MINUTE N° 91/23

Copie exécutoire à

— M^e Marion BORGHI

— M^e Christine BOUDET

— M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY

Le 15.02.2023

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 15 Février 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 20/03026 – N° Portalis DBVW-V-B7E-HNHJ

Décision déférée à la Cour : 11 Septembre 2020 par le Tribunal judiciaire de STRASBOURG – Greffe du contentieux commercial

APPELANTE :

S.A.R.L. FRANCE SOLAR

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

Représentée par M^e Marion BORGHI, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e MEUNIER, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMES :

Monsieur [S] [X]

[Adresse 1]

S.A.S.U. SD DEVELOPPEMENT

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

Représentés par M^e Christine BOUDET, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e DERRENDINGER, avocat au barreau de STRASBOURG

S.A.S.U. H2R ENERGIES

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 3]

Représentée par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Mai 2022, en audience publique, un rapport ayant été présenté, devant la Cour composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société H2R ENERGIES a pour activité la fourniture de produits pour le chauffage, notamment pompes à chaleur, radiateurs, panneaux photovoltaïques.

Pour assurer la distribution de ses produits dans la région Grand EST, la société H2R ENERGIES a embauché, selon contrat du 9 mai 2011, un VRP en la personne de Monsieur [R] [X], rattaché à l’agence de [Localité 5]. En vertu de ce contrat, une obligation d’exclusivité et de non-concurrence incombait au salarié.

La société France SOLAR a pour activité principale la vente et l’installation de panneaux photovoltaïques.

Par un procès-verbal de constat d’huissier ordonné judiciairement en date du 14 décembre 2015, il a été établi que Monsieur [X] a conclu, par l’intermédiaire de la société SD DEVELOPPEMENT, le 1er février 2015, un contrat avec la société France SOLAR.

Par acte en date du 22 juin 2016, la société H2R ENERGIES a fait délivrer une assignation à la société France SOLAR devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Strasbourg.

Par jugement en date du 11 septembre 2020, le tribunal judiciaire de Strasbourg a :

— débouté la société France SOLAR de son moyen d’irrecevabilité de la demande de la société H2R ENERGIES,

— dit et jugé que la société France SOLAR connaissait l’existence de l’obligation d’exclusivité et de loyauté pesant sur M. [X] à l’égard de la société H2R ENERGIES au moment de la signature du contrat d’apporteur d’affaires,

— dit et jugé que la société France SOLAR a commis une faute délictuelle engageant sa responsabilité à l’égard de la société H2R ENERGIES,

— condamné la société France SOLAR à payer à la société H2R ENERGIES la somme de 80 000 € au titre du préjudice découlant du détournement de clientèle,

— condamné la société France SOLAR à payer à la société H2R ENERGIES la somme de 20 000 € au titre du préjudice découlant de l’atteinte portée à son image et de son préjudice moral,

— débouté la société France SOLAR de son appel en garantie à l’égard de M. [X] et de la société SD DEVELOPPEMENT,

— condamné la société France SOLAR à payer à la société H2R ENERGIES la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société France SOLAR aux entiers frais et dépens de la procédure, et ce y compris les frais d’huissier et d’expert engagés dans le cadre du constat,

— dit n’y avoir lieu à paiement de sommes au profit de M. [X] et de la société SD DEVELOPPEMENT,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions.

Le tribunal judiciaire de Strasbourg a jugé, sur l’irrecevabilité soulevée par la société France SOLAR, que le comportement reproché à M. [X] a été sanctionné par un avertissement qui lui a été délivré et qui n’a pas été contesté dans le délai de prescription devant le conseil des prud’hommes, qu’en outre, la relation de travail perdurant depuis lors, la saisine du conseil des prud’hommes n’a pas lieu d’être, de sorte que l’action de la société H2R ENERGIES n’est aucunement irrecevable.

Sur les actes de concurrence déloyale imputés à la société France SOLAR, que le statut de salarié d’une société concurrente de Monsieur [X] était parfaitement connu de la société France SOLAR lorsqu’il a été recruté, que celle-ci avait l’obligation, en sa qualité de professionnelle, de vérifier si M. [X] n’était pas lié à son employeur par une clause d’exclusivité et de loyauté.

Sur la réparation du préjudice subi par la société H2R ENERGIES, que la marge commerciale nette perdue sur le chiffre d’affaires détourné représente une somme de 85 000 € environ ramenée à 80 000 € par la société H2R ENERGIES et qu’il convient de la lui allouer.

Sur l’appel en garantie de M. [X] et de la SD DEVELOPPEMENT formé par la société France SOLAR, que la société France SOLAR était parfaitement informée du fait que M. [X] était salarié de la société H2R ENERGIES lorsqu’elle a conclu avec lui et la société SD DEVELOPPEMENT en formation, un contrat d’apporteur d’affaires, qu’elle ne peut donc faire grief à M. [X] et à la société SD DEVELOPPEMENT de s’être rendus coupables de concurrence déloyale à son encontre et de réclamer un dédommagement au titre d’un éventuel détournement de clientèle.

Sur les autres demandes, que la société France SOLAR sera condamnée aux entiers frais et dépens et à une somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration faite au greffe le 19 octobre 2020, la société France SOLAR a interjeté appel du jugement.

Par une première déclaration faite au greffe le 22 octobre 2020 et une seconde faite le 17 décembre 2020, la société H2R ENERGIE s’est constituée intimée.

Par déclaration faite au greffe le 30 octobre 2020, Monsieur [S] [X] et la SASU SD DEVELOPPEMENT se sont constitués intimés.

Par ses dernières conclusions en date du 21 juillet 2021, auxquelles était joint le bordereau de communication des pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, la société France SOLAR demande à la Cour de :

— déclarer l’appel de la société France SOLAR recevable et bien fondé,

En conséquence, y faisant droit :

— infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,

— déclarer les demandes de la société H2R ENERGIES irrecevables et mal fondées,

en conséquence,

— débouter la société H2R ENERGIES de l’ensemble de ses fins et prétentions,

— condamner la société H2R ENERGIES au paiement de la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 32-1 du code civil,

— la condamner à une indemnité de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger que Monsieur [R] [X] et la société SD DEVELOPPEMENT, in solidum, à relever et garantir la société France SOLAR de toutes condamnations en principal, intérêts, dommages et intérêts, frais de l’article 700 du code de procédure civile et dépens, qui viendraient à être prononcés contre elle sur la demande de la société H2R ENERGIES,

— condamner Monsieur [R] [X] et la société SD DEVELOPPEMENT, in solidum, à payer à la société France SOLAR la somme de 50 000 € au titre du préjudice moral et de violation de l’image de la société,

à titre infiniment subsidiaire,

— réduire à de plus juste montants le montant des indemnisations octroyées à la société H2R ENERGIES,

en tout état de cause :

— condamner Monsieur [R] [X] et la société SD DEVELOPPEMENT, in solidum, à payer à la société France SOLAR la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’ensemble des intimés in solidum aux entiers dépens de première instance, d’appel ainsi que des frais d’huissier et d’expertise.

L’appelante soutient, à titre liminaire, sur l’irrecevabilité de la demande initiale de la société H2R, que l’action dirigée contre la société France SOLAR, fondée sur la complicité de celle-ci dans la violation de la clause de non-concurrence relève de la compétence de la chambre commerciale et suppose que soit tranchée la question préalable de la violation de la clause de non-concurrence laquelle relève de la compétence exclusive de la juridiction prud’homale, que la société H2R a mis en place une tolérance depuis plus de 5 années à l’égard de son salarié en le sanctionnant par un simple avertissement alors qu’elle prétend avoir subi des pertes financières de plusieurs centaines de milliers d’euros et que celui-ci est aux commandes de la société SD DEVELOPPEMENT concurrente à la société H2R ENERGIES.

Sur la prétendue connaissance par la société France SOLAR de l’obligation d’exclusivité, cette dernière fait valoir que la charge de la preuve de la connaissance du statut de salarié de Monsieur [X] incombe à la société H2R, que le témoignage de Monsieur [X] ne saurait se voir conférer une plus grande valeur que le courrier de rupture du contrat d’apporteur d’affaires par la société France SOLAR puisque celui-ci est partie à la procédure, il poursuit une activité concurrente à celle de son employeur et que le courrier a été rédigé au cours du mois de janvier 2016 dans le cadre de la procédure disciplinaire dont il était l’objet qui cherche uniquement à couvrir ses agissements et auquel il ne peut être conféré aucune crédibilité. S’agissant du témoignage de Monsieur [B], l’appelante affirme que celui-ci devra être considéré comme étant dénué de toute force probante puisqu’il s’agit de l’ancien commercial de la société France SOLAR qui a été licencié pour faute grave compte tenu de manquements graves à la loyauté, qu’il ressort du courrier de licenciement que M. [B] a tenu les propos suivants : 'France SOLAR c’est bientôt terminé, je leur prépare un coup', que Monsieur [B] a également travaillé pour la société H2R ENERGIES, et que cette attestation est contredite par plusieurs autres attestations. La société France SOLAR fait valoir qu’il n’a jamais été question d’un statut de salarié pour M. [X], que ce dernier précise à son employeur qu’il ne vendait pas de panneaux photovoltaïques depuis 2013, qu’il n’y avait dès lors pas d’activité concurrentielle, et que la société H2R ENERGIES n’apporte pas la preuve qu’il y avait une concurrence entre les activités effectuées par Monsieur [X] au moment de la signature du contrat d’apporteur d’affaires sur le même marché du photovoltaïque.

Sur l’examen du contrat d’apporteur d’affaires, l’appelante soutient que le contrat d’apporteur d’affaires a été conclu avec la société SD DEVELOPPEMENT représentée par Monsieur [X] qui s’est présenté comme agent commercial et entrepreneur, qu’il a indiqué qu’il intervenait pour le compte d’une autre société sans jamais préciser qu’il aurait un statut salarié tout en certifiant qu’il s’agissait d’une activité parfaitement distincte, qu’il ressort du paragraphe 1.3 du contrat que l’absence de concurrence est une condition déterminante à la signature du contrat. Elle fait également valoir qu’elle a effectué les vérifications utiles et qu’elle a fait preuve de prudence, qu’elle avait été informée que la société SD DEVELOPPEMENT mettait ses services pour une autre société uniquement pour la vente de pompe à chaleur, que le contrat comportait une clause de non-concurrence pour l’agent commercial, que la société France SOLAR a contracté avec une société et non un salarié puisque c’est un contrat commercial de prestations de services qui a été conclu, que si la jurisprudence demande que des précautions soient prises à l’embauche de salariés, il n’en va pas de même lors de la signature d’un contrat de prestations de services entre deux sociétés commerciales.

Sur le contrat salarié de Monsieur [S] [X] auprès de la société H2R ENERGIES, la société France SOLAR soutient que Monsieur [X] était tenu d’une obligation de fidélité et d’exclusivité vis-à-vis de la société H2R ENERGIES, qu’il avait donc connaissance d’une clause explicite et qu’il avait malgré commencé une activité parallèle à celle de son employeur, qu’ainsi l’attestation de Monsieur [X] doit être écartée en raison de doute quant à son honnêteté.

Sur les activités de Monsieur [X], l’appelante soutient qu’elle n’aurait eu aucun intérêt à avoir à son service un agent commercial qui avait une activité concurrentielle et qui aurait pu informer un concurrent des rendez-vous que la société France SOLAR fixait, que c’est Monsieur [J], agent commercial, qui a signé un contrat en date du 20 août 2015 avec le client, Monsieur [I], que concernant Monsieur [D], client, la société France SOLAR avait d’ores et déjà signé un contrat avec lui en date du 16 septembre 2015 soit antérieurement aux instructions adressées par la société H2R ENERGIES, que, par ailleurs, la société France SOLAR dès qu’elle a eu connaissance des agissements et mensonges de Monsieur [X] a immédiatement résilié pour faute grave le contrat qui le liait à la société SD DEVELOPPEMENT, qu’enfin la société H2R n’apporte pas la preuve qu’elle intervenait dans le domaine du photovoltaïque à cette époque.

Sur la responsabilité de Monsieur [X] et de la société SD DEVELOPPEMENT, l’appelante fait valoir que Monsieur [X] a activement dissimulé qu’il se trouvait être à la fois président de société et salarié de la société H2R ENERGIES, l’activité de cette dernière ainsi que l’existence d’une clause de non-concurrence, qu’il a usé de man’uvres pour pousser la société France SOLAR à conclure un contrat d’agent commercial avec la société SD DEVELOPPEMENT, que Monsieur [X] ne pouvait ignorer qu’il violait sa clause de non-concurrence et de loyauté à l’égard de son employeur, qu’en dissimulant son statut réel, Monsieur [X] a fait de la société France SOLAR l’instrument involontaire de cette violation et l’a exposé à une action en justice, qu’ainsi il a commis une faute au sens de l’article 1382 du code civil alors applicable, qu’aux termes du contrat d’agent commercial signé avec elle, la société SD DEVELOPPEMENT a contracté des obligations de non-concurrence et de bonne foi et de loyauté à l’égard de la société France SOLAR, qu’ainsi sa faute au sens de l’article 1147 du code civil est pleinement caractérisée.

Sur le préjudice, la société France SOLAR affirme que la société H2R ENERGIES ne donne aucun élément et ne produit aucune attestation justifiant d’un préjudice moral et d’image, que, par ailleurs, c’est la société France SOLAR qui fixait elle-même les rendez-vous qui ont été effectués par Monsieur [X] et que ce dernier n’effectuait pas de démarchage qui aurait privé la société H2R ENERGIES d’un potentiel de clientèle, que la partie la plus difficile dans ces ventes consiste en la fixation d’un rendez-vous qui sera honoré, qu’ainsi la société H2R ENERGIES ne démontre pas avoir subi de préjudice au titre d’une éventuelle perte de marge commerciale, que si le préjudice est retenu, il devra être réduit puisque la société H2R ENERGIES n’apporte aucune explication sur la manière dont elle calcule sa marge et Monsieur [X] et la société SD DEVELOPPEMENT devront être condamnés selon les mêmes modalités à réparer le préjudice moral et de violation de l’image subi par la société France SOLAR.

Par ses dernières conclusions en date du 07 Octobre 2021, auxquelles était joint le bordereau de communication des pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, la société H2R ENERGIES demande à la Cour de :

— déclarer l’appel de France SOLAR mal fondé,

— le rejeter,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à préciser que le montant des frais d’huissier d’expertise à rembourser par la partie adverse s’élève à 1930 €, l’y condamner,

— débouter la société France SOLAR de toutes conclusions plus amples ou contraires,

— condamner en outre la société France SOLAR aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel ainsi qu’à une indemnité de 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la recevabilité de la demande, la société H2R ENERGIES soutient que la jurisprudence invoquée par l’appelante n’est pas pertinente dès lors qu’elle n’instaure aucun préalable de saisine du Conseil des Prud’hommes et de condamnation du salarié pour la mise en 'uvre de la responsabilité délictuelle d’une entreprise tierce qui se serait rendue coupable de concurrence déloyale au travers de l’engagement d’un salarié lié par une clause de non-concurrence, qu’ainsi la fin de non-recevoir invoquée par l’appelante doit être rejetée.

Sur la connaissance par France SOLAR du statut de Monsieur [X], l’intimée fait valoir qu’il ressort des pièces contractuelles et documents versés par la société France SOLAR que cette dernière avait parfaite connaissance de la situation de Monsieur [X], que le contrat conclu entre la société France SOLAR et la société SD DEVELOPPEMENT désigne Monsieur [X] comme agent commercial, que le contrat n’a été signé que par une seule partie le 1er février 2015, que la société SD DEVELOPPEMENT n’a été immatriculée que le 7 mai 2015, que, par ailleurs, le courrier en date du 21 janvier 2016 de l’appelante à Monsieur [X] indiquait 'vous avez été engagé par notre société en qualité d’agent commercial en date du 1er février 2015', qu’une simple recherche internet permettait de connaître l’activité professionnelle de Monsieur [X], qu’il ressort de courriers envoyés par Monsieur [X] à la société France SOLAR que celui-ci avait exposé sa situation professionnelle en précisant qu’il était sous contrat en tant que salarié, que l’attestation de témoin de Monsieur [B] indique également que la société France SOLAR avait connaissance de son statut de salarié, qu’enfin les attestations de témoin sur lesquels s’appuie la société France SOLAR ne sont pas conformes aux dispositions des articles 200 à 203 du code de procédure civile.

Sur les actes de concurrence, la société H2R ENERGIES soutient que le constat d’huissier produit établi le détournement de clientèle, que Monsieur [X] démarchait une clientèle identique à celle de la société H2R ENERGIES ce qui entraînait nécessairement une perte de clientèle pour elle, que, par ailleurs, plusieurs clients se sont vus accorder des rendez-vous par H2R ENERGIES par l’intermédiaire de Monsieur [X] pour finalement réaliser les ventes avec France SOLAR, tel que résultant du constat d’huissier.

Sur le préjudice, l’intimée affirme qu’elle a subi un préjudice financier en termes de perte de marge mais également un préjudice moral et d’image, que la société H2R ENERGIES a toujours vendu du photovoltaïque contrairement à ce qu’affirme la société France SOLAR, que pour nombre des clients, France SOLAR n’a pas fixé elle-même les rendez-vous et que pour les autres, elle ne démontre pas que ce soit le cas, que l’attestation de la société d’expertise comptable et de commissaire aux comptes versée aux débats par l’appelante doit être écarté pour estimer le préjudice subi.

Par leurs dernières conclusions en date du 19 mars 2021, auxquelles était joint le bordereau de communication des pièces récapitulatif qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, Monsieur [R] [X] et la SAS SD DEVELOPPEMENT demandent à la Cour de :

— déclarer l’appel interjeté par la société France SOLAR non fondé,

— confirmer en tous points le jugement rendu le 11 septembre 2020,

y ajoutant :

— condamner la société France SOLAR à payer à Monsieur [X] et à la société SD DEVELOPPEMENT une somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers frais et dépens.

Sur la responsabilité de Monsieur [X], les intimées soutiennent que la société France SOLAR était parfaitement informée de la situation contractuelle et salariale de Monsieur [X], que la société H2R ENERGIES est suffisamment connue sur la place pour que Monsieur [X] n’ait pas eu à dissimuler son domaine d’activité, que l’existence ou non d’une clause de non-concurrence liant Monsieur [X] à la société H2R ENERGIES est totalement indifférente puisque s’agissant d’un contrat de travail en cours d’exécution, celui-ci était tenu par une obligation de loyauté, que la carte de visite professionnelle établie par la société France SOLAR pour Monsieur [X] ne faisait pas figurer son nom de famille ce qui prouve la véracité des déclarations faites par Monsieur [X] et Monsieur [B], qu’il a été décidé de ne jamais convier Monsieur [X] aux réunions commerciales organisées par la société France SOLAR et auxquelles participaient tous les autres salariés commerciaux et agents commerciaux, et que la consigne avait été donnée au niveau des responsables de la société France SOLAR de ne pas communiquer sur le fait que Monsieur [X] collaborait avec l’entreprise. Les intimées arguent également que Monsieur [X] n’a pas exercé d’activité concurrente puisque lorsqu’il a commencé à collaborer avec France SOLAR, la société H2R ENERGIES ne vendait pas de panneaux photovoltaïques, que c’est précisément parce que la société H2R ENERGIES voulait intervenir à nouveau sur ce marché que Monsieur [X] a cessé toute intervention pour la société France SOLAR.

Sur la responsabilité de la société SD DEVELOPPEMENT, les intimés affirment qu’ils n’ont pas fait preuve de déloyauté à l’égard de la société France SOLAR dans la mesure où cette dernière était parfaitement informée du fait que Monsieur [X] était salarié de la société H2R ENERGIES et que la société H2R ENERGIES ne vendait pas de panneaux photovoltaïques.

Enfin, ils soutiennent que la société France SOLAR ne rapporte pas le moindre commencement de preuve ni de son préjudice moral, ni de la violation de l’image qu’elle aurait subie.

La Cour se référera aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé des faits, de la procédure et de leurs prétentions.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 Février 2022.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 23 Mai 2022.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’irrecevabilité soulevée par la société France SOLAR :

L’arrêt de la Cour de cassation (Cass. Com., 6 mai 2003, n°01-15.268) dont se prévaut l’appelante pour fonder sa demande en irrecevabilité, concernait un salarié qui avait créé sa propre société au mépris de la clause de non-concurrence de son contrat de travail. Une procédure était pendante devant les juridictions prud’homales pour trancher la question de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié. Dans ce contexte, la Cour de cassation a décidé que cette question, qui relève de la compétence exclusive des juridictions prud’homales, devait être tranchée préalablement à l’action dirigée contre la société créée par le salarié et fondée sur la complicité de celle-ci dans cette violation.

Il ressort des faits de la présente espèce, d’une part, que la société H2R ENERGIES a sanctionné Monsieur [X] par un avertissement et d’autre part, qu’aucune instance n’est pendante devant la juridiction prud’homale opposant la société H2R ENERGIES et Monsieur [X], l’avertissement n’ayant pas fait l’objet d’une contestation par ce dernier et la relation de travail perdurant depuis lors. Ces faits étant sensiblement différents de ceux de l’arrêt rendu par la Cour de cassation, la solution ne peut pas être transposée à la présente espèce.

Ainsi, il convient de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg en ce qu’il a rejeté l’irrecevabilité soulevée par la société France SOLAR.

Sur les actes de concurrence déloyale imputés à la société France SOLAR :

Aux termes des articles 1240 et 1241 du Code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; et chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Constitue une faute, notamment la commission d’actes de concurrence déloyale qui peuvent se matérialiser par le dénigrement, la confusion, la désorganisation ou le parasitisme économique. Ainsi, l’embauche d’anciens salariés d’une entreprise concurrente devient déloyale lorsque sont caractérisées des circonstances particulières caractérisant la faute du nouvel employeur et causant un préjudice à l’employeur précédent.

A ce titre, il est admis que la responsabilité délictuelle d’un tiers est engagée s’il aide un contractant à méconnaître ses engagements et plus spécifiquement que la société qui embauche un salarié tenu par une clause de non-concurrence, voit sa responsabilité engagée pour concurrence déloyale par tierce complicité à condition qu’elle ait eu connaissance de cette clause.

Le démarchage de la clientèle d’une société concurrente devient fautif lorsqu’il est le fait d’un ancien salarié de celle-ci qui est tenu envers elle par une clause de non-concurrence, et lorsque ce démarchage s’accompagne de man’uvres déloyales.

Aux termes de l’article L134-3 du code de commerce, l’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier.

La Cour relève qu’il ressort des pièces versées aux débats que Monsieur [X] est lié à la société H2R ENERGIES par un contrat de travail en date du 9 mai 2011 contenant, à son article 9, une clause indiquant : 'pendant toute la durée du présent contrat, le salarié s’interdit d’exercer une autre activité professionnelle pour son propre compte ou pour le compte d’une autre entreprise ou d’un tiers. De façon générale le salarié s’interdit de s’intéresser directement ou indirectement (notamment par l’intermédiaire de membres de sa famille ou de personnes demeurant dans son foyer), que ce soit à travers une activité personnelle ou une participation financière, à des entreprises, qu’elle qu’en soit la forme juridique à but lucratif ou non, dès lors que leur activité est susceptible de concurrencer, directement ou indirectement, la société H2R ENERGIES ou de nuire à ses intérêts'.

Les parties versent également aux débats un contrat d’apporteur d’affaires conclu entre la société France SOLAR et la société SD DEVELOPPEMENT représentée par Monsieur [X]. Il est relevé, d’une part, que le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés n’est pas précisé sur le contrat et, d’autre part, que le préambule du contrat indique : 'Monsieur [X] [S] déclare bénéficier d’une expérience, d’un savoir-faire et contacts particuliers pour la distribution de ce type de produits et a souhaité, en conséquence, pouvoir bénéficier du statut d’agent commercial de la société France SOLAR SAS pour la représentation des produits susvisés, ce qui a été accepté par ladite société. Monsieur [X] [S] déclare, à ce titre, être immatriculé au registre spécial des agents commerciaux tenu au tribunal de grande instance statuant commercialement sous le numéro ''numéro'''. Le même contrat indique également : 'l’agent commercial pourra librement accepter, pendant la durée du présent contrat, d’autres mandats de représentation, après en avoir informé la société France SOLAR et à condition toutefois, qu’il ne s’agisse pas de la représentation de produits et services d’une entreprise concurrente de celle du Mandant, sauf accord exprès préalable et écrit de celui-ci. A défaut, le Mandant serait en droit de résilier immédiatement le présent contrat, aux torts de l’Agent commercial, dans les conditions définies à l’article 'Résiliation anticipée’ ci-après'.

Si les déclarations de Monsieur [X] dans son courrier en date du 20 janvier 2016 et celles de Monsieur [B] attestent de manière claire de la connaissance par la société France SOLAR du statut de salarié de Monsieur [X] et de man’uvres de la part de cette même société pour dissimuler ses relations contractuelles avec ce dernier, les relations contentieuses existantes entre ces témoins et la société France SOLAR font peser un doute sur la véracité des propos tenus de telle sorte qu’elles ne suffisent pas à elles seules à établir la faute de l’appelante.

Cependant, les parties s’accordent à dire que le secteur de la vente de panneaux photovoltaïques est un secteur concurrentiel et l’appelante ne s’oppose pas à l’affirmation que l’obligation d’exclusivité est répandue dans leur domaine d’activité.

Par ailleurs, le contrat d’apporteur d’affaires conclu avec la société France SOLAR fait état de l’expertise, du savoir-faire et des 'contacts particuliers dans la distribution de ce type de produits’ de Monsieur [X]. Cette formulation indique que le contrat a été conclu intuitu personnae et que la société France SOLAR avait connaissance non seulement du parcours professionnel de Monsieur [X] mais également de son réseau.

La proximité géographique des sociétés laisse également à penser que l’appelante ne pouvait pas ignorer l’existence d’un concurrent établi dans un périmètre si proche du sien. La société France SOLAR aurait donc dû porter une attention particulière à la possibilité de l’existence d’une relation contractuelle ou salariale entre Monsieur [X] et une entreprise concurrente au moment de la conclusion du contrat. Le fait que l’appelante ait conclu avec la société SD DEVELOPPEMENT ou directement avec Monsieur [X] mais en qualité d’agent commercial, et non pour un statut de salarié, n’est pas pertinent, puisqu’une obligation de non-concurrence incombe également à l’agent commercial et implique que les mêmes précautions soient prises lors de la conclusion d’un contrat d’agent commercial. D’ailleurs, le courrier en date du 21 janvier 2016 adressé par la société France SOLAR à Monsieur [X] fait apparaître une ambiguïté dans leur rapport, l’appelante affirmant 'vous avez été engagée par notre société en qualité d’agent commercial’ et 'les articles 9 et 10 de votre contrat de travail'.

Le procès-verbal de constat d’huissier liste quant à lui les coordonnées de plusieurs clients de la société France SOLAR dont Monsieur [X] était responsable du dossier.

Le tableau Excel en annexe du procès-verbal de constat d’huissier indique la date à laquelle ces clients ont signé, soit à compter du mois de février 2015, date du début des relations contractuelles entre Monsieur [X] et la société France SOLAR.

Certains de ces clients, à savoir les consorts [C], les consorts [K], Monsieur [T] et les consorts [P], sont également des clients de la société H2R ENERGIES.

Il ressort d’ailleurs de bons de commandes et factures en date du début d’année 2015 (et de juin 2013 pour les consorts [P]), que Monsieur [X] est indiqué comme le représentant de la société H2R ENERGIES pour ces dossiers. Un courrier d’annulation de commande rédigé par Monsieur [C] en date de février 2015 est également produit par la société H2R ENERGIES.

Concernant le client [D], la Cour relève qu’une attestation de témoin rédigé par un salarié de la société H2R ENERGIES, Monsieur [Z], indique : 'Je me suis rendu chez Monsieur Madame [D] à [Localité 4] (67) jeudi 8 octobre 2015 pour vérifier si le rdv que la société H2R ENERGIES a confié à M. [X] avait bien été honoré et j’ai pu constater que M. [X] s’était bien rendu chez ce prospect, qu’un bon de commande de la société France SOLAR a été rédigé et signé par M. [X], et enfin, qu’une carte de visite au nom de la société France SOLAR et de '[S]' avait été laissé à M. et Mme [D]. J’ai demandé à Mme [D] de me fournir sa facture d’électricité ES et de me confirmer qu’elle avait bien rencontré M. [X] pour le compte de France SOLAR et non H2R ENERGIES'.

L’intimée fournit également en annexe une confirmation de rendez-vous prise pour Monsieur [X] concernant le prospect [D] pour le 17 septembre 2015. Or, il ressort du procès-verbal de constat d’huissier que Monsieur [D] a signé un bon de commande avec la société France SOLAR, par l’intermédiaire de Monsieur [X], le 19 septembre 2015.

Ces éléments pris ensemble caractérisent la faute de la société France SOLAR qui, par la conclusion d’un contrat avec Monsieur [X] et sa société SD DEVELOPPEMENT, la conclusion de contrats avec d’anciens clients de la société H2R ENERGIES et les circonstances particulières entourant ces événements, s’est rendue complice de la violation de l’obligation d’exclusivité et de non-concurrence incombant à Monsieur [X] et a détourné la clientèle de sa concurrente.

A ce titre, il convient de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg qui a retenu que la société France SOLAR a incontestablement commis une faute engageant sa responsabilité civile.

Sur le préjudice :

Comme l’a relevé à juste titre le premier juge, le procès-verbal de constat d’huissier en date du 14 décembre 2015 a permis de révéler le nom des clients détournés et le chiffre d’affaires généré par ce détournement qui s’élève à une somme de 85 000 € environ, ramené à 80 000 € par la société H2R ENERGIES.

L’affirmation de la société France SOLAR selon laquelle elle aurait fixé elle-même les rendez-vous des clients détournés est mis à mal par la chronologie relative à la signature de bons de commandes par ces derniers. Effectivement, il ressort clairement d’une part du procès-verbal de constat d’huissier et d’autre part des pièces produites par l’intimée, tel qu’il l’a été précisé précédemment, que les bons de commande des clients détournés ont été signés postérieurement au début du mandat de Monsieur [X] pour la société France SOLAR. Le cas spécifique du client [D] contredit l’affirmation de l’appelante.

Au vu des man’uvres utilisées, de la clientèle détournée et de la confusion qui s’ensuit nécessairement sur le marché des panneaux photovoltaïques au sujet des parties à l’instance, c’est à bon droit que le premier juge a fixé à la somme de 20 000 € le quantum du préjudice subi à ce titre.

Il convient de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg qui a alloué à la société H2R ENERGIES, par des motifs adoptés, la somme de 80 000 € au titre du préjudice relatif à la perte du chiffre d’affaires et la somme 20 000 € au titre du préjudice moral.

Sur la responsabilité de Monsieur [X] et de la société SD DEVELOPPEMENT :

Il ressort du courrier en date du 11 février 2016 adressé par la société H2R ENERGIES à Monsieur [X], produit en pièce annexe n° 5 par Monsieur [X] lui-même, que ce dernier a été sanctionné par un avertissement en raison d’actes de déloyauté commis au préjudice de la société H2R ENERGIES et qu’il a admis la réalité de ces actes.

Ainsi, la faute de Monsieur [X], en sa qualité de salarié, est établie et n’est pas contestée par les parties à l’instance.

La faute de Monsieur [X] est également établie en sa qualité d’agent commercial puisqu’il n’a pas respecté les dispositions de l’article L134-3 du code de commerce, ni celles de son contrat.

Cependant, la société France SOLAR ne peut pas se prévaloir de cette faute puisqu’il a été établi qu’elle aurait dû avoir connaissance de la qualité de salarié de Monsieur [X] sur laquelle elle s’est appuyée pour détourner, par l’intermédiaire de man’uvres déloyales, la clientèle de la société H2R ENERGIES. Ce faisant, le lien de causalité entre le préjudice dont se prévaut la société France SOLAR et la faute de Monsieur [X] et de la société SD DEVELOPPEMENT n’est pas établi.

Il convient de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg en ce qu’il a débouté la société France SOLAR de ses demandes de condamnation de Monsieur [X] ou de la société SD DEVELOPPEMENT à la garantir d’une condamnation prononcée à son encontre sur l’action de la société H2R ENERGIES.

Sur les frais et dépens :

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les frais et dépens et sur la somme octroyée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance.

La société France SOLAR succombant en appel, il convient de la condamner aux frais et dépens d’appel, sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile devant être rejetée.

L’équité commande l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société H2R ENERGIES au titre de la procédure d’appel.

L’équité ne commande pas l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur [S] [X] et de la société SD DEVELOPPEMENT.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg en date du 11 septembre 2020,

Et y ajoutant,

Condamne la société France SOLAR aux entiers dépens d’appel,

Condamne la société France SOLAR à payer à la société H2R ENERGIES, une somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

Rejette la demande présentée par la société France SOLAR sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande présentée Monsieur [R] [X] et la société SD DEVELOPPEMENT sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière : la Présidente :