FV/IC

[…]

expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2018

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°18/00715

MINUTE N°18/351

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 24 mai 2018, par le Président du tribunal de grande instance de Chalon-sur Saône

RG : 18/00132

APPELANTE :

Société […], société de droit allemand, représentée par son représentant légal domicilié es qualité au siège social sis :

Lise-Meitner-Str 1

[…]

représentée par M^e David GOURINAT, membre de la SCP CLEMANG-GOURINAT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 32

assistée de M^e Anne-Florence RADUCAULT, membre de la SCP BIRD & BIRD AARPI, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 juillet 2018 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre chargée du rapport, et Michel WACHTER, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, président,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur Philippe CHASSAIGNE, avocat général.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Elisabeth GUÉDON,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 20 Septembre 2018,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Elisabeth GUÉDON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société de droit allemand […] propose des produits pour la voirie et l’assainissement.

Par requête déposée au tribunal de grande instance de Chalon sur Saône le 10 avril 2018, elle saisit le président de cette juridiction en lui exposant que, depuis plus de vingt ans, la société BAEKELITE dont le siège social est fixé à Ouroux sur Saône et qui a pour activité de proposer à ses clients des solutions liées à la filtration de l’air à l’étanchéité des réseaux d’assainissement ainsi que les accessoires s’y rapportant, vend ses produits et en assure la promotion ; qu’une relation de confiance s’est nouée entre elles fondée sur l’exclusivité de la représentation.

Elle ajoute que, lors de la mise en place de leurs relations, un projet de contrat indiquant expressément cette exclusivité a été préparé, mais qu’il n’a jamais été formalisé en raison des bonnes relations entre les parties ; que ses produits ne sont pas accessibles dans les grandes enseignes françaises ni dans les magasins spécialisés, et que, pour obtenir des produits de la société […], les clients français passaient obligatoirement par la société BAEKELITE, aucune commande en ligne sur internet n’étant possible ; que la société BAEKELITE connaissait parfaitement cette situation et percevait 7,5 % du montant des ventes, soit environ 120 000/125 000 € par an.

Elle précise que, parallèlement, la société BAEKELITE percevait mensuellement une rétribution à hauteur de 1 500 € pour l’entreposage des produits dans ses locaux, ce système permettant selon elle d’accélérer le délai de livraison aux clients français ; que toutefois, il s’est avéré que les mouvements d’entrée et de sortie étaient extrêmement faibles, la plupart des produits étant livrés au client directement depuis l’Allemagne ; que c’est pour cette raison que, courant novembre 2017, elle a résilié cette convention, ce qui toutefois ne modifiait en rien leurs relations ni les principes appliqués depuis plus de vingt ans ainsi que le courrier de résiliation le précisait bien ; qu’elle a cependant été alertée sur le fait que son agent commercial vendait des produits concurrents en France, ce que Madame X n’a pas contesté lors d’une conversation en date du 16 mars 2018 ; qu’elle a ainsi appris que, depuis à minima avril 2017, la société BAEKELITE commercialise des produits concurrents de la marque SECIL aux clients de la société […], notamment la société URVOY et la société HULTEC.

Elle soutient, au visa de l’article L 134-3 du code de commerce selon lequel l’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandats mais ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de l’un de ses mandants sans accord de ce dernier, que ce manquement à une obligation essentielle au mandant d’intérêt commun (en l’espèce l’obligation de loyauté) constitue une faute grave de nature à provoquer la rupture du contrat ; qu’au surplus elle a vu les ventes de ses produits s’effondrer au point qu’elle n’a plus de vente en France alors même que la société BAEKELITE, qui connaît sa politique tarifaire, a accès à tout son savoir-faire, à des informations confidentielles et surtout à l’ensemble de ses clients et prospects sur le territoire français.

Elle demande en conséquence, au visa des articles 493 et 812 du code de procédure civile, à être autorisée à mandater tout huissier de son choix accompagné d’un informaticien de son choix à l’effet de se rendre dans les locaux de la société BAEKELITE et de se faire remettre les documents ou fichiers à caractère technique, commercial, financier portant l’un des vingt sept mots clés expressément listés, l’huissier étant par ailleurs autorisé à se faire ouvrir toute pièce ou meuble fermé, et à accéder au contenu de tous les serveurs des postes informatiques, à tous les autres supports de données informatiques, aux téléphones mobiles ou tablettes appartenant aux dirigeants Monsieur Y X et Madame Z X ainsi qu’aux messageries de ces derniers afin de déterminer le degré réel de la violation .

Par ordonnance du 19 avril 2018, la présidente du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône rejette la requête , retenant que l’existence de l’exclusivité revendiquée n’est pas établie par les pièces produites, et que les mails et attestations fournis, à les supposer réguliers en la forme, sont insuffisant à démontrer que la société BAEKELITE aurait enfreint de manière grave et délibéré les règles qui régissaient les relations entre les parties depuis qu’elles ont commencé à travailler ensemble.

* * * * *

La société […] fait appel par déclaration reçue au greffe du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône le 16 mai 2018, demandant dans un premier temps la rétractation de l’ordonnance et à défaut la saisine de la cour d’appel.

Elle soutient que les circonstances justifient le non-respect du contradictoire sont pleinement remplies.

Par ordonnance du 24 mai 2018, la présidente du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône rejette la demande aux fins de rétractation de l’ordonnance du 19 avril précédent.

Le magistrat rappelle qu’aucun contrat d’agent commercial n’a été signé entre les parties et que les seules justificatifs fournis sont des éditions de courriels dont l’authenticité n’est pas démontrée et qui sont insuffisants pour que soit portée une atteinte grave au principe de la contradiction.

Le dossier est transmis à la cour d’appel.

Par conclusions déposées le 5 juin 2018, la société […] demande à la cour de :

' Vu l’article 493 du code de procédure civile,

Vu l’article L.134-3 du code de commerce,

— Dire et juger que des circonstances graves imposent le non-respect du contradictoire,

— Infirmer l’ordonnance rendue par la présidente tribunal de grande instance de Chalon sur Saône le 19 avril 2018,

— Autoriser la société […] à mandater tout huissier de son choix, accompagné d’un informaticien de son choix, et assisté de la force publique territorialement compétente, et de se faire assister d’un serrurier en tant que de besoin, en vue de :

* Se rendre dans les locaux de la société BAEKELITE sis […],

* Se faire remettre ou de rechercher, en tous lieux désignés, sur tous supports informatiques fixes ou portables, ordinateur ou téléphone mobile, professionnel ou dit personnel, sur tout support autre qu’informatique (papier notamment), tout document et/ou élément de toute nature faisant référence à l’ensemble des documents ou fichiers à caractère technique, commercial, financier portant l’un des mots clés suivants :

° SECIL *1

° Société SECIL *1

° Adana

° Interpipe *2

° E.Cavka / Cavka

° Résistance élastomère *2

° Resistance elastomers *2

[…]

° Fabricant SECIL *1

° EPDM 40 Shore *2

° EPDM *2

° Diagram *2

° Joint intégral de tuyaux *2

° regard DN1000 *2

° Conformité interpipe *2

° URVOY *3

° URVOY SA *3

° URVOY.eu *3

° A B *3

° B *3

° BUTYLRUBBER *2

° Butyl rubber sealant *2

° Butyl rubber *2

[…]

° BEMACO *3

° HULTEC

[…]

*1 Société concurrente

*2 produits concurrents ou produits de la société […]

*3 clients de la société […]

— Autoriser l’huissier instrumentaire à faire ouvrir toute pièce ou meuble fermé, où pourraient se trouver tels documents et/ou éléments,

— Autoriser l’huissier instrumentaire et l’expert informatique à accéder à l’ensemble du contenu des serveurs, y compris le serveur de messagerie, des postes informatiques fixes ou portables, ainsi qu’à tous autres supports externes et internes de données informatiques trouvés au siège de la société BAEKELITE ou en tout lieu où ils pourraient se trouver, et/ou elle serait susceptible d’exercer une activité professionnelle ou économique, pour y rechercher les documents ou fichiers mentionnés ci-dessus,

— Autoriser l’huissier instrumentaire et l’expert informatique à accéder aux informations ci-dessus mentionnées sur le ou les téléphones mobiles ou tablette appartenant aux dirigeants Y et Z X et au personnel comptable de la société BAEKELITE,

— Autoriser l’huissier instrumentaire et l’expert informatique à accéder aux messageries de Monsieur Y X et Madame Z X (diminutif Vera X), notamment aux adresses électroniques connues:

— vera.X@baekelite.com

— Y.X@baekelite.com

— scan.photocopieur@baekelite.com

— baekelite@wanadoo.fr

— anthony.fevrat@baekelite.com

— adele.roy@baekelite.com

— Dire que l’huissier instrumentaire pourra, sous sa responsabilité et avec l’aide de l’expert informatique, définir tous les autres mots clés qu’il jugera pertinents au regard de la mission confiée,

— Dire que l’ensemble des mots de passe ou code d’accès devront lui être communiqués,

— Autoriser l’huissier instrumentaire à décrire et, au besoin, par voie de photographies, photocopie, d’impression, de copie sur support informatique (notamment clés USB, disque dur, DVD, CD ROM ou qu’il pourra avoir apporté, et dont il aura été constaté au préalable qu’ils étaient neufs et/ou vierges de toutes données) et/ou à saisir réellement tous documents trouvés sur place en rapport direct ou indirect avec la mission confiée,

— Dire que la description pourra être effectuée par l’expert informatique, de façon dûment identifiée et contrôlée par l’huissier instrumentaire,

— Autoriser l’huissier instrumentaire, pour les besoin de sa mission, à utiliser les moyens de copie et/ou d’impression disponibles sur place (en offrant de payer les frais normaux de copies ou d’impressions) et à requérir des personnes présentes sur les lieurs leur aide et assistance pour effectuer ces opérations,

— Autoriser l’huissier instrumentaire à demander et à récupérer une sauvegarde complète de ses recherches,

— Autoriser l’huissier instrumentaire, assisté de l’expert informatique, à effectuer des copies complètes des disques durs, supports externes ou internes, fichiers informatiques et/ou à saisir réellement lesdits supports informatiques sous réserve de prendre les mesures nécessaires pour assurer la protection des informations couvertes par le secret des affaires et/ou relatives à la vie privée de Monsieur et Madame X,

— Autoriser l’expert informatique, sous la responsabilité de l’huissier instrumentaire, à connecter sur les systèmes informatiques tout matériel ou logiciel ou téléphone ou tablette numérique afin d’effectuer des recherches ou prendre copie des informations, et ce pendant la durée de la mission,

— Autoriser l’huissier instrumentaire et l’expert informatique à contrôler sur les matériels si des fichiers ont été dissimulés ou supprimés, constater toutes traces de dissimulation ou suppression visibles et en prendre copie sur tout support de leur choix,

— Autoriser l’huissier instrumentaire, plus généralement, à procéder au constat de toutes activités informatiques susceptibles d’être en lien avec sa mission,

— Dire que l’huissier instrumentaire pourra consigner toutes déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours de ces opérations en s’abstenant d’interpellations autre que celles strictement nécessaires à l’accomplissement de la mission confiée,

— Autoriser l’huissier instrumentaire à suspendre et à poursuivre ses opérations, en cas de besoin, au-delà de la fin du premier jour, et dans ce cas autoriser l’huissier instrumentaire à apposer des scellés sur les matériels, documents, et informations en cours de description et d’une façon générale, à apposer tous scellés ou autres moyens dans le but de conserver et sauvegarder lesdites informations,

— Dire que l’huissier instrumentaire devra dresser le procès-verbal de ses opérations,

— Dire que les éléments recueillis par l’huissier instrumentaire seront conservés en son étude et qu’il n’en remettra immédiatement qu’une copie à la société […] ou à son conseil,

— Dire que les éléments recueillis par l’huissier instrumentaire, qui comporteraient des données susceptibles de porter atteinte à la vie privée ou au secret des affaires des sociétés de Monsieur et Madame X seront mis sous séquestre et conservés par l’huissier instrumentaire sans qu’il puisse en donner connaissance jusqu’à ce qu’il en soit autrement ordonné, par décision de justice contradictoire ou jusqu’à l’accord amiable entre les parties,

— Dire qu’à défaut pour le requérant d’engager une instance dans le délai de trois mois après la fin de l’exécution de la mission par l’huissier instrumentaire, et au dépôt de son procès-verbal, ce dernier restituera les pièces saisies et/ou séquestrées,

— Dire que la décision sera exécutée dans un délai de deux mois et qu’il vous en sera référé en cas de difficulté, mais seulement après l’exécution de la mission confié à l’huissier instrumentaire,

— Fixer la provision de l’huissier instrumentaire à consigner au greffe dans tel délai de la décision à intervenir'.

Le dossier est communiqué au Ministère public, lequel indique s’en rapporter.

MOTIVATION :

Aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Pour justifier du bien fondé de sa demande d’exception au principe du contradictoire, la requérante soutient qu’elle est victime de la part de la société BAEKELITE à la fois d’actes de concurrence déloyale et d’autre part

de manquements graves de cette dernière dans l’exécution des engagements qu’elle a pris envers elle.

Elle invoque à la fois un contrat d’agent commercial, lequel impose à l’agent une obligation de loyauté prévue à l’article L 134-3 du code de commerce , et l’exclusivité de la représentation de ses produits.

Il ressort toutefois des propres explications de la société […] qu’aucun contrat écrit n’a été signé entre elle et la société BAEKELITE. Il n’est en conséquence pas justifié d’un engagement d’exclusivité de représentation entre eux, étant au surplus relevé que le projet de contrat produit était établi avec Monsieur et Madame X et non pas avec la SAS BAEKELITE.

Par ailleurs, par application de l’article L 314-1 du code de commerce, l’agent commercial n’est qu’un simple mandataire et n’a pas de clientèle propre. Il ne peut pas être titulaire d’un fonds de commerce et n’a pas la qualité de commerçant.

Dès lors qu’il est constaté que le distributeur est propriétaire de son fonds de commerce, il faut en conclure qu’il s’agit d’un contrat de commission-affiliation relevant des dispositions des articles L 132-1 et suivants du code de commerce.

Or en l’espèce, il est établi par les pièces produites par la requérante elle même que la société BAEKELITE est une société commerciale qui a sa propre activité 'd’achat , de vente, de courtage et plus généralement d’intermédiaire commercial de produits de caoutchouc ou plastique, de confection d’articles en caoutchouc ou plastique, de conception et fabrication de systèmes de filtration d’air ou de gaz pour l’industrie'.

Il s’en déduit que, quelle que soit la terminologie que les parties ont pu utiliser dans leurs échanges, la société BAEKELITE ne peut pas se voir imposer les obligations prévues par l’article L 134-3 du code de commerce invoquées par la requérante.

Dans ces conditions, l’ordonnance critiquée ne peut qu’être confirmée.

PAR CES MOTIFS :

Confirme l’ordonnance du 19 avril 2018,

Laisse en tant que de besoin les dépens à la charge de la société […].

Le Greffier, Le Président,