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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 19 JANVIER 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/01284

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 JANVIER 2014

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2011j1426

APPELANTE :

SARL CRB ENVIRONNEMENT société inscrite au RCS de Perpignan sous le N° 450 612 999 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Joséphine HAMMAR (SCP SENMARTIN), avocat au barreau de MONTPELLIER substituant M^e Sébastien CARTON, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMES :

Monsieur T B

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Patrick DAHAN de la SCP BECQUE-DAHAN-PONS-SERRADEIL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

SARL PURE ENVIRONNEMENT prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Patrick DAHAN de la SCP BECQUE-DAHAN-PONS-SERRADEIL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

SARL MPM exercant sous l’enseigne TOTEM.FR inscrite au RCS de PERPIGNAN sous le N° 434 890 729 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège social

XXX

XXX

Assignée le XXX – A personne habilitée

XXX

Maître N O, mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société PURE ENVIRONNEMENT

XXX

XXX

représentée par M^e Patrick DAHAN de la SCP BECQUE-DAHAN-PONS-SERRADEIL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

Maître D E, administrateur au redressement judiciaire de la société PURE ENVIRONNEMENT puis commissaire à l’exécution du plan de la société PURE ENVIRONNEMENT depuis le 18 novembre 2015

XXX

XXX

représenté par M^e Patrick DAHAN de la SCP BECQUE-DAHAN-PONS-SERRADEIL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Novembre 2015 révoquée avant ouverture des débats par une NOUVELLE ORDONNANCE DE CLOTURE DU 17 Décembre 2015.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 DECEMBRE 2015, en audience publique, Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Daniel BACHASSON, président

Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller

Madame Florence FERRANET, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— réputé contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

*

MM. T B, AE A, AG AH et AC AD, étaient associés dans diverses sociétés spécialisées dans l’ingénierie de l’eau et des milieux naturels :

— la SARL Z Environnement, actuellement dénommée Pure Environnement,

— la SARL Z Consultants, actuellement dénommée CRB Environnement,

— la SARL Z Ingénierie,

— la SARL Z Conseil,

— la SARL Z S.

Ces 5 sociétés constituaient le Groupe Z et la société Z Environnement avait déposé à l’INPI la marque Z, dans l’intérêt de l’ensemble des sociétés du groupe.

Les associés ont décidé de dissoudre le groupe en 2007, ce qui a donné lieu à deux conventions successives :

— un acte sous seing privé en date du 6 novembre 2007, par lequel la SARL Z Environnement, dont le gérant était M. T B, cédait à la SARL Z Consultants, dont les gérants étaient M. AG AH et AE A, une branche d’activité de son fonds de commerce, au prix convenu de 6.000,00 €, avec une clause de non concurrence d’une durée de 5 ans, dans la région Languedoc Roussillon,

— un protocole d’accord signé le 25 juillet 2008, selon lequel les associés décidaient notamment de s’interdire mutuellement d’utiliser la marque déposée Z après le 31 mars 2009, M. T B et la société Z Environnement demeurant cependant tenus de maintenir la protection de cette marque auprès de l’INPI .

Considérant que la marque Z était encore utilisée par la SARL Pure Environnement, gérée par M. T B, dans les moteurs de recherche sur internet Google et Pages Jaunes, ce qu’elle faisait constater par huissier de justice les 19 janvier 2010, 1^er mars 2010, 14 janvier et 1^er décembre 2011, puis les 1^er et 6 février 2012, la société CRB Environnement a décidé de les poursuivre en justice et de réclamer l’application de la clause pénale conventionnelle assortissant cet engagement de non utilisation de la marque, outre des dommages et intérêts.

Par acte d’huissier délivré le 30 janvier 2013 à la société Pure Environnement, établie à Perpignan (66000), à M. T B et à M^me AS I, la SARL CRB Environnement les a assignés devant le tribunal de commerce de Perpignan.

Cette affaire a été jointe par cette juridiction à une précédente instance engagée par la SARL CRB Environnement le 24 avril 2012 à l’égard de la SARL MPM.

Dans le dernier état de ses prétentions elle sollicitait la condamnation des défendeurs à qui elle reprochait d’avoir fait un usage contractuellement prohibé de la marque Z, notamment, à lui payer des dommages et intérêts.

Par jugement rendu le 21 janvier 2014, le tribunal de commerce de Perpignan a, notamment :

— déclaré son incompétence d’attribution en ce qui concernait les demandes formulées à l’encontre de M^me AS I, salariée,

— constaté que la SARL CRB Environnement ne rapportait pas la preuve d’un manquement contractuel au protocole signé le 5 juillet 2008, ni d’un quelconque préjudice subi,

— débouté la SARL CRB Environnement de l’ensemble de ses demandes envers la société Pure Environnement et M. T B,

— débouté la société Pire Environnement et M. T B de leurs demandes de dommages et intérêts,

— condamné la SARL CRB Environnement à payer une somme de 500,00 € à M^me AS I et à la société Pure Environnement par application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

La SARL CRB Environnement a interjeté appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour d’appel de Montpellier le 19 février 2014, sans intimer toutefois M^me AS I.

Elle a ensuite assigné en intervention forcée, par acte d’huissier délivré le 23 décembre 2014 M^me N O, prise en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Pure Environnement et M. D E, pris en sa qualité d’administrateur judiciaire à son redressement judiciaire, ouvert par le tribunal de commerce de Perpignan par jugement prononcé le 26 novembre 2014. Elle a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 décembre 2004.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 10 février 2015, la SARL CRB Environnement sollicite, au visa des articles 1134, 1147, 1382 et 1383 du code civil :

— qu’il lui soit donné acte de son désistement d’appel envers la SARL MPM, exerçant sous l’enseigne « TOTEM.FR »,

— l’infirmation de la décision entreprise dans toutes ses dispositions,

— qu’il soit dit et jugé que M. T B et la société Pure Environnement ont délibérément violé les termes du protocole d’accord régularisé le 25 juillet 2008,

— la condamnation solidaire de M. T B et de la société Pure Environnement à lui payer une somme de 1.122.000,00 € au titre de la clause pénale conventionnelle,

— la fixation au passif de la société Pure Environnement de la somme de 1.122.000,00 €, au titre de la clause pénale conventionnelle,

— la condamnation solidaire de M. T B et de la société Pure Environnement à lui payer une somme de 30.000,00 € en réparation du préjudice moral subi,

— la fixation au passif de la société Pure Environnement de la somme de 30.000,00 € au titre du préjudice moral subi,

— la condamnation solidaire de M. T B et de la société Pure Environnement à lui payer une somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— la fixation au passif de la société Pure Environnement de la somme de 5.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions transmises au greffe le 30 novembre 2015, la société coopérative à responsabilité limitée Pure Environnement, M. T B, M. D E, pris en sa nouvelle qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement judiciaire de la SARL CRB Environnement, et M^me N O, prise en sa qualité de mandataire judiciaire à son redressement judiciaire, sollicitent :

— la confirmation du jugement ayant rejeté toutes les prétentions de la SARL CRB Environnement au titre de l’inexécution alléguée du protocole contractuel du 25 juillet 2008, faute de preuve d’un manquement qui lui soit imputable et de tout préjudice subi,

— qu’il soit constaté que la SARL CRB Environnement n’avait pas respecté les stipulations de la clause pénale, faute d’avoir envoyé une lettre recommandée avec accusé de réception de mise en demeure préalable d’avoir à cesser les prétendues violation du protocole,

— subsidiairement, la réduction du montant de la clause pénale à l’euro symbolique par application de l’article 1152 du code civil,

— le rejet des prétentions de la SARL CRB Environnement au titre de l’allégation d’un acte déloyal ou d’une violation de l’acte du 6 novembre 2007, faute de preuve d’un acte fautif et de tout préjudice de ce chef,

— la condamnation reconventionnelle de la SARL CRB Environnement à leur payer une somme de 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 3.000,00 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL MPM, exerçant sous l’enseigne TOTEM.FR, établie à Perpignan (66000), intimée, n’a pas comparu en appel, nonobstant la signification qui lui a été délivrée le XXX de la déclaration d’appel et des conclusions prises par la SARL CRB Environnement le 12 mai 2014, à personne habilitée.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 17 décembre 2015 après révocation par le président de cette chambre, magistrat de la mise en état, de la précédente en date du 26 novembre 2015.

MOTIFS :

SUR LA PROCEDURE :

La SARL CRB Environnement a formé un appel général, sollicitant la réformation du jugement en toutes ses dispositions mais elle n’a pas intimé M^me AS I, partie en première instance et ne conclut pas sur l’incompétence d’attribution retenue à son égard par le tribunal de commerce de Perpignan. Donc il s’agit d’un appel limité.

Selon l’article 562 du code de procédure civile l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs du jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent, ce qui n’est pas le cas en l’espèce de la décision d’incompétence d’attribution du tribunal de commerce de Perpignan envers M^me AS I.

La procédure, interrompue par l’ouverture du redressement judiciaire de la société coopérative à responsabilité limitée Pure Environnement le 26 novembre 2014, et la désignation d’un administrateur judiciaire avec mission d’assistance, a été régulièrement reprise après l’intervention des mandataires judiciaires, ès-qualités, et la déclaration par la SARL CRB Environnement de sa créance au passif de cette procédure collective, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 décembre 2014.

Un plan de continuation d’une durée de 10 ans a été adopté dans la procédure collective de la société Pure Environnement, par jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 18 novembre 2015 et M. D E a été nommé commissaire à l’exécution du plan. Il est régulièrement intervenu dans la procédure en cette qualité dans ses dernières conclusions déposées le 30 novembre 2015.

Il convient ensuite de constater le désistement d’appel de la SARL CRB Environnement à l’égard de la SARL MPM, intimée non comparante et déclarer en conséquence celle-ci hors de cause, aucun appel incident ni demande incidente n’ayant par ailleurs été formulés par les autres intimés envers la SARL MPM.

SUR LES DEMANDES PRINCIPALES :

Sur la violation alléguée de la clause de non-concurrence :

Il est reproché, dans les conclusions de l’appelante, à la société Pure Environnement, anciennement dénommée Z Environnement et dont M. T B était le gérant, de ne pas avoir respecté la clause de non-concurrence liant les parties, en continuant des études qui lui étaient interdites sans les sous-traiter à la SARL CRB Environnement, anciennement dénommée Z Consultants, entre le 6 novembre 2007 et le 6 novembre 2012.

Cette période correspondant à la durée de validité de la clause de non-concurrence figurant dans l’acte sous seing privé du 6 novembre 2007, de cession du fonds de commerce, comportant transmission de toutes les études alors en cours rattachées à la branche d’activité cédée ainsi que des nouvelles études demandées par les clients, au prix convenu de 6.000,00 €.

La branche d’activité cédée était ainsi définie par les parties à cet acte :

« - Etudes d’environnement,

— Etudes d’impact,

— Dossiers d’installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE),

— DUP pour projets d’aménagements,

— Annexes sanitaires. »

Cette clause était ainsi rédigée (page 3 de l’acte sous seing privé ' pièce n°2) :

« il (le vendeur) s’interdit de se livrer à des études et travaux dans le domaine énoncé dans l’exposé qui précède, sans l’accord de l’acquéreur, pendant une durée de cinq (5) années, sur la région Languedoc-Roussillon, et en général de mener toute action susceptible de faire concurrence à l’acquéreur. Et ce de manière directe ou indirecte ou même par personne interposée. Cette interdiction constitue un élément essentiel de la présente cession.

Le vendeur pourra cependant, comme cela est actuellement le cas sur le territoire susvisé, procéder aux études dont il est question, en les facturant directement aux clients, mais en confiant l’intégralité des travaux techniques en découlant à l’acquéreur. »

L’appelante critique le jugement déféré en ce qu’il a considéré comme prescrite son action en paiement de dommages et intérêts fondée sur la violation alléguée de cette clause, exercée pour la première fois par conclusions déposées devant le tribunal de commerce de Perpignan courant 2013, soit après l’expiration de la durée de validité de l’obligation de non-concurrence.

C’est en effet à tort que le tribunal de commerce de Perpignan, dans ses seuls motifs, a considéré comme prescrite l’action en paiement de dommages et intérêts engagée par voie de conclusions déposées devant sa juridiction et reprises oralement à l’audience du 3 décembre 2013, pour des faits prétendument commis entre l’année 2009 et l’année 2012. Le terme fixé par les parties à l’obligation conventionnelle de non-concurrence étant sans effet sur la prescription quinquennale applicable à l’action fondée sur la violation de cette obligation. Seuls des faits antérieurs de plus de 5 ans, à la date de la demande en justice formée pourraient être prescrits, or il n’est allégué par la SARL CRB Environnement aucune violation de l’obligation de non-concurrence antérieure au 3 décembre 2008. La demande est donc recevable.

Il convient ensuite de relever qu’il n’est pas demandé, dans le dispositif des conclusions d’appel de la SARL CRB Environnement, la réparation du préjudice économique éventuellement causé par la violation alléguée de la clause de non-concurrence, mais seulement du préjudice moral qu’elle dit avoir subi de ce fait, considéré comme traduisant une volonté manifeste d’insinuer une confusion certaine dans l’esprit du public, de la part de la société Pure Environnement.

Il est demandé, de ce chef, la condamnation solidaire de M. T B et de la société Pure Environnement à payer à la SARL CRB Environnement une somme de 30.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour son préjudice moral.

La demande de condamnation pécuniaire dirigée contre la société Pure Environnement, ayant fait l’objet d’un redressement judiciaire ouvert le 26 novembre 2014, s’agissant d’une créance indemnitaire antérieure à cette date, doit être déclarée irrecevable, en application de l’article L.622-22 du code de commerce. En effet selon ces dispositions d’ordre public applicables à la procédure de redressement judiciaire en vertu de l’article L.631-14 du code de commerce, l’instance est reprise après déclaration de la créance réclamée au passif de la procédure collective et mise en cause des mandataires judiciaires mais elle ne peut tendre qu’à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

En ce qui concerne la demande de condamnation de M. T B à payer à la SARL CRB Environnement la somme de 30.000,00 € en réparation de son préjudice moral du fait de la violation, reprochée à la seule société coopérative Pure Environnement, dont il était le gérant, des obligations de non-concurrence que cette personne morale avait, seule, souscrite, elle est manifestement infondée et doit être rejetée, en conséquence.

La cour relève en effet qu’il n’est reproché par la SARL CRB Environnement au gérant de cette société, aucun acte fautif au sens de l’article L.223-22 du code de commerce, susceptible d’engager sa responsabilité en qualité de gérant, de ce chef : pas d’infraction aux dispositions législatives ou règlementaires, pas de violation des statuts de la société, pas de faute commise dans sa gestion sociale.

Par contre, la demande de fixation de la créance de la SARL CRB Environnement au passif, pour la somme de 30.000,00 €, en réparation du préjudice moral subi, également présentée dans le même dispositif des conclusions de l’appelante, est recevable.

A l’appui de cette prétention, l’appelante soutient (pages 11 et 12 de ses conclusions) qu’il résulte des pièces versées aux débats que la SARL Pure Environnement « avait répondu à au moins 20 marchés ou études en violation flagrante des termes de la clause de non-concurrence.. ». Elle déclare que ces violations ont été stigmatisées par le procès-verbal de constat d’huissier du 19 janvier 2010 (pièce n°5) et celui en date du 1^er décembre 2011.

Puis elle renvoie la cour à rechercher la preuve de ces violations en consultant ses pièces n°17, 18, 19, 20, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 et 52.

Il convient de rappeler à la SARL CRB Environnement qu’il résulte des dispositions de l’article 6 du code de procédure civile qu’il incombe aux parties la charge d’alléguer les faits propres à fonder leurs prétentions.

En l’espèce le visa de 21 pièces versées aux débats, censées rapporter la preuve de la commission par son adversaire de faits considérés comme des manquements répétés à son obligation contractuelle de non-concurrence, ne répond nullement à cette exigence de loyauté procédurale.

L’allégation de faits fautifs dans le cadre d’un débat contradictoire suppose à tout le moins, en ce cas, de préciser pour chacun d’eux :

— en quoi ils ressortaient du champ d’activité technique délimité par les parties,

— la date de ces faits qui est prise en compte, au sein de la période de cinq années définie par les parties à cette convention,

— l’acte ou l’omission commise par la SARL Pure Environnement caractérisant le manquement contractuel litigieux.

La cour ne saurait, dans la cadre de son délibéré et hors de toute contradiction possible des parties, rechercher elle-même dans les multiples documents produits, quels faits seraient susceptibles d’être qualifiés de manquements à l’obligation de non-concurrence et les retenir à la charge de la SARL Pure Environnement, sans que cette analyse lui ait été soumise préalablement pour qu’elle puisse assurer les droits de sa défense.

Il ne sera donc statué que sur les faits sur lesquels la SARL Pure Environnement elle-même a souhaité répondre particulièrement, pour se défendre de la violation alléguée de façon générale et imprécise, de son obligation de non-concurrence.

* Le dossier Notre Dame de Londres (34380) :

La société Pure Environnement déclare qu’elle a conclu un marché public comprenant une étude environnementale qui avait pourtant été confiée initialement, conformément à la convention des parties, à la société CRB Environnement, mais ceci uniquement en raison de la défaillance de cette dernière dans l’accomplissement de sa mission.

A l’appui de ce moyen, elle produit une attestation manuscrite rédigée le 1^er septembre 2013 par M^me J K, épouse X, maire de cette commune, qui déclare notamment :

« J’ai été amenée, en ma qualité de maire de la commune, à souligner le manque de professionnalisme et l’insuffisance du travail fourni tant sur le plan quantitatif que qualitatif par le sous-traitant CRB Environnement auquel votre cabinet d’études avait sous-traité la partie environnementale de notre Plan Local d’Urbanisme'''''''/

../A la suite de ce différend, la commune a demandé à Pure Environnement de changer de sous-traitant. »

Elle produit également une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 16 février 2010 (pièce n°15-2) envoyée par la Mairie de Notre Dame de Londres, dans laquelle le conseil municipal demandait notamment que lui soit confirmée la reprise en main de l’étude environnementale en la confiant à des intervenants spécialisés, dotés d’une solide expérience en matière d’évaluation environnementale. Ceci après avoir relevé la défaillance du bureau d’études concernant la partie environnementale.

Ces faits ne sont pas particulièrement contestés par la SARL CRB Environnement ni contredits par les pièces produites. Il s’en suit qu’il ne peut être tiré de ceux-ci un manquement par la SARL Pure Environnement à ses engagements contractuels, qui ne s’étendaient pas à refuser la clientèle perdue par la SARL CRB Environnement lorsqu’elle aurait manqué à ses propres obligations contractuelles envers le client commun.

* Le dossier Arles-sur-Tech (66) :

La SARL Pure Environnement déclare qu’elle a bien respecté son obligation contractuelle en proposant le marché de cette étude paysagère dans le cadre d’un PLU à la SARL CRB Environnement, pour un prix de 2.500,00 € HT, avec une convention de sous-traitance, mais celle-ci a refusé de la signer puis décliné l’offre. Ceci l’a donc contrainte à s’adresser à un autre prestataire pour l’étude requise.

A l’appui de ses assertions, qui ne sont pas particulièrement contestées dans les conclusions de l’appelante, la SARL Pure Environnement produit un mail émanant de M. AG AH, gérant de la SARL CRB Environnement, qui déclare en substance que la proposition de contrat de sous-traitance en date du 21 janvier 2010 pour réaliser une prestation à compter du 9 février 2010 était un délai trop court pour qu’il intervienne utilement, l’entreprise ayant déjà pris d’autres engagements. Il regrettait de n’avoir pas été contacté plus tôt, au moment de la candidature.

Toutefois, ni dans ce mail ni sans ses conclusions d’appel la SARL CRB Environnement ne soutient que ce retard aurait été causé par une volonté malicieuse de la SARL Pure Environnement, afin de l’évincer de cette étude.

Il s’ensuit qu’il n’en résulte nullement un manquement de la SARL Pure environnement à ses obligations contractuelles de non-concurrence, en l’état du refus de réaliser ce travail qui lui a été notifié.

* Le dossier Avanty (ou Aventy) :

Dans ce dossier d’élaboration d’un parc éolien, la société Pure Environnement indique qu’elle avait proposé la sous-traitance de la SARL CRB Environnement mais que la cliente ayant trouvé son devis de prestations trop élevé a refusé celui-ci, la contraignant à faire appel à deux autres sous-traitants.

La SARL CRB Environnement ne conteste pas particulièrement cette assertion dans ses conclusions, et la SARL Pure Environnement verse aux débats la photocopie de mails en date du 24 juin 2009 (pièce n°17), dont l’authenticité n’est pas discutée, dans laquelle elle proposait à M. AG AH, gérant de la SARL CRB environnement de faire une étude pour ce projet et de proposer un devis de sous-traitance.

Dès lors il ne peut, en ce cas, lui être reproché un manquement à son obligation contractuelle de non-concurrence.

Le mail du 10 mars 2011 (pièce n°16) :

Ce mail concerne un marché de maîtrise d''uvre avec un dossier relatif à la loi sur l’eau pour la station d’épuration d’Egat-Targassonne .

La photocopie produite porte l’intitulé de AG AH mais le mail a été envoyé par M. AI AJ et reprend un échange de mails entre M. AM C , du service Eau et Risques de la DDTM des Pyrénées Orientales, et M^me H I, ingénieur écologue chargée d’études au sein de la société Pure Environnement.

Elle y déclarait notamment, en réponse à une question posée par M. C :

« C’est bien notre bureau d’études Pure Environnement qui est en charge de la maîtrise d''uvre et de la constitution du dossier Loi sur l’eau de la station d’Egat-Targassonne. »

Ceci en réponse au mail, joint à la pièce n°16, du 9 mars 2011 dans lequel M. C l’interrogeait et évoquait une collaboration sur ce dossier entre les sociétés Pure Environnement et CRB Environnement, sous forme interrogative.

La société Pure Environnement soutient dans ses conclusions que la mission de maîtrise d''uvre n’est pas visée dans la clause de non-concurrence, ce qui n’est pas particulièrement contesté par la SARL CRB Environnement dans ses conclusions et s’avère exact au vu des activités définies dans cette clause.

La violation de la clause de non-concurrence n’est donc pas établie en ce cas.

Le courrier de la communauté de communes des Aspres (pièce n°18) :

Il s’agit de la notification d’un rejet de la proposition soumise à cette personne publique par la société CRB Environnement, datée du 19 janvier 2011 et ainsi rédigée :

« A la suite de l’analyse des offres, le marché a été attribué à l’entreprise économiquement et techniquement la plus avantageuse, à savoir Pure Environnement pour une note totale pondérée de 85 sur 100, avec un montant de 3 500 € HT.

Votre entreprise a, quant à elle, été classée au 4° rang, avec une note de 56,37 sur 100 selon les critères d’attribution. »

La société Pure Environnement déclare que ce marché, qui lui a été attribué par décision du conseil municipal de Banyuls des Aspres en date du 25 juillet 2011 (pièce n°19) concernait la révision du Plan Local d’Urbanisme (PLU), domaine qui n’est pas visé dans la clause de non-concurrence. Effectivement en page 5 de la décision du conseil municipal il est indiqué, avant la désignation de la société Pure Environnement :

« Délibération n°22/2011

XXX

Décision de réaliser une évaluation des incidences Natura 2000 par Pure Environnement ».

En l’absence de contestation particulière de cette analyse dans les conclusions de la société CRB Environnement et de tous éléments permettant de rattacher avec certitude ce marché à l’une des activités prévues dans la clause de non-concurrence, il n’est pas établi de violation de celle-ci en l’espèce.

Le procès-verbal de constat d’huissier du 1^er décembre 2011 (pièce n°17) :

Ce constat reproduit la présentation de l’étude paysagère réalisée par la société Pure Environnement dans le cadre du projet de Parc éolien « AA AB » de la SAS Avanty, elle faisait partie d’une étude d’impact destinée à l’obtention d’un permis de construire, menée avec d’autres sociétés (Ecoter) ou professionnels (paysagiste, ornithologue, acousticien).

La société Pure Environnement soutient dans ses conclusions, sans être contredite à cet égard, qu’elle n’était que commanditaire de l’étude d’impact, réalisée en fait par d’autres sociétés.

En outre ce projet apparaît être la poursuite de celui lancé en 2009, de Parc Eolien, pour lequel la société CRB avait refusé d’intervenir, comme indiqué ci-dessus.

Il ne peut donc être retenu de violation de la clause de non concurrence en ce cas.

La lettre de M. F G du 27 mars 2012 :

Il s’agit d’un mail dont l’auteur, employé au service Hydraulique et Nature de la Direction de l’Environnement et de l’Eau à Perpignan, notifie à M^me V W que la candidature de son entreprise pour une étude d’impact dans le cadre de la réalisation de travaux hydrauliques sur la rivière le Verdouble, commune de Tautavel, est rejetée, au profit de celle de la société Pure Environnement pour le prix de 15 744,90 € HT, économiquement plus avantageuse.

La société Pure Environnement déclare dans ses conclusions que cette étude était intégrée dans une étude hydraulique, relevant de sa compétence propre et exclue des activités visées dans la clause de non-concurrence, ce qui n’est pas particulièrement contredit ni contesté par la SARL CRB Environnement dans ses conclusions.

La violation de la clause de non-concurrence n’est donc pas établie de ce chef ni d’aucun autre et il convient en conséquence, confirmant le jugement déféré, de débouter la SARL CRB Environnement de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur la violation alléguée du protocole d’accord :

Il est aussi reproché à la SARL Pure Environnement et à M. T B l’usage prohibé de la marque Z après le 31 mars 2009, en violation du protocole d’accord du 25 juillet 2008. La SARL CRB Environnement réclamant leur condamnation solidaire à lui payer une somme de 1.122.000,00 € à titre de dommages et intérêts, en application de la clause pénale figurant dans cet acte sous seing privé.

En premier lieu il convient de débouter la SARL CRB Environnement de cette prétention à l’égard de la SARL Pure Environnement, anciennement dénommée Z Environnement, cette personne morale n’étant pas signataire ni engagée par une stipulation pour autrui dans le protocole d’accord susvisé. En effet celui-ci n’a été conclu qu’entre six personnes physiques :

— M^lle AU AV,

— M. T B,

— M. AC AD,

— M. AG AH et son épouse, M^me AK AL,

— M. AE A.

La demande peut cependant être présentée par la SARL CRB Environnement, bien qu’elle ne soit pas signataire de cet acte, car il s’agit d’une société dont l’un des signataires est dirigeant, M. AG AH, ce qui était prévu expressément dans le protocole d’accord.

Elle ne peut donc être dirigée que contre M. T B, soit au titre des manquements personnels qui lui seraient imputables, soit au titre de ceux qu’il aurait pu faire dans l’utilisation de la marque, par l’intermédiaire de la société qu’il dirigeait, comme prévu dans la convention des parties.

La clause pénale litigieuse est ainsi rédigée :

« La partie qui violerait les obligations contenues dans le présent paragraphe (tout usage de la marque sera définitivement interdit après le 31 mars 2009) s’exposerait, outre les éventuels dommages et intérêts qui pourraient être demandés en justice, à une première indemnité fixée d’un commun accord à 1.500 € par jour d’infraction au profit de chaque partie qui en aura fait la demande par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie d’huissier. Précision étant faite que pourront être demandeurs les personnes physiques soussignées ou les sociétés dont ils sont les dirigeants et qui par suite des présents accords auront du cesser l’usage du mot Z dans leur enseigne, leur dénomination ou dans toutes relations avec les tiers.»

Cette violation est alléguée au motif que l’utilisation du mot Z sur des moteurs de recherche de sites internet conduisaient à l’adresse du site internet de la SARL Pure Environnement. Ceci étant constaté dans deux constats d’huissiers établis les 19 janvier 2010 et 14 janvier 2011.

La SARL CRB Environnement soutient qu’il s’agissait là d’un usage prohibé de la marque commerciale.

La société CRB Environnement considère que ce n’est pas à la suite d’un référencement naturel par les moteurs de recherches que le mot Z conduisait au site internet de la société Pure Environnement mais à la suite d’une redirection de pages internet résultant d’un acte commercial de cette société, payant les sociétés propriétaires de ces moteurs de recherche pour la référencer sous ce mot également.

Il ressort des pièces produites que la présentation, sur son site internet, de l’historique de la société Pure Environnement mentionne qu’auparavant elle se dénommait Z Environnement. Dès lors que ce mot est ainsi mentionné, les moteurs de recherches automatisés spécialisés, tels Google ou Pages Jaunes.fr, référencent « naturellement » (c’est à dire automatiquement en utilisant un algorithme prévu à cet effet) l’adresse du site en correspondance avec ce terme, sans nécessairement une intervention ni même l’accord du propriétaire du site internet concerné.

Ainsi peut-on aisément trouver des décisions judiciaires rendues par la cour d’appel de Montpellier en interrogeant les moteurs de recherche internet avec le nom d’un des magistrats y ayant siégé, pourvu que ce nom figure dans la décision reproduite. Or ni ces magistrats ni la juridiction ou le Ministère de la Justice n’ont été consultés sur cette mise en ligne et on peut encore moins les soupçonner d’avoir payé l’exploitant du moteur de recherche pour mettre en avant ces décisions de justice lors d’une recherche sur internet.

Ce système de référence fonctionne également sur des parties de mots lorsque leur recherche a été infructueuse. Dès lors, le fait qu’en tapant l’ancienne adresse internet du groupe Z, qui n’était plus en ligne, (www.gaeagroupe.com) le moteur de recherche en ait lui-même tiré le mot Z, spécifique, contrairement au terme général groupe, qu’il écarte automatiquement, pour effectuer une recherche, ne peut être exclu d’emblée. Il ne résulte donc pas des constats d’huissiers dressés, qui rapportent ce fait, qu’une redirection d’adresse a bien été effectuée par la SARL Pure Environnement, en violation du protocole d’accord.

Pour établir qu’une redirection de l’adresse internet aurait été effectuée au profit de la SARL Pure Environnement, qui le conteste, la SARL CRB Environnement indique qu’une telle proposition avait été faite par M. P Y, informaticien salarié, à M. A, co-gérant de la société CRB Environnement, qui l’avait déclinée (pièce n°12).

Mais d’une part, cette pièce est une photocopie d’un échange de mails en date du 12 mai 2009, dans lequel M. P Y déclarait préparer une animation présentant la fusion de Z Environnement, Z S, Z Conseil en Pure Environnement et proposait d’y indiquer les nouvelles adresses internet de chacune des nouvelles sociétés afin de rediriger les visiteurs du site vers leurs propres sites internet. Il ne s’agissait donc pas de rediriger les visiteurs du site GAEAgroupe.com vers le site internet de la société Pure Environnement mais vers celui de la société CRB Environnement, pour ceux qui étaient intéressés.

D’autre part, rien ne permet de retenir qu’à la suite du refus motivé par le protocole d’accord, notifié à M. Y par M. A, celui-ci ait procédé à une redirection au profit de la SARL Pure Environnement.

Pour rapporter la preuve de cette allégation, la SARL CRB Environnement se contente de simples affirmations et d’un renvoi général, invitant la cour à examiner l’ensemble des 56 pièces qu’elle verse aux débats, censées contenir une telle preuve, sans autres précisions (page 15 des conclusions):

« Des pièces versées aux débats il apparaît en effet que Monsieur T B, par l’entremise de son informaticien, Monsieur P Y (salarié de Pure Environnement), a fait modifier le paramétrage du protocole http du site www.gaeagroupe afin que les internautes consultant ce site soient automatiquement redirigés sur le site internet de la société Pure Environnement. »

Aucune de ces pièces, et notamment pas les constats du 19 janvier 2010 et du 14 janvier 2011, ne reproduit le texte de paramétrage du protocole http du site www.gaeagroupe.com (en langage html ou code source), censé contenir la modification alléguée pour effectuer la redirection d’adressage.

Dès lors, à défaut d’acte positif imputable à la SARL Pure Environnement ou à M. T B, destiné à faciliter cette liaison dans les moteurs de recherches, la seule indication de l’ancienne dénomination sociale de cette société sur son site internet, en précisant bien qu’elle n’a plus cours, ne saurait être considérée comme un usage de la marque commerciale Z prohibé par le protocole d’accord du 25 juillet 2008.

Il appartient en effet à la SARL CRB Environnement de rapporter la preuve de la commission par la SARL Pure Environnement ou M. T B de tels actes positifs d’usage de la marque Z et notamment, comme elle l’affirme, de ce qu’elle aurait sollicité de l’exploitant d’un moteur de recherches sur internet qu’une redirection soit faite à partir du mot Z vers son site internet.

En l’état des conclusions et des pièces produites, une telle preuve n’est nullement rapportée.

Il en est de même concernant le fait que le site internet pages jaunes.fr a continué d’indiquer jusqu’en 2012 que les anciennes sociétés Z Environnement et Z Conseil, qui étaient abonnées téléphoniques et n’avaient pas changé de numéro d’appel téléphonique, se dénommaient désormais Pure Environnement.

Cette indication, nécessaire à l’information des clients des anciennes sociétés, ne saurait être considérée comme un usage prohibé de la marque commerciale Z imputable à M. T B ou à la SARL Pure Environnement. Elle résultait seulement de la mise à jour usuelle des informations sur le site pages jaunes.fr, effectuée par son exploitant au vu des informations commerciales données par ses abonnés.

De même, dès lors que les parties n’avaient pas convenu entre elles, comme elles en avaient toute liberté, d’imposer à la SARL Pure Environnement de changer de numéro d’appel téléphonique par rapport aux anciens numéros des sociétés du groupe Z, il ne saurait lui être reproché comme une violation du protocole, d’avoir continué à les utiliser en précisant sa nouvelle dénomination sociale. Il ne peut non plus lui être imputé la responsabilité de la trace gardée par divers sites internet de l’association entre le nom de Z Conseil, société dissoute et radiée du registre du commerce et des sociétés en 2009, et son numéro de téléphone. En effet la mise à jour et l’actualisation des informations figurant sur les sites internet relèvent de leurs exploitants et non des sociétés qui y sont mentionnées, même si celles-ci peuvent solliciter une modification en cas d’erreur ou d’obsolescence de l’information donnée. En l’espèce le fait d’indiquer l’ancien numéro d’une société radiée du registre du commerce est une information inutile mais exacte dès lors que sa radiation est bien mentionnée.

Il est aussi allégué que la publication dans l’édition de juin 2009 de l’annuaire pages jaunes du département des Pyrénées Orientales, d’un encart publicitaire au nom de Z Groupe, serait imputable à M. T B ou à la SARL Pure Environnement et caractériserait un usage prohibé de la marque commerciale.

Mais compte tenu de l’annualité de la parution de l’annuaire des pages jaunes, papier, il existe un délai important entre les demandes de publicité et sa parution effective. Il ne peut donc être déduit de sa seule parution en juin 2009, soit 3 mois seulement après la date d’effet de l’interdiction d’utiliser la marque Z souscrite par les parties, que M. T B ou la SARL Pure Environnement ont financé cet encart publicitaire en violation des obligations du protocole d’accord du 25 juillet 2008. Il convient de relever également que la publicité ne concernait nullement la SARL Pure Environnement mais l’ancien groupe Z, alors dissous et qui n’avait donc lui-même aucun intérêt commercial à une telle publicité, en juin 2009.

Le caractère ancien et obsolète de cet encart publicitaire résulte d’ailleurs clairement du constat d’huissier en date du 1^er mars 2010 que produit la SARL CRB Environnement elle-même (page 4 ' pièce n°15). En effet, l’officier ministériel indique que la mention de Z Groupe figure à la suite de celle relative à la société Z Environnement, qui n’existait plus en juin 2009, puisque depuis le 30 janvier 2009, elle se dénommait Pure Environnement.

La violation invoquée des obligations du protocole d’accord n’est donc pas établie de ce chef.

Il est aussi reproché à la société Pure Environnement et M. T B d’avoir manqué à l’obligation particulière de ce protocole d’accord imposant d’avoir formalisé son changement de dénomination sociale au greffe du tribunal de commerce avant le 31 décembre 2008.

La SARL CRB Environnement déclare que le manquement est caractérisé par le fait que la publication du changement de dénomination sociale n’a été faite que le 10 janvier 2009.

Il ressort exactement de l’extrait K-bis du registre du commerce et des sociétés délivré par le tribunal de commerce de Perpignan le 9 janvier 2012, au nom de la SARL Pure Environnement (pièce n°1) que son changement de dénomination sociale a été décidé par une assemblée générale tenue le 18 décembre 2008, et a pris effet à compter de cette même date. Seule la publication au registre du commerce n’a eu lieu que le 30 (et non le 10) janvier 2009.

Or le protocole d’accord litigieux imposait à la SARL Pure Environnement de « formaliser au greffe du tribunal de commerce avant le 31 décembre 2008 » son changement de dénomination sociale mais pas d’obtenir une publication de cette décision au registre du commerce et des sociétés avant cette date. Le seul fait que la publication, procédure relevant du greffe de cette juridiction, n’ait été effectuée que le 30 janvier 2009 n’établit pas nécessairement que les formalités requises n’avaient pas été accomplies par la requérante avant le 31 décembre 2008.

Celle-ci soutient avoir fait le nécessaire et mandaté le cabinet d’avocats Fidal pour accomplir cette diligence dans les délais, ce qui est confirmé par la mention du nom de Fidal sur le procès-verbal d’assemblée générale en date du 18 décembre 2008 ; mais elle ne justifie pas de la date à laquelle les formalités ont été accomplies au greffe du tribunal de commerce, en vue de la publication.

Il y a donc eu un manquement par la SARL Pure Environnement et M. T B, son gérant, à cette obligation particulière du protocole d’accord de nature à entraîner l’application de la clause pénale à son endroit, peu important à cet égard que par ailleurs l’usage de la marque Z était encore autorisé jusqu’au 31 mars 2009.

Contrairement à ce que soutient aussi M. T B, la clause pénale du protocole d’accord s’applique également à l’obligation qu’il avait souscrite, de changer la dénomination sociale de la SARL Z Environnement en effectuant les formalités requises au greffe du tribunal de commerce avant le 31 décembre 2008.

En l’état des éléments susvisés, il convient de retenir que ces formalités ont été accomplies avec un retard de 29 jours, la publication au registre du commerce et des sociétés effectuée le 30 janvier 2009 ne pouvant matériellement avoir été réalisée que pour une demande antérieure à cette date.

En application de la clause pénale, M. T B encourt une condamnation à payer à la SARL CRB Environnement, qui l’a sollicité par voie d’assignation, la somme de (29 jours x 1.500,00 euros) = 43.500,00 €, à titre de dommages et intérêts prévus dans la clause pénale.

En effet, la fixation d’une date butoir dans la convention prévoyant l’application de la clause pénale dispensait la partie qui se targue d’un manquement à celle-ci d’avoir à délivrer une mise en demeure préalable à sa demande de dommages et intérêts.

M. B sollicite, à titre subsidiaire, la réduction de cette clause pénale à la somme d’un euro symbolique, en application des dispositions de l’article 1152 du code civil.

Il convient à cet égard de constater que le but fixé à cette clause pénale, de contraindre M. T B à changer la dénomination sociale de sa société rapidement, a été atteint, avec seulement un retard de 29 jours et que ce retard n’a pas entraîné l’usage prolongé prohibé de la marque Z, puisque cet usage demeurait autorisé jusqu’au 31 mars 2009.

Le seul préjudice qu’a pu subir, du fait du retard d’accomplissement des formalités de changement de dénomination sociale au registre du commerce et des sociétés, la SARL CRB Environnement, est un risque de confusion entre sa nouvelle dénomination sociale et celle maintenue publiquement au registre du commerce et des sociétés de Perpignan pendant 29 jours par la SARL Z Environnement, vis à vis de sa clientèle ou de ses fournisseurs.

La SARL CRB Environnement ne justifie ni même n’allègue toutefois d’aucune confusion avérée de cet ordre et dès lors l’application de la clause pénale conduisant à la condamnation de M. T B à lui payer une somme de 43.500,00 € apparaît manifestement excessive.

La cour décide donc de modérer la peine convenue en la ramenant à la somme de 500,00 €, que M. T B est condamné à payer à la SARL CRB Environnement de ce chef.

Il n’y a pas eu d’autre violation du protocole d’accord du 25 juillet 2008 et il n’y a pas lieu non plus, pour le surplus des demandes, à application de la clause pénale y figurant, comme l’a retenu le tribunal de commerce de Perpignan dans son jugement déféré, partiellement confirmé également de ce chef.

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE :

La SARL Pure Environnement et M. T B sollicitent à titre reconventionnel la condamnation de la SARL CRB Environnement à leur payer une somme de 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Toutefois, l’action engagée par la SARL CRB Environnement étant reconnue très partiellement fondée, il n’y a pas lieu de retenir celle-ci comme fautive par abus de droit.

La demande de dommages et intérêts doit donc être rejetée.

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Il y a lieu de confirmer aussi le jugement du tribunal de commerce de Perpignan ayant décidé d’allouer à la SARL Pure Environnement la somme de 500,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile que devra lui payer la SARL CRB Environnement, condamnée aux entiers dépens de première instance.

Les dépens d’appel seront supportés pour les deux tiers par la SARL CRB Environnement et pour un tiers par M. T B.

Il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de chacune des parties les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens d’appel.

* * * * * * * * * *

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Vu les articles 6, 9, 15 et 16 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1147, 1152, 1165 et 1315 du code civil,

Vu les articles L.110-4, L.223-22, L.622-22 et L.631-14 du code de commerce,

— Constate que M^me AS I n’a pas été intimée devant la cour d’appel et que la décision d’incompétence d’attribution prise par le tribunal de commerce de Perpignan à son égard n’est pas dévolue à la cour par l’appel interjeté,

— Constate le désistement, par la SARL CRB Environnement, de son appel dirigé contre la SARL MPM, exerçant sous l’enseigne TOTEM.FR, intimée non comparante, et déclare celle-ci hors de cause,

— Déclare irrecevables toutes les demandes de condamnations pécuniaires dirigées par la SARL CRB Environnement contre la société coopérative à responsabilité limitée Pure Environnement, au titre de créances antérieures au jugement d’ouverture de son redressement judiciaire,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Perpignan prononcé le 21 janvier 2014, mais seulement en ce qu’il a :

— constaté que la SARL CRB Environnement ne rapportait pas la preuve d’un manquement contractuel au protocole signé le 5 (rectifié 25) juillet 2008 et d’un quelconque préjudice subi,

— débouté la SARL CRB Environnement de l’ensemble de ses demandes et prétentions à l’égard de M. T B,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

— Condamne M. T B à payer à la SARL CRB Environnement la somme de 500,00 € à titre de dommages et intérêts pour le manquement commis au respect du protocole signé le 25 juillet 2008, après modération de la clause pénale contractuelle,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

Condamne M. T B, pour un tiers et la SARL CRB Environnement, pour deux tiers, aux dépens d’appel,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Autorise M^e Joséphine Hammar, avocat, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile,

Ainsi prononcé et jugé à Montpellier le 19 janvier 2016.

Le greffier, Le président,

B.B.