Cour d'appel de Colmar, Chambre 4 a, 28 janvier 2021, n° 18/01436

CPH Mulhouse 13 février 2018

CA Colmar 28 janvier 2021

Arguments

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Autre
Indemnité de non-concurrence
La cour a noté que les indemnités de chômage ne doivent pas être prises en compte pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence, mais a demandé des justificatifs concernant d'éventuels gains perçus pendant la période de non-concurrence.
Autre
Calcul de l'indemnité de non-concurrence
La cour a relevé que l'employeur n'a pas produit de justificatifs concernant les revenus de Monsieur X, et a ordonné la production de déclarations d'impôts pour évaluer les gains perçus.

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Sur la décision

Référence :	CA Colmar, ch. 4 a, 28 janv. 2021, n° 18/01436
Juridiction :	Cour d'appel de Colmar
Numéro(s) :	18/01436
Décision précédente :	Conseil de prud'hommes de Mulhouse, 13 février 2018
Dispositif :	Renvoi à la mise en état

Sur les parties

Président :	Christine DORSCH, président
Avocat(s) :	Patricia CHEVALLIER-GASCHYAurélie BETTINGER
Parties :	S.A.S. DISTRIBUTION SANITAIRE CHAUFFAGE

Texte intégral

ML/KG

MINUTE N° 21/0029
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 28 Janvier 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 18/01436

N° Portalis DBVW-V-B7C-GXCD

Décision déférée à la Cour : 13 Février 2018 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANTE :

SAS DISTRIBUTION SANITAIRE CHAUFFAGE

prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentée par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la Cour

INTIME :

Monsieur Y X

[…]

Représenté par M^e Aurélie BETTINGER, avocat au barreau de MULHOUSE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Novembre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. JOBERT, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. RODRIGUEZ

ARRET : AVANT DIRE DROIT

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M. EL IDRISSI, Conseiller et M. RODRIGUEZ, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur Y X, né le […], a été embauché par la SA Ets J. Weber et G. Hecky , aux droits de laquelle sont venues successivement la société Brossette puis la SAS Distribution Sanitaire Chauffage, à compter du 1^er juillet 1994, en qualité de magasinier.

Par contrat conclu avec la société Brossette le 10 avril 2013 prenant effet le 1^er mars 2013, il a été promu vendeur conseil.

Le contrat comportait une clause de non-concurrence libellée en ces termes': «'en cas de rupture pour quelque cause que ce soit du contrat de travail , vous vous interdisez pendant une année à compter de la résiliation du contrat, d’entrer au service de toute société ou entreprise ayant une activité identique, voisine ou complémentaire de celle de la société Brossette. La même interdiction s’appliquant dans le cas où vous voudriez vous installer individuellement ou participer directement ou indirectement à toute entreprise ou société ayant un objet similaire.

Les présentes interdictions se limitent aux établissements se situant ou exerçant leur activité dans le département d’affectation et les départements limitrophes.

En contrepartie, conformément aux dispositions de l’article 74 du code de commerce local, la société Brossette vous serait redevable d’une indemnité compensatrice du préjudice qui pourrait résulter des présentes interdictions.

Vous percevrez, pendant toute la durée de l’interdiction une indemnité calculée conformément aux dispositions de l’article 74 du code de commerce local (Alsace-Moselle) à savoir': une indemnité mensuelle égale à 50'% de votre salaire mensuel des douze derniers mois.

De cette indemnité sont déduites les sommes que, pendant le temps auquel celles-ci se rapportent, vous acquèrerez ou négligerez de mauvaise foi d’acquérir par votre activité si le total de cette indemnité et de ces gains dépasse de plus d’un dixième les rémunérations que vous avez perçues en dernier lieu.

La société Brossette se réserve le droit de vous libérer totalement ou partiellement de cette interdiction de concurrence.

Dans ce cas, la société Brossette vous notifiera dans les quinze jours suivant la notification de la rupture par l’une ou l’autre des parties, sa décision de renoncer à l’application de la présente clause de non-concurrence. De ce fait l’indemnité de non-concurrence ne sera pas due'».

Licencié le 10 octobre 2016, Monsieur X a contesté son licenciement et réclamé le paiement de l’indemnité de non-concurrence devant le conseil de prud’hommes de Mulhouse qui, par jugement du 13 février 2018, a dit que ledit licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l’employeur à lui payer 22.000 euros à titre de dommages et intérêts, 11.130 euros net au titre de l’indemnité de non-concurrence et 900 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’appel de la société Distribution Sanitaire Chauffage, par arrêt du 29 novembre 2019, la cour d’appel a':

— confirmé le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de Monsieur X était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— infirmé le jugement quant au montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour le surplus et condamné l’employeur à payer à ce titre à Monsieur X 28.000 euros

— ordonné la réouverture des débats au sujet de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence,

— enjoint à Monsieur Y X soit de justifier de l’absence d’activité ayant généré des gains pendant la durée de la clause de non-concurrence soit, dans le cas contraire, d’indiquer les gains perçus pendant cette période.

Par des conclusions transmises par voie électronique le 15 janvier 2020, Monsieur X demande à la cour de':

— constater qu’il a été indemnisé par Pôle Emploi pendant la période couverte par la clause de non-concurrence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a fixé l’indemnité de non-concurrence à 11.130 euros et lui a alloué 900 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— infirmer le jugement pour le surplus,

— condamner la SAS Distribution sanitaire chauffage à lui payer':

—  1.113 euros brut au titre des congés payés sur l’indemnité de non-concurrence,

—  3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La SAS Distribution sanitaire chauffage, par des écritures transmises par voie électronique le 1^er avril 2020, conclut à l’infirmation du jugement et demande à la cour':

— de débouter Monsieur X de sa demande en paiement d’une indemnité de non-concurrence et des congés payés afférents,

— subsidiairement, de limiter le montant de cette indemnité à 9.275 euros, somme sur laquelle doivent être imputés les salaires ou autres revenus perçus de la société DSC,

— ordonner le remboursement par Monsieur X la somme de 4.009,79 euros (11.130 euros net ' 7.120,21 euros net représentant 9.275 euros brut)

— condamner Monsieur X à lui payer 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 novembre 2020.

La Cour se réfère aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le montant de l’indemnité de non-concurrence

Monsieur X fait valoir que s’il a perçu l’aide au retour à l’emploi (ARE) de Pôle Emploi, cette indemnité ne doit pas être déduite de l’indemnité de non-concurrence, tandis que, pour la SAS Distribution sanitaire chauffage, aucune justification n’est produite quant à ses autres revenus, l’intéressé n’ayant fait aucun effort pour trouver un emploi dans un domaine où les opportunités sont très nombreuses.

Elle rappelle que dans le cadre de la procédure de suspension d’exécution du jugement, le salarié a produit deux contrats d’intérim conclus en mars et avril 2018 avec une société concurrente.

La SAS Distribution sanitaire chauffage ajoute que les premiers juges ont commis deux erreurs dans le calcul de l’indemnité, d’une part en n’imputant pas la période de préavis non rémunéré (10 octobre au 10 décembre 2016), d’autre part en retenant un salaire de 1.855 euros brut au lieu de 1.844,66 euros, et en outre en allouant une somme nette alors que, s’agissant d’une indemnité à caractère salariale, celle-ci doit être brute.

S’agissant de la base de calcul de l’indemnité, celle-ci, selon l’article 74 du même code, est une indemnité annuelle qui doit être égale au moins à la moitié des rémunérations dues en dernier lieu au commis.

Aux termes de l’article 74 c du code de commerce local, «'le commis doit laisser imputer sur l’indemnité échue les sommes que, pendant le temps auquel celle-ci se rapporte, il acquiert ou néglige de mauvaise foi d’acquérir par l’emploi de son activité, si l’indemnité, en y ajoutant le montant de ces sommes dépassait de plus d’un dixième les rémunérations conventionnelles perçues par lui en dernier lieu'».

Il est de droit que, pour l’application de ce texte, ne sont pas prises en considération les indemnités de chômage.

Force est de constater que, par l’arrêt du 29 novembre 2019, il était demandé à Monsieur X de justifier de l’absence d’activité ayant généré des gains pendant la durée de la clause de non-concurrence, soit dans le cas contraire d’indiquer les gains perçus pendant cette période mais qu’aucun élément n’est versé aux débats, en particulier, à le supposer pertinent

au regard de la preuve qui lui est demandée, le document émanant de Pôle Emploi mentionné dans les conclusions de l’intéressé.

Par suite, les débats seront à nouveau rouverts avec injonction faite à Monsieur X de produire la ou les déclaration(s) d’impôts couvrant la période concernée avec, pour le cas où des revenus d’activité auraient été perçus pour cette période, les feuilles de paie correspondantes, à défaut de quoi, la mise en 'uvre du texte précité ne pourra être effectuée.

Les droits des parties et les dépens sont réservés.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

ENJOINT Monsieur Y X de produire la ou les déclaration(s) d’impôts couvrant la période concernée avec, pour le cas où des revenus d’activité auraient été perçus pour cette période, les feuilles de paie ou justificatifs correspondants.

RENVOIE l’affaire à la mise en état, le conseiller de la mise en état devant mettre en place un calendrier de procédure.

RESERVE les droits des parties.

RESERVE les dépens.

Le Greffier, Le Conseiller,