MINUTE N° 46/2025

Copie exécutoire

aux avocats

Le 31 janvier 2025

Le greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 31 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général : 2 A N° RG 22/02352 – N° Portalis DBVW-V-B7G-H3RA

Décision déférée à la cour : 24 Mai 2022 par le tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANTE et intimée sur appel incident :

L’Association ETABLISSEMENTS DES DIACONESSES, association à but non lucratif, prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège [Adresse 3] à [Localité 4]

représentée par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la cour.

INTIMÉE et appelante sur appel incident :

La S.A.S. EIFFAGE ENERGIE SYSTEMES – [A] [V] représentée par son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 1] à [Localité 2]

représenté par M^e Joseph WETZEL, avocat à la cour.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Septembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Murielle ROBERT-NICOUD, conseillère et Madame Nathalie HERY, conseillère chargées du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente de chambre

Madame Murielle ROBERT-NICOUD, conseillère

Madame Nathalie HERY, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Sylvie SCHIRMANN

ARRÊT contradictoire

— prononcé publiquement après prorogation du 24 janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle DIEPENBROEK, présidente et Madame Sylvie SCHIRMANN, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

L’association Etablissement des Diaconesses a engagé des travaux pour la création de lits d’une Unité de Vie Protégée (UVP), [Adresse 3] à [Localité 4] (67) sous la maîtrise d’oeuvre de la société d’architecture [E] [J]-[I] [C]-[D] [J].

Elle a confié à la société [A] [V] le lot n°14 plomberie-sanitaire et le lot n°16 chauffage-VMC dans le respect de la norme NF P 03-001, un calendrier ayant défini les délais d’exécution des travaux.

La réception des travaux du lot n°16 a eu lieu avec réserves le 3 avril 2017 lesquelles ont été levées le 18 avril 2017.

Le 18 juillet 2019, l’avocat de la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] a mis, en vain, l’association Etablissement des Diaconesses en demeure d’avoir à lui payer la somme de 42 774,36 euros au titre du « décompte général définitif » pour le lot n°16.

Le 22 mai 2020, la société Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] a fait assigner l’association Etablissement des Diaconesses devant le tribunal judiciaire de Strasbourg à fin, notamment, de paiement de cette somme.

Par jugement du 24 mai 2022, le tribunal a :

déclaré irrecevable l’association Etablissement des Diaconesses en sa fin de non-recevoir ;

condamné l’association Etablissement des Diaconesses :

à payer à la SAS Eiffage Energie Systèmes [A] « Herbach » la somme de 42 774,36 euros avec intérêts au taux légal majoré de 5% à compter du 8 mars 2019,

aux dépens,

à payer à la SAS Eiffage Energie Systèmes [A] « Herbach » la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Se fondant sur les dispositions de l’article 789 6° du code de procédure civile, le tribunal a déclaré irrecevable la fin de non-recevoir soulevée par l’association Etablissement des Diaconesses tirée du défaut de qualité à agir de la société Eiffage Energie en recouvrement d’un marché conclu par la SARL [A] [V] laquelle devait être soulevée devant le juge de la mise en état.

Sur le fond, après avoir indiqué que les parties reconnaissaient être liées par la norme NF P 03-001, le tribunal a retenu que les parties n’avaient pu s’engager que sur la version de cette norme en vigueur lors du contrat, soit la version de 2000, étant de principe que l’accord d’une partie sur une clause du contrat n’est valable que si elle en a parfaite connaissance, des exceptions étant possibles telles que des variations non encore connues obligatoires (variations du taux légal) ou lorsque les parties ont expressément envisagé et accepté des variations encore inconnues, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Il a fait état de ce qu’aux termes de la NF P 03-001 :

en son article 19-5.1 : le mémoire définitif qui devait être remis par l’entrepreneur au maître d''uvre n’avait pas à être notifié par lettre recommandée avec avis de réception,

en son article 19-6.2 : si le maître d’ouvrage n’avait pas notifié de décompte définitif dans le délai de 45 jours après réception par le maître d''uvre, il était réputé avoir accepté le mémoire définitif de l’entreprise, après que celle-ci ait mis vainement en demeure pendant 15 jours le maître de l’ouvrage, avec copie au maître d''uvre.

Il en a déduit que c’était avec raison que l’entreprise avait fait savoir à l’association Etablissement des Diaconesses, par lettre recommandée avec avis de réception du 19 décembre 2018, que le délai de 15 jours était écoulé et qu’ainsi ses mémoires définitifs devaient être considérés comme acceptés puisqu’en effet :

les mémoires définitifs avaient été remis le 24 septembre 2018 pour le lot n°14 et le 15 octobre 2018 pour le lot n°16,

le maître d''uvre avait établi le 18 octobre 2018 une proposition de paiement pour ces deux lots, en imputant la somme de 42 774,36 euros à titre de pénalités de retard, pour le lot n°16,

à la suite, l’association Etablissement des Diaconesses n’avait pas notifié les décomptes définitifs à l’entreprise qui, le 26 novembre 2018, avait mis le maître de l’ouvrage en demeure de le lui faire parvenir et de s’expliquer sur les paiements partiels effectués, cette mise en demeure étant restée sans réponse.

Il a souligné que l’absence de transmission d’une copie de la mise en demeure au maître d''uvre par l’entreprise alléguée par l’association Etablissement des Diaconesses n’était assortie d’aucune sanction à l’inverse d’autres obligations contenues dans le même article.

Considérant que le défaut de réaction de l’association Etablissement des Diaconesses lui faisait perdre la possibilité d’imputer des pénalités de retard, il a jugé que la demande de la société Eiffage était bien fondée.

Le 17 juin 2022, l’association Etablissement des Diaconesses a formé appel à l’encontre de ce jugement par voie électronique, son appel tendant à l’annulation du jugement, subsidiairement, son infirmation voire sa réformation en ce qu’il :

la déclare irrecevable en sa fin de non-recevoir ;

la condamne :

à payer à la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] la somme de 42 774,36 euros avec intérêts au taux légal majoré de 5% à compter du 8 mars 2019,

aux dépens,

à payer à la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction a été clôturée le 6 février 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 8 mars 2023, l’association Etablissement des Diaconesses (dite l’Etablissement des Diaconesses pour la suite) demande à la cour de :

sur appel principal :

déclarer l’appel interjeté recevable et bien fondé,

infirmer en toutes ses dispositions le jugement de première instance,

et statuant à nouveau,

déclarer les prétentions de la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] mal fondées,

en conséquence,

l’en débouter intégralement,

à titre infiniment subsidiaire dans l’hypothèse où la Cour confirmerait en tout ou partie les condamnations prononcées en première instance à son encontre :

déclarer la société Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] responsable d’une faute à l’origine d’une perte de chance pour elle d’obtenir « une perte de chance de notifier un décompte définitif des lots n°14 et n°16 »,

évaluer la perte de chance qu’elle a subie de ne pas pouvoir mettre en compte utilement les pénalités de retard imputable à la société Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] à 90%,

en conséquence,

condamner la société Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] à lui verser des dommages et intérêts en réparation de la perte de chance subie d’un montant de 49 500 euros,

sur l’appel incident :

déclarer mal fondé l’appel incident de la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] tendant à l’infirmation du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Strasbourg le 24 mai 2022 en ce qu’il a retenu que la version de la norme NF P 03-001 applicable était la version 2000,

en tant que de besoin,

juger qu’il doit être appliqué la version 2000 de la norme NF P 03-001,

débouter la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] de l’ensemble de ses fins et conclusions,

en tout état de cause :

condamner la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] :

à lui verser une somme de 5 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

aux entiers frais et dépens de la procédure de première instance et d’appel.

L’Etablissement des Diaconesses expose que :

l’auteur de la mise en demeure du 26 novembre 2018 n’est pas régulièrement identifié : le premier juge, par erreur, a considéré que l’argument relatif à l’auteur de la lettre s’analysait en un moyen d’irrecevabilité et qu’il correspondait à une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir alors qu’il entendait seulement priver d’efficacité la lettre de mise en demeure du 26 novembre 2018 en tant qu’elle ne permettait pas d’identifier de manière certaine son auteur, la société [V] ayant déjà été rachetée à cette date par le groupe Eiffage ; cette notification ne constitue pas la lettre de mise en demeure prévue par les dispositions de l’article 19.6.1 de la norme NF P 03-001, compte tenu du défaut d’identification suffisante de son expéditeur, l’utilisation de plusieurs entêtes étant de nature à l’avoir induite en erreur quant à la portée de la notification,

aux termes de l’article 19.6.2 de la norme NF P 03-001 applicable à la date de souscription du marché soit en sa version 2000, la société Eiffage Energie se devait d’adresser copie de la mise en demeure au maître d’oeuvre, ce dont elle ne justifie pas, de sorte que, d’une part, il a été privé de la possibilité d’être averti par ce dernier des conséquences d’un défaut de réponse et, d’autre part, le maître d’oeuvre a été empêché de lui transmettre un décompte à notifier ; il ne peut donc être considéré comme ayant accepté tacitement le décompte notifié par la société Eiffage Energie ; cet article ne s’applique que si la copie de la mise en demeure a été envoyée au maître d''uvre, étant précisé que cette norme a une valeur contractuelle, est soumise aux règles d’interprétation des articles 1161 et 1162 du code civil et doit être interprétée en sa faveur,

il demande que toutes les dispositions de l’article 19.6 de la norme soient appliquées,

la norme n’institue qu’une présomption d’acceptation du décompte, la contestation par le maître d’ouvrage étant permise ; par courriel du 4 décembre 2018, il a contesté les factures définitives de la société Eiffage Energie, soit dans un délai de 15 jours, par l’intermédiaire de son préposé, M. [X], cette notification traduisant, à tout le moins implicitement, qu’elle entendait se référer au décompte établi par son maître d''uvre, lequel constitue le socle de sa contestation au sens des dispositions de l’article 19.6.2 de la norme permettant au tribunal d’examiner le fond de l’affaire,

les pénalités de retard sont bien fondées puisque :

le chantier a pris du retard au regard du nouveau planning du 12 septembre 2016, notifié par M. [J] par courriel du 13 septembre 2016 à l’ensemble des parties qui l’ont accepté, prévoyant une fin de chantier pour le 16 décembre 2016, de sorte qu’à compter du 10 novembre 2016, date d’achèvement du lot VMC-Désenfumage, il était en droit d’appliquer des pénalités contractuelles visées au CCAP, la réception de ce lot ayant eu lieu le 31 mars 2017 avec réserves,

l’obligation d’émission d’un titre de recette pour les pénalités de retard ne trouve pas à s’appliquer puisqu’il n’est pas soumis aux règles de la comptabilité publique,

la société Eiffage Energie ne démontre pas que l’architecte, qui n’a pas manqué d’anticipation, a établi pour les besoins de la cause l’annexe 23 qu’il produit pour s’exonérer de sa responsabilité,

la carence de la société Eiffage Energie est à l’origine du retard dans la réception des ouvrages selon le planning recalé.

L’Etablissement des Diaconesses expose encore que :

les prétentions nouvelles sont recevables à hauteur de cour lorsqu’elles ont pour objet d’opposer compensation à la demande principale en application des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, de sorte qu’il est bien fondé à demander réparation, à hauteur de 49 500 euros, du préjudice occasionné par l’omission de notifier la copie de la lettre au cabinet [J] constituant une inexécution contractuelle par application des dispositions de l’article 1147 du code civil dans sa version applicable au contrat,

le défaut de transmission de la copie de la mise en demeure au maître d’oeuvre lui a fait perdre une chance d’être informé de la nécessité de notifier le décompte définitif que ce dernier pouvait établir sans difficulté puisque toutes les données étaient connues et de recevoir un conseil avisé de son architecte qu’il évalue à 90% au regard de la réalité du retard de l’entreprise établi ci-avant, des sommes qu’il a dû payer en exécution de la décision de première instance (50 979,07 euros en principal et frais outre une somme de 4000 euros au titre de « l’article 700 »).

Aux termes de ses conclusions transmises par voie électronique le 3 mai 2023, la société Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] (dite la société Eiffage pour la suite) demande à la cour de :

déclarer non fondé l’appel de l’association Etablissement des Diaconesses,

débouter l’association Etablissement des Diaconesses de sa demande d’infirmation de la décision de première instance et de sa demande tendant à ce qu’il soit dit que la notification du 26 novembre 2018 ne constitue pas la lettre de mise en demeure prévue par les dispositions de l’article 19.6.1 de la norme le compte tenu du défaut d’identification suffisante de son expéditeur,

confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 24 mai 2022 en ce qu’il a déclaré irrecevable l’association Etablissement des Diaconesses en sa fin de non-recevoir,

infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 24 mai 2022 en ce qu’il a retenu que la version de la Norme NF P 03-001 applicable était la version 2000,

constater qu’il doit être appliqué la version 2017 de la Norme NF P03-001,

en conséquence,

condamner l’association Etablissement des Diaconesses à lui payer la somme de 42 774,36 euros au titre du solde du décompte général définitif du lot n°16 (facture n°F03516181000041), avec intérêts au taux légal majoré de 5 % à compter du 8 mars 2019,

en tout état de cause et si la cour considère que la version de la norme applicable est la version 2000 :

confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 24 mai 2022 en ce qu’il a :

déclaré irrecevable l’association Etablissement des Diaconesses en sa fin de non-recevoir,

condamné l’association Etablissement des Diaconesses à lui payer la somme de 42 774,36 euros avec intérêts au taux légal majoré de 5 % à compter du 8 mars 2019,

condamné l’association Etablissement des Diaconesses aux dépens et à lui payer la somme de 4000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

recevoir l’intégralité de ses moyens et prétentions,

à titre subsidiaire,

constater que le montant des pénalités de retard de 30 846,95 euros TTC n’est pas conforme aux stipulations de la norme NF P03-001 de sorte qu’il devra être réduit en conséquence,

débouter l’association Etablissement des Diaconesses de :

sa demande faite, à titre infiniment subsidiaire, de sa condamnation à lui payer la somme de 49 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation d’une prétendue perte de chance subie et de sa demande de compensation des créances réciproques,

l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

condamner l’association Etablissement des Diaconesses :

à lui payer la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la présente procédure à hauteur de cour,

aux entiers frais et dépens d’instance et d’appel ainsi qu’à tous les droits d’exécution sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

A titre liminaire, la société Eiffage souligne qu’en première instance, l’association Etablissement des Diaconesses ne s’est pas seulement intéressée à la validité de mise en demeure du 26 novembre 2018 mais s’est prévalue d’un moyen d’irrecevabilité tel que cela résulte de ses conclusions du 7 janvier 2022 déposées devant le tribunal judiciaire.

Elle indique que :

l’extrait Kbis qu’elle produit atteste de ce que son ancienne dénomination sous laquelle elle a conclu le marché litigieux était [A] [V],

il n’y a aucune ambigüité sur l’identité de l’expéditeur de la lettre de notification du 26 novembre 2018 puisque :

y figure en haut, à gauche l’adresse du siège social de la société Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] sis [Adresse 1] à [Localité 2] et, qu’au bas de cette notification, sont reprises les informations légales sur l’identité de la SAS,

selon l’assemblée générale extraordinaire en date du 15 juillet 2016, la SAS Eiffage Energie a été agréée en qualité de nouvel associé de la société [A] [V] et a été nommée comme Présidente de cette dernière,

les courriers étaient envoyés indifféremment sous l’entête Eiffage Energie Systèmes ou Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] ou [A] [V] pour les chantiers conclus à l’origine sous la seule entête [A] [V] ; le fait d’envoyer des courriers sous ces entêtes, suivant les chantiers concernés, ne constitue pas une irrégularité qui affecterait la lettre du 26 novembre 2018 sous l’entête de [A] [V] puisque quelque soit l’entête choisi, le même siège social et les mêmes informations légales de la société Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] étaient indiqués, la personne morale étant unique, de sorte que sa qualité à agir n’est pas altérée,

l’association Etablissement des Diaconesses n’a jamais eu aucun doute sur l’identité de son créancier et ne démontre pas avoir subi un quelconque grief.

Il s’en déduit que :

la notification faite par la société [A] [V] à la date du 26 novembre 2018 a été valablement effectuée et ses demandes sont recevables,

l’association Etablissement des Diaconesses doit être déboutée de sa demande d’infirmation de la décision de première instance ainsi que de sa demande tendant à ce qu’il soit dit que la notification du 26 novembre 2018 ne constitue pas la lettre de mise en demeure prévue par les dispositions de l’article 19.6.1 de la norme le compte tenu du défaut d’identification suffisante de son expéditeur,

le jugement en date du 24 mai 2022 doit être confirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable l’association Etablissement des Diaconesses en sa fin de non-recevoir.

La société Eiffage prétend que :

le marché était régi par la norme NF P03-001 version 2017 dès lors que faute de précision sur la version de la norme, il doit être logiquement considéré que les parties qui visent la norme dans les documents contractuels font référence à la dernière version applicable,

l’article 19.6 de cette norme n’a pas été respecté alors que l’association a été mise en demeure de s’y conformer, les décomptes généraux n’ayant pas été notifiés par l’association dans le délai requis à la suite de la mise en demeure du 26 novembre 2018 ; les projets de décomptes finaux ont donc été acceptés tacitement par l’association après cette mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours ; sur le fondement des articles 1103 et suivants du code civil, l’association doit être condamnée à lui payer la somme de 42 774,36 euros au titre du solde du décompte général définitif du lot n° 16 avec intérêts au taux légal majoré de 5 % à compter du 8 mars 2019 conformément aux dispositions des articles 20.8 de la Norme NF P 03-001 et 3.9 du CCAP qui prévoient que ces sommes doivent porter intérêt de retard au taux de base majoré de 5 points à compter de la mise en demeure de paiement à savoir le 8 mars 2019,

si la cour devait considérer que la version de la norme applicable est la version 2000, sa demande serait également fondée puisque :

dans l’article 19.6.2 de cette norme, il n’existe aucune obligation pour l’entrepreneur d’envoyer une copie au maître d''uvre de sa lettre de mise en demeure adressée au maître de l’ouvrage,

le projet de décompte de DGD pour le lot n°14 ainsi que le projet de DGD pour le lot n°16 ont été adressés par lettres simples, la norme ne tirant aucune conséquence de l’envoi par lettre simple et non par lettre recommandée avec accusé de réception, étant souligné qu’il n’est pas contesté que ces projets de décomptes ont été reçus par la maîtrise d''uvre et le maître d’ouvrage puisque les propositions de paiement de solde pour les deux marchés ont été établies,

il existe un formalisme différent selon les stipulations de la norme puisqu’en effet l’article 19-6.2 de la norme précise que, si le maître d’ouvrage n’a pas notifié de décompte définitif dans le délai de 45 jours après réception par le maître d''uvre, il est réputé avoir accepté le mémoire définitif de l’entreprise, après que celle-ci ait mis vainement en demeure pendant 15 jours le maître de l’ouvrage, avec copie au maître d''uvre, une sanction étant prévue alors que l’absence de transmission d’une copie de la mise en demeure au maître d''uvre ne comporte ni sanction ni conséquence,

à la suite de la remise de ses mémoires définitifs les 24 septembre 2018 (lot n°14) et 15 octobre 2018 (lot n°16), l’association ne lui a pas notifié de décomptes définitifs, malgré mise en demeure le 26 novembre 2018, le courriel d’explication du 4 décembre 2018 ne pouvant être considéré comme une notification de décompte définitif,

les projets de décomptes finaux ont donc été acceptés tacitement par l’association après cette mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours.

Sur les pénalités de retard, la société Eiffage indique :

ne pas avoir signé et donc accepté le nouveau planning du 12 septembre 2016, de sorte que ce document lui est inopposable,

elle s’est expliquée sur chacun des éléments avancés par la maîtrise d''uvre pour tenter de lui imputer la responsabilité des retards ; l’entrepreneur est tenu d’achever les travaux qui lui incombent, selon le contrat, pour autant que l’exécution de ceux-ci ne soient pas retardés par le retard pris par d’autres intervenants sur le chantier ou par des erreurs de la maîtrise d''uvre comme cela a été le cas en l’espèce, laquelle n’a pas anticipé et s’est montrée défaillante dans la prise en compte des éléments existants la concernant lesquels ont pesé directement et indirectement sur ses travaux et sur leur rentabilité,

l’article 4.3 du CCAP stipule que les pénalités doivent faire l’objet d’un titre de recette et que l’association lui a imposé l’adhésion à des CCAP alors qu’elle savait que ces stipulations de l’article 4.3 lui seraient inapplicables, ce qui caractérise sa mauvaise foi,

si par extraordinaire la juridiction de céans admettait le principe de l’application de pénalités de retard, celles-ci ne pourraient pas être d’un montant de 30 846,95 euros TTC mais devraient se limiter à la somme de 18 695 euros (5% de 171 900 € HT + 5% de 202 000 euros HT),

conformément aux dispositions des articles 20.8 de la norme NF P 03-001 et 3.9 du CCAP, les sommes dues doivent porter intérêt de retard au taux de base majoré de 5 points à compter de la mise en demeure de paiement à savoir le 8 mars 2019.

La société Eiffage conteste les demandes nouvelles de dommages et intérêts à hauteur de 49 500 euros et de compensation des créances formulées par l’association aux motifs que :

si la cour devait suivre l’argumentaire du premier juge, à savoir qu’elle a respecté la norme version 2000, il ne pourrait en être déduit que cet élément a fait perdre une chance à l’association d’être informée par son architecte de la nécessité de notifier le décompte,

les relations entre l’association et son maître d''uvre lui sont inopposables,

la seule responsabilité contractuelle susceptible d’être engagée est celle du cabinet [J] qui a manqué à son obligation de conseil vis-à-vis du maître d’ouvrage.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux conclusions transmises aux dates susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION

Au préalable, il y a lieu d’indiquer qu’aux termes de l’article 954, alinéa 3, du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile les demandes des parties tendant à «constater», en ce que, hors les cas prévus par la loi, elles ne sont pas susceptibles d’emporter de conséquences juridiques mais constituent en réalité des moyens ou arguments, de sorte que la cour ne doit y répondre qu’à la condition qu’ils viennent au soutien de la prétention formulée dans le dispositif des conclusions et, en tout état de cause, pas dans le dispositif de l’arrêt mais dans ses motifs.

I) Sur la fin de non-recevoir

Le jugement entrepris a déclaré irrecevable la fin de non-recevoir soulevée par l’Etablissement des Diaconesses.

Ce dernier sollicite l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions mais ne conclut pas à la recevabilité de la fin de non-recevoir qu’il a soulevée, aucun moyen n’étant développé de ce chef dans ses conclusions, de sorte que le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

II) Sur la demande en paiement par la société Eiffage de la somme de 42 774,36 euros

La contestation ne porte que sur le lot n°16 et non sur le lot n°14, les pénalités de retard de 42 774,36 euros ayant été imputées sur les sommes dues par l’Etablissement les Diaconesses à la société Eiffage au titre de ce premier lot.

2.1 Sur la détermination de la norme NF P 03-001 applicable au marché

Aux termes du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), il a été prévu que les pièces constitutives du marché liant les parties comprenaient notamment le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés privés de travaux (norme NF P 03 -001), le CCAP spécifiant que le document applicable est le CCAG en vigueur au premier jour du mois d’établissement des prix tel que ce mois est défini au 3.5.2. L’analyse du CCAP permet de vérifier que c’est le 3.5.1 et non le 3.5.2 qui définit le mois d’établissement des prix du marché lesquels sont réputés établis sur la base des conditions économiques du mois de mai 2015 appelé « mois zéro ».

Il s’en déduit que la norme NF P 03-001 applicable en marché en cause est celle précédant le mois de mai 2015 à savoir celle de l’année 2000.

2.2 Sur le respect de la norme NF P 03 001 de l’année 2000

Cette norme prévoit que :

en son article 19.5.1 : l’entrepreneur doit remettre au maître d’oeuvre, dans le délai de 60 jours à compter de la réception, un mémoire définitif des sommes qu’il estime lui être dues en application du marché,

en son article 19.6.1 : le maître d’oeuvre examine le mémoire définitif et établit le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché et remet ce décompte au maître d’ouvrage,

en son article 19.6.2 : le maître de l’ouvrage notifie à l’entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d’oeuvre ; si le décompte n’est pas notifié dans ce délai, le maître de l’ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d’oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours ; la mise en demeure est adressée par l’entrepreneur au maître de l’ouvrage avec copie au maître d’oeuvre.

Le 15 octobre 2018, la société Eiffage a établi son mémoire définitif portant sur le lot n°16 lequel a été réceptionné le 17 octobre 2018 par le maître d’oeuvre.

L’Etablissement des Diaconesses produit un document intitulé « proposition de paiement pour solde travaux de : septembre 2018 » concernant le lot n°16 signé par le maître d’oeuvre et sur lequel a été apposé son tampon d’arrivée daté du 31 octobre 2018 et qu’elle a également signé.

Ce document reprend la somme de 73 960,14 euros TTC correspondant au solde restant dû visé par la société Eiffage dans son mémoire définitif auquel l’Etablissement des Diaconesses ajoute la somme de 6 222,04 euros correspondant à la retenue de garantie de 5% puis déduit celle de 42 774,36 euros TTC à titre de pénalités, le solde dû à la société Eiffage étant de 37 407,82 euros TTC.

Il correspond donc au décompte définitif exigé par l’article 19.6.1 de la norme applicable. L’Etablissement des Diaconesses ne justifie cependant pas l’avoir adressé à la société Eiffage dans le délai de 45 jours à compter du 17 octobre 2018 laquelle, le 26 novembre 2018 lui a envoyé une mise en demeure de lui notifier son décompte définitif dans un délai de 15 jours.

Une mise en demeure a été adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception le 26 novembre 2018 à l’Etablissement des Diaconesses aux termes de laquelle la SAS [A] [V] indique qu’elle fait suite à l’envoi de ses mémoires définitifs en date des 24/09 et 15/10/2018 restés sans suite et qu’elle vaut mise en demeure de l’association de lui notifier les décomptes définitifs afférents conformément à l’art 19.6 de la norme NF P 03-001.

Il résulte de l’extrait Kbis produit par la société Eiffage qu’à compter du 24 septembre 2007, la société qui, auparavant avait pour dénomination « [A] [V] » a pris celle de « Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] », son nom commercial étant « [A] [V] », de sorte que la mise en demeure en cause identifie correctement son expéditeur et doit être considérée comme régulière, étant souligné que, dans les courriers échangés entre la société Eiffage au sujet de l’exécution du marché, le maître d’oeuvre et le maître d’ouvrage faisaient mention tantôt de la société « [A] [V] », tantôt de la société « Eiffage », tantôt de la société « [V]/ Eiffage » sans qu’aucune confusion ne soit possible vu le contenu des courriers.

Le courrier de mise en demeure a été réceptionné par l’Etablissement des Diaconesses le 3 décembre 2018 tel que cela résulte du tampon d’arrivée qu’il a apposé dessus et du courriel qu’il a adressé en réponse à la société Eiffage, le 4 décembre 2018, cette dernière l’ayant réceptionné.

Aux termes de ce courriel, l’Etablissement les Diaconesses fait expressément état de la proposition de paiement du solde pour le lot n°16 qu’il indique joindre, la société Eiffage ne contestant pas l’avoir reçue.

Il s’en déduit que l’Etablissement des Diaconesses justifie ainsi avoir adressé à la société Eiffage sa proposition de paiement valant décompte définitif dans les 15 jours de la mise en demeure adressée par cette dernière, respectant ainsi l’article 19.6.2 de la norme NF P 03-001 applicable qui rend obligatoire une notification sans toutefois en préciser la forme.

Dès lors, contrairement à ce que soutient la société Eiffage, l’Etablissement les Diaconesses n’est pas réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d’oeuvre.

Faisant application de l’article 19.6 de la norme NF P 03-001 dans sa version de 2000, dans sa totalité, telle que sollicité par l’Etablissement les Diaconesses, il y a lieu de constater que la société Eiffage ne justifie pas avoir dans les 30 jours à compter du 3 décembre 2018 présenté, par écrit, ses observations éventuelles au maître d’oeuvre et avisé le maître d’ouvrage, de sorte qu’elle est réputée avoir accepté le décompte définitif.

Il s’en déduit que les pénalités mises en compte par l’Etablissement les Diaconesses d’un montant de 42 774,36 euros sont définitives et que la société Eiffage n’est plus en droit d’en réclamer le paiement.

Il y a donc lieu de rejeter la demande en paiement de la société Eiffage portant sur cette somme.

Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

III) Sur les dépens et les frais de procédure non compris dans les dépens

Le jugement entrepris est infirmé de ces chefs.

La société Eiffage est condamnée aux dépens de la procédure de première instance et de celle d’appel.

Il y a lieu de condamner la société Eiffage à payer à l’Etablissement les Diaconesses, la somme de 3 000 euros pour ses frais de procédure non compris dans les dépens.

La demande d’indemnité de la société Eiffage formulée sur ce même fondement pour ses frais de procédure non compris dans les dépens exposés lors de la procédure de premier ressort et à hauteur d’appel est rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant, publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré :

INFIRME le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 24 mai 2022 en ce qu’il a :

condamné l’association Etablissement des Diaconesses :

à payer à la SAS Eiffage Energie Systèmes [A] « Herbach » la somme de 42 774,36 euros avec intérêts au taux légal majoré de 5% à compter du 8 mars 2019,

aux dépens,

à payer à la SAS Eiffage Energie Systèmes [A] « Herbach » la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE CONFIRME pour le surplus, dans les limites de l’appel ;

Statuant de nouveau sur les seuls points infirmés et y ajoutant :

REJETTE la demande de la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] tendant à la condamnation de l’association Etablissements des Diaconesses à lui payer la somme de 42 774,36 euros avec intérêts au taux légal majoré de 5% à compter du 8 mars 2019 ;

CONDAMNE la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] aux dépens de la procédure de premier ressort et de la procédure d’appel ;

CONDAMNE la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] à payer à l’association association Etablissement Les Diaconesses la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure non compris dans les dépens ;

REJETTE les demandes d’indemnité formulées par la SAS Eiffage Energie Systèmes-[A] [V] sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais de procédure non compris dans les dépens exposés en premier ressort et à hauteur d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE DE CHAMBRE