XXX

E-F X

C/

B-C Z

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

2 EME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 04 DECEMBRE 2014

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 12/01023

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 23 JANVIER 2012, rendue par le TRIBUNAL DE

GRANDE INSTANCE DE DIJON

RG 1^re instance : 10/01756

APPELANT :

Monsieur E-F X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Charly JEANNIARD membre de la SCP MAJNONI D’INTIGNANO-BUHAGIAR-JEANNIARD-PIZZOLATO, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : C73

INTIME :

Monsieur B-C Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Sophie BELLEVILLE membre de la SCP DUCHARME – BELLEVILLE, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : C47

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Octobre 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame OTT, Président de chambre, Président,

Moniseur WACHTER, Conseiller,

Madame DUMURGIER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 4 Décembre 2014.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame Y,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Madame OTT, Présidente de chambre, et par Madame Y, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Selon acte sous seing privé du 23 octobre 2002, Monsieur E-F X a signé avec Monsieur B-C Z un contrat d’assistant collaborateur dans le cadre de son activité professionnelle de masseur kinésithérapeute.

Dans le cadre de ce contrat, Monsieur Z s’engageait à effectuer des soins sur les patients de Monsieur X au sein du cabinet de kinésithérapie appartenant à ce dernier, situé à XXX, pour une durée de six mois renouvelables, et moyennant le versement par l’assistant d’une quotité fixée à 35 % des honoraires qu’il aura personnellement perçus.

Il était également conventionnellement prévu que Monsieur Z tiendrait un cahier comptable de l’assistanat qui devait rester en permanence au cabinet, avec les relevés de virement des caisses du mois, et que la clôture des comptes mensuels de son activité serait rendue au 25 du mois, accompagnée de son règlement.

Par lettre recommandée du 4 juin 2007, Monsieur X a mis fin au contrat de collaboration, avec préavis jusqu’au 7 août 2007, en demandant à son assistant de laisser au cabinet son cahier comptable de l’assistanat en vue d’effectuer les pointages informatiques de ses honoraires jusqu’à la clôture des comptes.

En l’absence de réponse de Monsieur Z, Monsieur X a procédé à la clôture des comptes et, par courrier recommandé du 7 décembre 2007, a réclamé à son collaborateur le paiement d’une somme de 8 888,07 € correspondant au solde de rétrocession d’honoraires.

Le 26 janvier 2008, Monsieur Z a adressé un chèque de 3 347,83 € à Monsieur X.

Estimant que son collaborateur lui était encore redevable d’une somme de 5 540,24 € au titre du solde de rétrocession, Monsieur X a saisi le juge des référés d’une demande d’expertise, par acte du 26 février 2009, et le juge des référés du Tribunal de grande instance de Dijon a, par ordonnance du 31 mars 2009, désigné Monsieur A en qualité d’expert, lequel a déposé son rapport le 20 novembre 2009.

Par acte d’huissier du 23 avril 2010, Monsieur E-F X a fait délivrer assignation à Monsieur B-C Z afin de le voir condamner, à titre principal, à lui payer la somme de 10 422 € à titre de rétrocession d’honoraires, avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2007, et, à titre subsidiaire, la somme de 6 440 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2007.

L’allocation d’une indemnité de 2 000 € était également sollicitée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Z s’est opposé aux demandes en paiement en soulevant une fin de non recevoir tirée de l’absence de tentative de conciliation préalable devant le syndicat national des masseurs kinésithérapeutes ou l’ordre des masseurs kinésithérapeutes, et une exception de nullité tirée du défaut de fondement juridique de l’assignation.

Au fond, il a argué du non respect par le demandeur de la reddition des comptes prévue au contrat, du fait que la quotité d’honoraires à rétrocéder devait être calculée sur les honoraires qu’il avait personnellement perçus et non sur ceux perçus par Monsieur X, et en opposant des contestations aux conclusions de l’expert.

Il a sollicité reconventionnellement la condamnation de Monsieur X à lui restituer la somme de 8 387,33 € au titre des loyers trop versés, outre intérêts de droit à compter du jugement à intervenir.

Par jugement du 23 janvier 2012, le Tribunal de grande instance de Dijon a, vu les articles 1134 du code civil et 17 du contrat conclu le 23 octobre 2002:

— dit que le litige devait, avant toute action en justice, être déféré au syndicat national des masseurs kinésithérapeutes rééducateurs ou à l’ordre des masseurs kinésithérapeutes en vue d’une tentative de conciliation amiable,

— dit que ce préalable contractuel n’a pas été effectué,

— en conséquence, déclaré irrecevable l’action en justice et condamné Monsieur X à payer à Monsieur Z la somme de 1500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit sans objet toute demande plus ample ou contraire,

— condamné le demandeur aux dépens de l’instance comprenant les frais d’expertise.

Monsieur X a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration enregistrée au greffe le 12 juin 2012.

Par conclusions notifiées le 20 mai 2014, l’appelant demande à la Cour, au vu de l’article 1134 du code civil et du contrat conclu le 23 octobre 2012:

— de réformer le jugement entrepris,

— à titre principal, de condamner Monsieur Z à lui payer la somme de 10 422 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2007,

— à titre subsidiaire, de le condamner à lui payer la somme de 6 440 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2007,

— à titre très subsidiaire, de surseoir à statuer sur ses demandes dans l’attente de la saisine du conseil de l’ordre des masseurs kinésithérapeutes en vue d’une conciliation amiable et de l’issue de cette procédure amiable,

— de débouter Monsieur Z de sa demande de restitution de la somme de 8 387,33 €,

— de condamner l’intimé au paiement d’une indemnité de 3 000 € au titre de ses frais irrépétibles et aux entiers dépens, comprenant les frais d’expertise.

Par conclusions notifiées le 5 novembre 2012, Monsieur Z demande à la Cour:

A titre principal,

— de dire et juger que le différent devait, avant toute action en justice, être soumis au Syndicat national des masseurs kinésithérapeutes rééducateurs ou à l’ordre des masseurs kinésithérapeutes,

— de dire et juger que cette conciliation amiable n’a pas été effectuée,

— en conséquence, de déclarer irrecevable l’action de Monsieur X,

— de confirmer le jugement entrepris,

A titre subsidiaire,

— de dire et juger que M. X n’a pas respecté les dispositions contractuelles,

— de constater que M. X n’apporte aucune preuve à l’appui de ses demandes,

— de le débouter de toutes ses demandes,

— d’accueillir son appel incident,

— de condamner M. X à lui restituer une somme de 8 387,33 € compte tenu du calcul erroné des loyers, outre intérêts de droit à compter du jugement,

— de condamner M. X à lui payer une somme de 3 000 € pour procédure abusive et une somme de 3 000 € au titre de ses frais de défense non compris dans les dépens,

— de condamner l’appelant aux dépens comprenant les frais d’expertise.

La clôture de la procédure a été prononcée le 26 juin 2014.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

SUR QUOI

Sur la recevabilité de l’action

Attendu que l’appelant fait grief au premier juge d’avoir considéré que l’article 17 du contrat constituait une fin de non recevoir à l’action en justice, en faisant valoir que si le contrat prévoyait une tentative de conciliation amiable, il n’était pas conventionnellement stipulé que cette tentative de conciliation était prévue à peine d’irrecevabilité de la demande en justice ;

Qu’il précise cependant qu’une première tentative de conciliation a eu lieu le 22 novembre 2012 à laquelle Monsieur Z ne s’est pas présenté, et qu’une seconde tentative a été organisée le 31 mars 2014, qui n’a pas pu aboutir à une conciliation ;

Attendu que l’intimé réplique que la clause du contrat qui renvoie les parties à saisir une commission arbitrale avant toute action en justice est une clause compromissoire instituant une fin de non recevoir à toute action judiciaire à défaut de respect de ce préalable ;

Que dans l’hypothèse d’une saisine par Monsieur X de l’ordre des masseurs kinésithérapeutes, il demande qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision de cet ordre ;

Attendu qu’aux termes de l’article 17 du contrat d’assistant collaborateur conclu par les parties, ' dans le cas où des difficultés surgiraient sur l’exécution ou l’interprétation de leur contrat, les parties, avant toute action en justice, en vue de se concilier à l’amiable, soumettront leur différent au représentant du SNMKR ( syndicat national des masseurs kinésithérapeuthes rééducateurs ) ou à l’ordre des masseurs kinésithérapeutes s’il existe’ ;

Que ce préalable de conciliation obligatoire constitue une fin de non recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile, qui peut être régularisée jusqu’à ce que le juge statue en application des dispositions de l’article 126 du même code ;

Qu’il résulte du constat dressé le 31 mars 2014 par le Conseil de l’ordre départemental des masseurs kinésithérapeutes de l’Yonne, qu’aucun accord n’a pu intervenir entre Monsieur E-F X et Monsieur B-C Z devant la commission de conciliation de l’ordre, dans le litige qui oppose les deux confrères ;

Que le préalable de conciliation ayant ainsi été respecté et la fin de non recevoir régularisée en cours d’instance, l’action engagée par Monsieur X sera déclarée recevable et le jugement entrepris infirmé en toutes ses dispositions ;

Sur la demande en paiement des loyers rétrocédés

Attendu que pour s’opposer à la demande en paiement du solde de loyers prévus au contrat, Monsieur Z prétend que Monsieur X était tenu d’opérer mensuellement une reddition des comptes et qu’il n’a pas satisfait à cette obligation contractuelle qui devait permettre la rectification des erreurs de compte, et souligne que les comptes ont été établis sur la base des relevés effectués par la secrétaire du requérant qui était sous l’unique direction de ce dernier ;

Que l’intimé fait par ailleurs valoir que le contrat stipulait expressément qu’il était tenu de reverser mensuellement une quotité fixée à 35 % des honoraires personnellement perçus, c’est à dire perçus sur sa clientèle personnelle, alors que le compte qui fonde la demande en paiement de Monsieur X a été établi à partir de l’ensemble des honoraires perçus pour le travail qu’il a effectué ;

Qu’il critique enfin les conclusions de l’expert A qui a utilisé comme base de calcules données établies unilatéralement par Monsieur X ;

Attendu que l’appelant réplique que l’interprétation faite par l’intimé de l’article 10 relatif au mode de calcul des honoraires à rétrocéder est contraire au mode de calcul appliqué pendant toute la durée du contrat de collaboration, que Monsieur Z a validé pendant les opérations d’expertise, mais également contraire à la pratique de tous les cabinets de kinésithérapie ;

Qu’il ajoute qu’une interprétation littérale de l’article 10 aurait pour conséquence d’aggraver la dette de Monsieur Z, auquel a été rétrocédé 70 % des honoraires sur les patients qu’il a traités, en ce compris ceux directement réglés à Monsieur X, ce que le contrat ne prévoyait pas ;

Qu’il argue enfin de son impossibilité à établir un compte mensuel en raison de la carence de son collaborateur à lui fournir l’intégralité des documents comptables qu’il devait lui transmettre en application du contrat ;

Attendu qu’il résulte de l’article 11 du contrat liant les parties que Monsieur Z devait reverser mensuellement à Monsieur X une quotité fixée à 35 % des honoraires qu’il avait personnellement perçus ;

Qu’ainsi que l’ont pratiqué les parties durant l’exécution de la convention, la quote part d’honoraires à rétrocéder devait être calculée sur les honoraires perçus à l’occasion des soins prodigués personnellement par Monsieur Z ;

Que l’interprétation littérale donnée par ce dernier à la formule ' honoraires personnellement perçus ' reviendrait à le priver de la quotité de 70 % des honoraires encaissés directement par Monsieur X pour des soins qu’il a effectués, qui lui a été reversée ;

Attendu qu’il ressort du rapport de Monsieur A que l’expert a choisi comme base de calcul des loyers rétrocédés les relevés SNIR de la Caisse primaire d’assurance maladie, avec l’accord des parties et de leurs conseils qui les ont jugés fiables, de sorte que la critique émise en cours de procédure par Monsieur Z sur la base de calcul utilisée est inopérante ;

Qu’en outre, la méthodologie suivie par l’expert et l’interprétation qu’il a donnée aux relevés SNIR ont été approuvés par les sachants de la Caisse primaire d’assurance maladie qu’il s’est adjoint

Qu’il résulte de la synthèse de l’évaluation réalisée sur la base des relevés SNIR que le total des honoraires encaissés pour l’activité de Monsieur Z s’est élevé à 266 782 € après déduction d’une somme de 13 275 € correspondant aux patients personnels de Monsieur Z ;

Que Monsieur X conteste cette déduction au motif que, si certains patients prétendent avoir été soignés par Monsieur Z à leur domicile, cela n’enlève rien au fait que, durant cette période, le praticien se trouvait soumis au contrat de collaboration, et ajoute que les honoraires déduits ne correspondent pas aux périodes de collaboration et qu’une partie des honoraires payés par les prétendus patients personnels de M. Z a déjà été déduite au titre l’activité de ce dernier à Genlis ;

Que l’expert n’a toutefois inclus dans les actes correspondant aux patients personnels de M. Z que les soins dispensés à des patients attestant ne pas avoir été présentés par l’intermédiaire de Monsieur X et ne relevant pas du cabinet de Genlis, dont l’activité n’était pas soumise à rétrocession, et la déduction de la somme de 13275 € est donc justifiée ;

Que le montant net des loyers à rétrocéder par Monsieur Z a ainsi été évalué à 53 532 € étant observé que le taux de 35 % a été ramené à 30 % compte tenu de la pratique adoptée par les parties ;

Que compte tenu des règlements effectués, l’intimé reste redevable d’une somme de 6 440 € qu’il sera condamné à payer à M. X, avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2007, date de la mise en demeure de payer ;

Sur les demandes reconventionnelles de Monsieur Z

Attendu qu’au regard de l’interprétation qui a été donnée à la clause contractuelle relative à la base de calcul des rétrocessions, la demande reconventionnelle en paiement de la somme de 8 387,33 € sera rejetée ;

Qu’il en sera de même de la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive, la demande principale présentée par M. X étant satisfaite ;

Sur les demandes accessoires

Attendu que M. Z qui succombe devra supporter la charge des dépens de première instance et d’appel, qui comprendront notamment les frais d’expertise ;

Qu’il n’est par ailleurs pas inéquitable de mettre à sa charge une partie des frais irrépétibles engagés par M. X et de le condamner au paiement d’une indemnité de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Déclare Monsieur E-F X recevable et fondé en son appel,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 23 janvier 2012 par le Tribunal de grande instance de Dijon,

Déclare recevable l’action intentée par Monsieur X contre Monsieur B-C Z,

Y ajoutant :

Condamne Monsieur B-C Z à payer à Monsieur E-F X la somme de 6 440 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2007,

Condamne Monsieur Z à payer à Monsieur X la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Condamne Monsieur Z aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront notamment les frais d’expertise.

Le Greffier, Le Président,