GLQ/KG

MINUTE N° 24/430

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 17 MAI 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 23/01279

N° Portalis DBVW-V-B7H-IBJS

Décision déférée à la Cour : 03 Mars 2023 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE COLMAR

APPELANT :

Monsieur [N] [K]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Raphaël REINS, avocat à la Cour

INTIMEE :

S.A.S. MEPHISTO

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Sébastien BENDER, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Mars 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. LE QUINQUIS, Conseiller, et M. LAETHIER, Vice-Président placé.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. LE QUINQUIS, Conseiller

M. LAETHIER, Vice-Président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me THOMAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

— signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat à durée indéterminée du 13 novembre 2013, la S.A.S. MEPHISTO a embauché M. [N] [K] en qualité de vendeur-représentant-placier (V.R.P.), avec effet à compter du 15 février 2014.

Par courrier du 21 septembre 2020, la S.A.S. MEPHISTO a convoqué M. [N] [K] pour un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Par courrier du 06 octobre 2020, la S.A.S. MEPHISTO a notifié à M. [N] [K] son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Le 23 septembre 2021, M. [N] [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Colmar pour contester le licenciement.

Par jugement du 03 mars 2023, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [N] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [N] [K] de sa demande de rappel d’indemnité de licenciement,

— débouté M. [N] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— débouté M. [N] [K] de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés pour le mois de mai 2020,

— débouté M. [N] [K] de sa demande de rappel d’indemnités compensatrices de congés payés,

— condamné M. [N] [K] aux dépens,

— rejeté les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [N] [K] a interjeté appel le 25 mars 2023.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 juin 2023, M. [N] [K] demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

— dire que le licenciement du concluant est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la S.A.S. MEPHISTO au paiement des sommes suivantes :

* 53,72 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

* 32 216,94 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 16 108,47 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 369,89 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés du mois de mai 2020,

* 2 164,55 euros brut à titre de rappel d’indemnités compensatrices de congés payés,

* 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la S.A.S. MEPHISTO aux dépens de première instance et d’appel.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 septembre 2023, la S.A.S. MEPHISTO demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter M. [N] [K] de ses demandes et de le condamner aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé plus complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux écritures précitées, en application de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 07 février 2024. L’affaire a été fixée pour être plaidée à l’audience du 15 mars 2024 et mise en délibéré au 17 mai 2024.

MOTIFS

Sur les indemnités compensatrice de congés payés

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés au titre de l’activité partielle du mois de mai 2020

L’article L. 5122-1 du code du travail, dans sa version applicable au mois de mai 2020, prévoit que les salariés placés en position d’activité partielle reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d’Etat. L’employeur perçoit une allocation financée conjointement par l’Etat et l’organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage.

Il résulte par ailleurs de l’article R. 5122-11, dans sa version applicable, que les heures non travaillées au titre de l’activité partielle font l’objet du versement de l’allocation dans la limite de la durée légale ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée. Au-delà de la durée légale ou, lorsqu’elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat sur la période considérée, les heures non travaillées au titre de l’activité partielle sont considérées comme chômées mais n’ouvrent pas droit au versement par l’Etat à l’employeur de l’allocation d’activité partielle et au versement par l’employeur au salarié de l’indemnité prévues à l’article L. 5122-1. La totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés.

Pour solliciter le versement d’une indemnité compensatrice de congés payés représentant 10 % de l’indemnité d’activité partielle perçue au mois de mai 2020, M. [N] [K] invoque l’article R. 5122-11 dans sa version modifiée par le décret n°2020-1316 du 30 octobre 2020 applicable à compter du 1er novembre 2020 qui précise que, lorsque les congés payés sont dus sous la forme d’une indemnité compensatrice, cette indemnité est versée en sus de l’indemnité d’activité partielle. Cette disposition n’était toutefois pas entrée en vigueur au mois de mai 2020 et n’est dès lors pas applicable à la demande formée par M. [N] [K]. Ce dernier ne démontre dès lors pas à quel titre l’employeur serait redevable d’une indemnité compensatrice de congés payés pour le mois de mai 2020 et il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

Sur le calcul des indemnités de congés payés

Il résulte de l’article L. 3141-24 que l’indemnité de congés payés est calculée sur la base des éléments qui constituent la contrepartie directe ou indirecte du travail effectué par le salarié, ce qui exclut les frais professionnels, lesquels ne constituent pas un complément de salaire (Soc., 16 février 1983, pourvoi n° 81-41.615).

Le contrat de travail prévoit que les commissions perçues par M. [N] [K] comprennent le remboursement forfaitaire des frais professionnels du salarié sans préciser le pourcentage de la rémunération qui couvre ces frais professionnels. Il résulte des bulletins de paie et du décompte produit par le salarié que le montant des indemnités de congés versées au salarié a été calculé sur la base de la rémunération versée après un abattement de 30 %.

L’employeur fait valoir que, pour les V.R.P., en l’absence de précision dans le contrat de travail, il est d’usage d’évaluer forfaitairement ces frais professionnels à 30 % de la rémunération, taux qui correspond à celui de l’abattement forfaitaire pratiqué pour le calcul des cotisations social.

La S.A.S. MEPHISTO ne produit toutefois aucun élément permettant de considérer que le montant des frais professionnels du salarié représentait 30 % de la rémunération versée et ne pouvait dès lors pas pratiquer un tel abattement sans l’accord du salarié, lequel ne peut se déduire de l’absence de contestation émise pendant l’exécution du contrat de travail.

Au vu de ces éléments et au vu du décompte produit par le salarié, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [N] [K] de cette demande et de condamner la S.A.S. MEPHISTO au paiement de la somme de 2 164,55 euros bruts au titre d’un rappel d’indemnité de congés payés.

Sur le licenciement

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige.

Dans la lettre de licenciement du 06 octobre 2020, la S.A.S. MEPHISTO reproche un ralentissement de l’activité du salarié qui a eu pour conséquence une baisse sensible de sa production et un mécontentement de certains clients. Elle relève les éléments suivants :

— baisse constante des niveaux de ventes sur toutes les marques proposées depuis le second trimestre 2015 avec un nombre de paires de chaussures vendues très en deçà des attentes pour un commercial de son niveau d’expérience, M. [N] [K] se situant selon la S.A.S. MEPHISTO parmi les V.R.P. les moins productifs de l’entreprise,

— marque SANO : 20 ventes en 2018 et aucune vente depuis janvier 2019, marque MEPHISTO : baisse de vente de 7 % à 23 % selon les périodes par rapport aux saisons de référence précédentes,

— ensemble des marques commerciales par la société : – 20% de vente par rapport à la saison de référence précédente alors que cet exercice était également en baisse par rapport aux autres exercices.

La S.A.S. MEPHISTO considère, après plusieurs échanges avec le salarié, que cette situation résulte d’un manque d’investissement dans son travail, de visites mal ou pas organisées vis-à-vis des clients et prospects, de comptes-rendus de visite incomplets et ne permettant pas un suivi régulier et efficace des prospects. A titre d’exemple, elle cite le magasin de [Localité 4] qui n’aurait fait l’objet d’aucun suivi de la part de M. [N] [K] et renvoie aux courriels des 14 novembre 2016, 18 novembre 2016, 17 octobre 2017, 05 avril 2018, 18 mai 2018, 26 juillet 2018, 1er août 2018, 02 août 2018 dans lesquels elle avait insisté sur une activité quasi nulle qui nécessitait une réaction et la mise en place de plans d’action et reproche à M. [N] [K] de ne pas avoir su redresser la situation qui se serait au contraire dégradée.

La S.A.S. MEPHISTO rappelle également que, par courrier recommandé du 02 octobre 2018, elle avait mis M. [N] [K] en demeure de se reprendre, à la suite d’un nouvel incident avec un client (qui demandait un échange de lots de chaussures commandés en raison de mauvais conseils que le salarié lui avait donnés) et constate que les années 2019 et 2020 n’ont pas été marquées par le redressement de la situation, bien au contraire. Elle considère que les missions de terrains sont insuffisantes et inefficaces, que les ventes atteignent un niveau qui ne peut plus être maintenu et constate que, depuis l’arrivée de M. [N] [K] dans la société, il a perdu près de 40 % du nombre de clients, et près de 30 % du volume de paires vendues, ce qui constitue selon elle une insuffisance d’investissement dans sa fonction qui justifie le licenciement.

L’analyse de la lettre de licenciement permet de considérer que l’employeur reproche des résultats insuffisants qu’il impute à une insuffisance professionnelle du salarié. M. [N] [K] fait toutefois valoir à juste titre que l’employeur ne lui avait fixé aucun objectif chiffré. Il soutient par ailleurs que cette situation ne lui serait pas imputable mais qu’elle serait la conséquence d’une politique commerciale de l’entreprise favorisant la vente directe par le service commercial ou la vente en ligne, d’une évolution défavorable du marché, de difficultés financières des boutiques physiques et des carences de la S.A.S. MEPHISTO en matière de suivi commercial et de qualité.

En l’absence d’objectifs chiffrés fixés par l’employeur, il appartient à celui-ci de démontrer que l’insuffisance de résultats reprochée au salarié a pour origine son insuffisance professionnelle ou un comportement fautif de sa part en produisant des éléments de comparaison avec l’activité des autres salariés placés dans une situation identique.

La S.A.S. MEPHISTO produit à ce titre un tableau (annexe 36) faisant apparaître une baisse significative de la quantité de paires de chaussures vendues et du chiffre d’affaire réalisé par M. [N] [K] au premier semestre 2019 par rapport au 1er semestre 2014. Le nombre de paires vendues est ainsi passé de 21 449 à 19 323 et le chiffre d’affaire de 1 260 338 euros à 1 157 253 euros, étant relevé qu’à l’exception du 1er semestre 2015, tous les semestres ont été à la baisse pendant la durée du contrat de travail.

Il résulte par ailleurs de l’annexe 37 que le nombre de clients actifs sur le secteur de M. [N] [K] a également connu une baisse importante entre 2014 et 2021. Le nombre de clients est ainsi passé de 98 en 2014 à 59 en 2021. La S.A.S. MEPHISTO produit en outre un tableau comparatif (annexe 42) qui montre que, si tous les V.R.P. ont connu une diminution du nombre de clients actifs au cours de cette période, cette diminution représente 40 % du nombre de clients pour le secteur attribué à M. [N] [K] alors qu’elle est comprise entre 12 % et 30 % du nombre de clients pour les secteurs couverts par les autres vendeurs.

M. [N] [K] fait toutefois valoir qu’une perte de clientèle ne s’accompagne pas toujours d’une perte de résultat. Il apparaît en effet que le nombre de ventes réalisées est très variable d’un client à l’autre, ce qui résulte de la liste des clients annexée au contrat de travail, laquelle comporte le détail du nombre de ventes réalisées auprès de chacun des 98 clients du secteur attribué à M. [N] [K] entre 2012 et 2014, sur une période de quatre semestres. Ainsi, pour le premier semestre 2014, sur un total de 20 685 ventes, l’un des clients cumule plus de 2 000 ventes alors que, pour de nombreux autres clients, le nombre de ventes est inférieur à 100 et que, pour certains d’entre eux, aucune vente n’a été réalisée. Il en résulte que la perte de clients par un vendeur ne se traduit pas nécessairement par une diminution proportionnelle des ventes et du chiffre d’affaire.

L’employeur ne produit pourtant aucun élément de comparaison s’agissant de l’évolution du nombre de ventes et du chiffre d’affaire réalisés par chaque vendeur entre 2014 et 2021. Dès lors, si les pièces produites par la S.A.S. MEPHISTO établissent que la baisse du nombre de clients était proportionnellement plus importante pour M. [N] [K] que pour les autres vendeurs, il n’est en revanche pas démontré que ses résultats auraient été significativement inférieurs à ceux des autres vendeurs au cours de la même période et que l’insuffisance de résultats reprochée au salarié serait la conséquence d’une faute ou de son insuffisance professionnelle plutôt que de circonstances extérieures qui ne lui seraient pas imputables. Il en résulte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement doit donc être infirmé sur ce point.

Le salarié ne produit en revanche aucun élément permettant de démontrer que la S.A.S. MEPHISTO resterait redevable d’un reliquat d’indemnité légale de licenciement et le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. [N] [K] de cette demande.

Compte tenu enfin des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l’employeur à payer à M. [N] [K] la somme de 20 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. [N] [K] de cette demande.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Vu l’article L. 1222-1 du code du travail,

M. [N] [K] reproche à la S.A.S. MEPHISTO une exécution déloyale du contrat de travail résultant des éléments suivants :

— l’ouverture d’un magasin de démarque à [Localité 6],

— la vente d’échantillons à des forains,

— la promotion de la vente en ligne par l’intermédiaire de son site internet,

— la carence de l’entreprise dans le suivi commercial.

M. [N] [K] soutient que cette situation plaçait les V.R.P. en difficulté pour atteindre leurs objectifs et réaliser des ventes alors qu’ils étaient exclusivement rémunérés à la commission.

La S.A.S. MEPHISTO fait toutefois valoir que l’ouverture du magasin de démarque et le lancement de la vente sur internet sont antérieurs à la signature du contrat de travail. Elle précise que le magasin de démarque est destiné à la vente des invendus des saisons précédentes alors que le contrat de travail interdit à M. [N] [K] la vente des fins de série ou deuxième choix sauf autorisation expresse, et que la vente en ligne ne représente que 1 à 2 % des ventes de la marque. Elle ajoute que le contrat de travail prévoit expressément que la S.A.S. MEPHISTO n’est pas tenue de confier à M. [N] [K] le placement de la totalité des modèles de sa fabrication et qu’elle se réserve la liberté de confier le placement de ses nouveaux produits à tout autre représentant ou de les vendre directement.

Les éléments produits par M. [N] [K] sont par ailleurs insuffisants pour démontrer un mécontentement général de la clientèle imputable à l’employeur et qui aurait eu un impact sur les ventes réalisées par M. [N] [K].

Au vu de ces éléments, M. [N] [K] ne démontre pas la réalité d’un manquement de la S.A.S. MEPHISTO à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail ni l’existence d’un préjudice en lien avec un tel manquement. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [N] [K] de cette demande.

Sur le remboursement des indemnités versées par Pôle emploi

Aux termes de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Dès lors qu’il a été jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d’ordonner le cas échéant le remboursement des indemnités qui auraient été versées par Pôle emploi dans la limite de trois mois, conformément aux dispositions légales.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné M. [N] [K] aux dépens.

Compte tenu de l’issue du litige, il convient de condamner la S.A.S. MEPHISTO aux dépens de première instance et d’appel. Par équité, la S.A.S. MEPHISTO sera en outre condamnée à payer à M. [N] [K] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et sera par ailleurs déboutée de la demande présentée sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par mise à disposition au greffe par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Colmar du 03 mars 2023 en ce qu’il a :

— dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [N] [K] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [N] [K] de sa demande de rappel d’indemnités compensatrices de congés payés,

— condamné M. [N] [K] aux dépens ;

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté M. [N] [K] de ses demandes de rappel d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et d’indemnité compensatrice de congés payés pour le mois de mai 2020,

— rejeté les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

CONDAMNE la S.A.S. MEPHISTO à payer à M. [N] [K] la somme de 2 164,55 euros bruts (deux mille cent soixante-quatre euros et cinquante-cinq centimes) au titre d’un rappel d’indemnité de congés payés ;

DIT que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la S.A.S. MEPHISTO à payer à M. [N] [K] la somme de 20 000 euros bruts (vingt mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Y ajoutant,

ORDONNE le remboursement par la S.A.S. MEPHISTO à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage versées le cas échéant à M. [N] [K], dans la limite de trois mois à compter de la date de la rupture ;

CONDAMNE la S.A.S. MEPHISTO aux dépens de la procédure de première instance et d’appel ;

CONDAMNE la S.A.S. MEPHISTO à payer à M. [N] [K] la somme de 2 000 euros (deux mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la S.A.S. MEPHISTO de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 17 mai 2024, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.

Le Greffier, Le Président,