XXX

XXX

C/

A B

Y B

SA ELINA

SAS JUSTE

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

2 E CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 02 AVRIL 2015

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 14/01756

Décision déférée à la Cour : référé du 12 septembre 2014, rendue par le tribunal de commerce de Mâcon RG 1^re instance : 2014R18

APPELANTE :

XXX prise en la personne de son représentant en exercice domicilié en cette qualité au siège :

XXX

XXX

Représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126, assisté de la SELARL LEVY ROCHE SARDA, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

Monsieur A B

né le XXX à XXX

Madame Y B

née le XXX à CHATEAUNEUF VAL BARGIS (58)

demeurant tous deux La Cras Le Petit Midi

XXX

SA ELINA prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège social :

XXX

SAS JUSTE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social :

XXX

XXX

Représentés par M^e Florent SOULARD, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127, assisté de la SELARL ROUXEL CHAPALAIN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Février 2015 en audience publique devant la cour composée de :

Madame OTT, Président de chambre, président, ayant fait le rapport

Monsieur WACHTER, conseiller,

Madame DUMURGIER, conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame Z,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 02 avril 2014

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Madame OTT, Présidente de chambre, et par Madame THIOURT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. A X et M^me Y X ont conclu avec la SA ITM entreprises le 16 février 1994 un 'contrat d’adhésion’ par lequel les premiers ont adhéré au groupement des Mousquetaires -Intermarché animé et conduit par la seconde. Ce contrat est conclu pour une durée ainsi définie à l’article 1^er , alinéa 1^er :

'le présent contrat est conclu entre SA ITM entreprises et l’adhérent, pour une durée commençant à courir ce jour et expirant le même jour que le contrat d’enseigne auquel il est lié. Il expirera donc dix ans jour pour jour après signature du contrat d’enseigne dont il est question à l’article 2 des présentes notamment',

l’alinéa 3 précisant que le contrat est renouvelable par tacite reconduction pour une durée de 10 ans, sauf dénonciation par une des parties par lettre recommandée avec accusé de réception au moins six mois avant l’échéance.

L’article 2 du contrat d’adhésion auquel il est fait référence précise que :

'Comme cela a été précisé dans le préambule qui précède, l’adhérent reconnaît que le présent contrat n’aurait pas été conclu si, par ailleurs il n’avait pas pris l’engagement ferme et irrévocable de conclure un contrat d’enseigne liant la société qu’il dirige ou va diriger à la société ITM entreprises et aux différentes sociétés du groupement. En effet, si la personne physique soussignée de seconde part a décidé de conclure le présent contrat, c’est uniquement parce qu’elle a déclaré son intention de présider une société anonyme dans laquelle elle détiendra une participation majoritaire lui conférant au moins 67% des droits de vote et qui exploitera un point de vente à l’une des enseignes du groupement.

Par conséquent, pour les présentes, l’adhérent reconnaît qu’il a été informé de l’obligation, qui lui a été faite en sa qualité de fondateur et de futur président de ladite société anonyme, de signer ce contrat d’enseigne et ce dans un délai maximum de 2 ans à la date du présent contrat d’adhésion'.

Un contrat d’enseigne a été signé le 13 septembre 1994 entre la société ITM Entreprises et la société Arcelis, représentée par son dirigeant M. X, ayant pour objet l’exploitation d’un supermarché à Bondy (93) sous l’enseigne Intermarché, pour une durée de 10 ans à compter de la date de signature de ce contrat (article 3), renouvelable par tacite reconduction pour une même durée à défaut de dénonciation moyennant le respect d’un délai de préavis de 6 mois.

M et M^me X ont le 6 décembre 1999 cédé les participations majoritaires qu’ils détenaient dans le capital de la société Arcelis, la SA ITM entreprises admettant aux termes de son assignation et de ses conclusions que ' le contrat d’enseigne a pris fin de plein droit à cette même date'.

M. et M^me X ont acquis les titres de la société Elina, laquelle a conclu le 14 décembre 1999 un contrat d’enseigne avec la société ITM Entreprises ayant pour objet l’exploitation d’un supermarché sous l’enseigne Intermarché à Cluny (71), pour une durée de 10 ans renouvelable par tacite reconduction.

La société Elina a apporté son fonds de commerce à la société Juste, dont elle détient 99,99 % des actions composant le capital social, la SA ITM entreprises étant également associée de la société Juste.

Suivant lettre recommandée avec accusé réception du 11 mars 2014, M. et M^me X ont informé la société ITM Entreprises de leur décision de ne pas renouveler le contrat d’adhésion à sa date d’expiration, soit le 13 septembre 2014, (et ce en se référant à la date de signature du premier contrat de franchise par la société Arcelis pour le site de Bondy) et que par voie de conséquence, le contrat d’enseigne de la société Juste prendra fin à la même date, conformément à l’article 7 du contrat d’adhésion, ainsi que le contrat de portage de la société Elina.

Par lettre recommandée avec accusé réception du 6 mai 2014, la société ITM Entreprises a contesté l’échéance du contrat d’adhésion en excipant des liens de ce contrat au contrat d’enseigne de la société Elina conclu le 14 décembre 1999, renouvelé tacitement le 14 décembre 2009 et ne pouvant donc expirer avant le 14 décembre 2019.

Par acte en date du 4 juillet 2014, la société ITM Entreprises a assigné M. A X, M^me Y X et les sociétés Juste et Elina en référé, sur le fondement des articles 872 et 873, 1249 du code de procédure civile, aux fins de constater que le contrat d’adhésion n’expirera que le 14 décembre 2019 avec l’échéance du contrat d’enseigne Elina aux droits de laquelle vient la société Juste, de faire interdiction à la société Juste de déposer l’enseigne Intermarché sur le site de Cluny et lui faire interdiction de vendre tous produits en magasin de marques de distributeurs concurrentes à celles du groupement des Mousquetaires et d’ordonner la dépose de toute enseigne concurrence, et ce sous astreinte.

Elle a conclu également à la désignation d’un huissier de justice, avec mission de signifier l’ordonnance à intervenir et à l’inscrire sur le registre des mouvements de titres de la société Juste détenus par la société Elina, de prendre possession de ce registre et d’exercer le droit de vote attaché à ces actions pour toutes les résolutions qui mettraient en cause les intérêts de la société ITM Entreprises.

Elle a invoqué le trouble manifestement illicite ainsi que le dommage imminent, eu égard à la dépose de l’enseigne Intermarché pour l’adoption d’une enseigne concurrente et à la mise en vente de produits de distributeurs concurrents, et soutenu que le juge des référés reste compétent pour prononcer toutes mesures conservatoires par application de l’article 1449 du Code de procédure civile.

Les époux X et les sociétés Juste et Elina ont demandé au juge des référés de se déclarer incompétent au profit du tribunal arbitral pour se prononcer directement ou indirectement, sous couvert de mesures provisoires, sur la date d’échéance du contrat. Subsidiairement, les défendeurs ont opposé que les mesures sollicitées excèdent les pouvoirs du juge des référés, en soutenant que les conditions d’application des dispositions des articles 873 alinéa 1 et 2 ne sont pas réunies. Ils ont souligné la

divergence existant entre les parties quant à la date de fin des contrats, soutenant quant à eux que le seul contrat d’enseigne, auquel est lié le contrat d’adhésion, est celui initialement signé en septembre 1994 pour le site de Bondy par la société Arcelis dont ils ne sont plus associés, à défaut de tout avenant sur la durée du contrat d’adhésion convenu à l’occasion du nouveau contrat d’enseigne en 1999 par la société Elina pour le site de Cluny.

Par ordonnance en date du 12 septembre 2014, le juge des référés du tribunal de commerce de Mâcon s’est déclaré incompétent en raison d’une contestation sérieuse et a laissé les dépens à la charge de la partie demanderesse.

Pour statuer ainsi, le juge des référés a considéré que la détermination de la date d’expiration des contrats constitue une question de fond excédant ses pouvoirs, ajoutant que le tribunal arbitral est, en vertu de l’article 19 du contrat d’enseigne, seul compétent pour se prononcer sur la date d’échéance des contrats liant les parties.

Par déclaration formée le 1^er octobre 2014, la société ITM Entreprise a régulièrement interjeté appel de ladite ordonnance.

Par ses dernières écritures en date du 8 octobre 2014, la société ITM Entreprises demande à la cour de :

Vu les articles 873 et 1449 du code de procédure civile,

réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 12 septembre 2014;

Statuant à nouveau,

constater que se pose un problème sérieux sur la date d’échéance des relations contractuelles entre la société Elina et la société ITM Entreprises puisque cette dernière soutient que le contrat d’adhésion signé par M. et M^me X n’expirera que le 14 décembre 2019, avec l’échéance du contrat d’enseigne Elina aux droits de laquelle vient la société Juste ;

constater que les sociétés Elina et Juste ont affirmé à plusieurs reprises qu’elles se considèrent déliées de leurs obligations contractuelles à l’égard de la société ITM Entreprises à effet au 14 septembre 2014 ;

constater que les sociétés Elina et Juste ont cependant refusé de s’engager à ne pas changer d’enseigne et à continuer à s’approvisionner auprès de leur franchiseur dans l’attente que le litige soit tranché au fond et qu’elles ont tout au contraire déposé l’enseigne Intermarché et cessé de s’approvisionner depuis le 14 septembre 2014 ;

dire qu’il convient de faire cesser ce trouble manifestement illicite au regard des contrats en vigueur et à tout le moins d’éviter la réalisation d’un dommage imminent au préjudice de la société ITM Entreprises ;

En conséquence,

ordonner à la société Juste de déposer l’enseigne Carrefour Market et de réapposer l’enseigne Intermarché sur le point de vente sis à Cluny, et lui faire interdiction de vendre tous produits en magasin de marques de distributeurs concurrentes à celle du Groupement des Mousquetaires jusqu’au terme de la procédure d’arbitrage initiée, le tout sous astreinte de 10 000 € par infraction constatée ;

nommer tel huissier de justice qu’il plaira avec mission de :

— procéder à la signification de l’ordonnance à intervenir et à l’inscription de la mesure ordonnée sur le registre des mouvements de titres de la société Juste, détenus par la société Elina ,

— prendre possession du registre des mouvements d’actions,

— exercer le droit de vote attaché à ces actions pour toutes les résolutions qui mettraient en cause les intérêts de la société ITM Entreprises ou de sa filiale ITM Centre Est F, notamment en cas de cession des actions de la société Juste ou pour le cas où il serait envisagé de procéder à la réalisation de tout acte de disposition sur les biens corporels et incorporels composant le fonds de commerce propriété de la société Juste et qui pourrait entraîner un dommage irréversible ;

condamner in solidum la société Juste, la société Elina et M. et M^me X à lui payer une somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

condamner les mêmes aux entiers dépens.

Par leurs dernières écritures en date du 2 février 2015, Monsieur et Madame X, la société Elina et la société Juste demandent à la cour de :

déclarer la société ITM Entreprises mal fondée en son appel ;

confirmer la décision du premier juge en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal arbitral pour se prononcer directement ou indirectement sous couvert des demandes provisoires sur la date d’échéance des contrats ;

subsidiairement, constater que cette demande excède ses pouvoirs et dire n’y avoir lieu à référé ;

constater que les conditions d’applications des articles 873 alinéa 1 et 873 alinéa 2 du code de procédure civile ne sont pas remplies ;

en conséquence, dire n’y avoir lieu à référé sur les demandes formées par la société ITM Entreprises ;

débouter la société ITM Entreprises de ses demandes ;

condamner la société ITM Entreprises à leur payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société ITM Entreprises aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 février 2015.

SUR CE :

Vu les dernières écritures des parties auxquelles la Cour se réfère ; vu les pièces ;

Attendu que la société appelante critique la décision entreprise qui retient que la détermination de la date de fin de contrat est une question de fond, alors qu’elle n’a jamais sollicité du juge des référés qu’il tranche cette question, et qui méconnaît les dispositions de l’article 873 du Code de procédure civile relatives aux mesures conservatoires qui peuvent être prises pour remédier à un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent même en présence de contestation sérieuse, de sorte que le premier juge ne pouvait la débouter de sa demande, motifs pris de l’existence d’une contestation sérieuse ; qu’elle ajoute que même l’existence d’une contestation sérieuse est une condition de l’action tenant à obtenir des mesures conservatoires sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile dans l’attente de la décision au fond ;

qu’elle fait valoir que la juridiction des référés est compétente, en dépit de la procédure devant le tribunal arbitral, lequel n’était pas constitué au jour de la saisine du juge des référés, puisque le juge des référés demeure compétent pour statuer sur des mesures conservatoires qui ne portent aucune atteinte à la compétence sur le fond du tribunal arbitral, par des décisions provisoires qui ne sont pas revêtues de l’autorité de la chose jugée ;

qu’elle concède un désaccord des parties sur la date d’expiration du contrat d’adhésion, mais estime que la position des intimés de lier le contrat d’adhésion au premier contrat d’enseigne signé en 1994 n’est pas soutenable, dès lors que ce contrat d’enseigne au profit de la société Arcelis a pris fin à la différence du contrat d’adhésion qui n’a pas été résilié puisque la cession par les époux X des actions Arcelis était motivée par leur souhait de reprendre un autre point de vente, ce pourquoi a été conclu le second contrat d’enseigne en 1999 au bénéfice de la société Elina, qui est donc le seul contrat d’enseigne à faire foi et qui viendra à échéance en décembre 2019 ;

que la société appelante soutient qu’il existe donc bien, tant un trouble manifestement illicite dès lors qu’il a été procédé par les intimés à la dépose de l’enseigne Intermarché et à la pose d’une nouvelle enseigne Carrefour le 16 septembre 2014 en violation du contrat qui prévoit l’exclusivité de l’enseigne Intermarché et une obligation de non-concurrence, qu’un dommage imminent par la perte qui en résulte de l’approvisionnement préférentiel qu’elle pouvait escompter jusqu’au terme du contrat en 2019 ;

Attendu que les intimés opposent l’incompétence du juge des référés au profit du tribunal arbitral pour se prononcer sur la date d’échéance des contrats, laquelle question est au coeur du débat et faisait d’ailleurs l’objet d’une demande expresse de la part de la société ITM entreprises aux termes du dispositif de son assignation ; qu’ils soutiennent que le juge des référés ne peut donc ordonner de mesures provisoires si statuer sur ces mesures nécessite de trancher une question de fond ne relevant pas de sa compétence, précisant à cet égard que le tribunal arbitral saisi en décembre 2014 doit rendre sa sentence pour le 14 août 2015 ;

qu’ils répliquent que la thèse soutenue par la société ITM entreprises est contraire à la lettre claire et non-équivoque du contrat d’adhésion résultant des articles 1 et 2, le seul contrat d’enseigne auquel le contrat d’adhésion est lié étant celui de 1994 pour Arcelis dès lors que c’est le contrat d’enseigne qui a été conclu dans le délai de deux ans visé par l’article 2 du contrat d’adhésion sous peine de caducité ; qu’il s’agit là du seul titre auquel foi est due, en l’absence de tout avenant passé en 1999 relativement au contrat d’adhésion et à sa durée ; qu’ils font à cet égard observer que la pratique de la société ITM entreprises ressortant du contrat type est de prévoir pour le contrat d’adhésion une durée 'expirant le même jour que le dernier des contrats d’enseigne auxquels il est lié’ ;

qu’ils en déduisent l’incompétence du juge des référés, les conditions exigées par l’article 873 du Code de procédure civile n’étant pas réunies en l’absence de tout trouble manifestement illicite ou dommage imminent ; qu’ils ajoutent que la société Juste n’exploite plus de point de vente, car elle a donné son fonds de commerce en location-gérance à la société Clunydis, de sorte que toute interdiction de vente faite à la société Juste serait dépourvue de sens ; qu’ils soulignent enfin l’absence de tout début même de preuve d’une intention de vendre les actions détenues par la société Juste ;

Mais attendu que conformément à l’article 1449 du Code de procédure civile, l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire ;

Attendu que le contrat d’adhésion litigieux prévoit en son article 15 une clause compromissoire ;

qu’il est constant que le tribunal arbitral n’a été constitué qu’en décembre 2014, soit postérieurement à l’assignation en référé délivrée le 4 juillet 2014 par la société ITM entreprise aux fins de mesures conservatoires sur le fondement du trouble manifestement illicite et du dommage imminent par application de l’article 873 du Code de procédure civile ;

que, dès lors, les intimés ne sont pas fondés à soutenir l’incompétence du juge des référés au profit du tribunal arbitral ;

Attendu que par application de l’article 873 alinéa 1^er du Code de procédure civile, le juge des référés peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé toutes les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Attendu que le changement d’enseigne opéré le 16 septembre 2014 de Intermarché à Carrefour n’est pas contesté ;

que ce changement fait suite au courrier recommandé du 11 mars 2014 par lequel M et M^me X ont notifié à la société ITM entreprise leur intention de ne pas renouveler le contrat d’adhésion à sa date d’expiration, soit le 13 septembre 2014, et ce en liant l’échéance du contrat d’adhésion à celle du contrat d’enseigne conclu le 13 septembre 1994 lorsqu’ils étaient actionnaires de la société Arcelis ;

qu’ils indiquent dans ce courrier procéder conformément à l’article 7 du contrat d’adhésion, lequel article intitulé 'relation avec le contrat d’enseigne', prévoit que 'Dans le cas où les présentes viendraient à être rompues, quelque soit le responsable de cette décision, le ou les contrats d’enseigne, qui auront été signés par des sociétés dirigées par l’adhérent, seront également rompus. Ainsi que les parties le reconnaissent, la réciproque est vraie, c’est-à dire que la rupture du ou des contrats d’enseigne, conclus par l’adhérent en sa qualité de mandataire social d’une société exploitant un point de vente sous l’une des enseignes du groupement entraînerait la rupture des présentes’ ;

qu’or la société ITM entreprise admet par ses écritures que 'le contrat d’enseigne de la société Arcelis a pris fin de plein droit’ à l’occasion de la cession par les époux X de leurs actions dans Arcelis ; que suite à la prise de contrôle par les époux X de la société Elina, celle-ci a conclu un contrat d’enseigne le 14 décembre 1999 alors que l’accès au réseau de franchise animé ITM est réservé précisément aux adhérents ayant conclu un contrat d’adhésion avec la société ITM entreprise, et ce et sans qu’il ne soit allégué de résiliation du contrat d’adhésion ni de conclusion d’un avenant ou d’un nouveau contrat d’adhésion à l’époque en dépit de l’interdépendance des contrats d’adhésion et d’enseigne prévue par la clause précitée ;

Attendu que dans ces conditions, le trouble dont se plaint la société appelante ne peut être qualifié de manifestement illicite que si les intimés étaient toujours liés à l’égard de la société ITM entreprise par le contrat d’adhésion conclu le 14 septembre 2014, ce qui suppose nécessairement de se prononcer sur la date de fin du contrat ; que d’ailleurs la société ITM entreprise ne s’y était pas trompée qui aux termes de son assignation avait expressément demandé au premier juge de constater que le contrat d’adhésion signé par M et M^me X n’expirera que le 14 décembre 2019, avec l’échéance du contrat d’enseigne Elina, posant ainsi nettement la question de la date d’échéance du contrat d’adhésion ; qu’or il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la détermination de la date d’échéance des contrats qui est déférée au tribunal arbitral ;

que de même le dommage imminent ne peut être caractérisé qu’au cas de non-respect d’un contrat demeurant en cours d’exécution ;

Attendu qu’il s’ensuit qu’en l’absence de trouble manifestement illicite et de dommage imminent, les demandes de la société ITM entreprise ne peuvent être accueillies sur le fondement de l’article 873 alinéa 1^er du Code de procédure civile ;

Attendu que la société appelante vise dans ses conclusions les dispositions de l’article 873 du Code de procédure civile, sans spécifier l’alinéa précisément invoqué ;

qu’en tout état de cause sa demande ne peut davantage être accueillie au regard de l’alinéa 2 de ce texte, disposant que le juge des référés peut ordonner l’exécution d’une obligation de faire dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable ;

qu’en effet, la demande en dépose de l’enseigne Carrefour et la pose de l’ancienne enseigne Intermarché reviendrait pour la société ITM entreprise à poursuivre l’exécution par les intimés d’une obligation de faire, qui se heurte à la question de la date d’échéance du contrat d’adhésion âprement discutée entre les parties ;

Attendu enfin que pour les mêmes motifs, les mesures sollicitées relativement aux titres de la société Juste ne sont aucunement justifiées, outre qu’il n’est établi par la société appelante aucune velléité de cession de ces titres ;

Attendu qu’il n’y a dès lors pas lieu à référé, les conditions exigées par les dispositions de l’article 873 du Code de procédure civile n’étant pas réunies ; que la décision de première instance sera réformée en ce sens ;

Attendu que l’appelante qui succombe sur son appel doit être condamnée aux entiers dépens d’appel et de première instance ;

Attendu qu’il est inéquitable de laisser à la charge des intimés les frais exposés à hauteur de Cour et non compris dans les dépens ; qu’il convient de leur allouer la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

la Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Déclare l’appel régulier en la forme ;

Réforme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Mâcon en date du 12 septembre 2014 ;

Vu l’article 1449 du Code de procédure civile,

Dit que le juge des référés, pour avoir été saisi avant la constitution du tribunal arbitral, est compétent ;

Vu l’article 873 du Code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à référé ;

Condamne la société ITM entreprise à payer aux intimés la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la société ITM entreprise aux entiers frais et dépens de première instance et d’appel ;

Autorise M^e Soulard, avocat, à recouvrer directement conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile ceux des dépens dont avance a été faite sans avoir reçu provision.

Le greffier, Le président,