COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2022

N° 2022/

MA

Rôle N°19/10588

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEQYA

SAS BARCHRIS

C/

[H] [M]

Me [T] [P] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS

Me [O] [R] pris en sa qualité de Liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS SY & ZO

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le : 12/05/2022

à :

— M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

— M^e Stéphane MARINO, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 27 Mai 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00866.

APPELANTE

SAS BARCHRIS, sise 4 Rue du Puits – 06800 CAGNES-SUR-MER

représentée par M^e Laëtitia GUILLET, avocat au barreau de PARIS

et par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE,

INTIMES

Monsieur [H] [M], demeurant 69, Route de Pégomas – Hameau des Myrtes B14 – 06130 GRASSE

représenté par M^e Stéphane MARINO, avocat au barreau de GRASSE

Maître [T] [P] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS, demeurant Les Espaces de Sophia, Immeuble Delta, 80 Route des Lucioles – 06560 SOPHIA ANTIPOLIS

défaillant

Maître [O] [R] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS SY & ZO, demeurant 2 Avenue Aristide Briand, CS 30751 – 06605 ANTIBES CEDEX

défaillant

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant LES DOCKS Atrium 10.5 -, 10 Place de la Joliette – 13567 MARSEILLE

représentée par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2022, prorogé au 12 mai 2022.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

La SAS BARCHRIS a acquis, le 24 février 2015, un fonds de commerce de bar licence IV et bar à vin, exploité sous l’enseigne 'L’ENOTECA'. Suivant contrat régularisé le même jour, elle a donné ledit fonds en location, dans le cadre d’une gérance-mandat, au locataire déjà en place, la SARL NICOPAT BIS.

M. [H] [M] a été engagé par la SARL NICOPAT BIS en qualité de chef cuisinier niveau IV échelon 1, à compter du 1er mars 2013, suivant contrat à durée indéterminée, moyennant un salaire brut moyen mensuel de 2363,94 euros.

Suivant procès-verbal du 7 mars 2016, la SAS BARCHRIS a fait constater la fermeture de l’établissement et le défaut d’exploitation par la SARL NICOPAT BIS.

Le 14 mars 2016, M. [M] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur et sollicité la remise des documents sociaux, des bulletins de salaire des mois d’août 2015, janvier, février et mars 2016 et le règlement de son salaire au titre du mois de février 2016, outre le solde des sommes lui restant dues.

Aux termes d’un second contrat du 21 mars 2016, la SAS BARCHRIS a confié l’exploitation du fonds à la SAS SY & ZO avec effet au 1er avril 2016.

Par jugement du 31 mai 2016, le tribunal de commerce d’Antibes a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS et désigné la SELARL [E] – [P] en qualité de liquidateur.

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 14 juin 2016, Maître [E] a notifié à M. [M] son licenciement pour motif économique « à titre conservatoire dans l’hypothèse où le propriétaire du fonds de commerce ne devait pas reprendre les contrats de travail en cours et, en particulier, dans le cas où il viendrait à démontrer que le fonds de commerce est en ruine ».

Suivant requête du 20 octobre 2016, M. [M] a fait convoquer la SAS BARCHRIS, Maître [P], en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL NICOPAT BIS et l’UNEDIC AGS CGEA DU SUD OUEST devant la juridiction prud’homale, aux fins de voir dire qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal, que la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’obtenir la fixation de ses créances à l’encontre de la procédure collective de la SARL NICOPAT BIS et subsidiairement, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par jugement du 6 mars 2018, la SAS SY & ZO a été placée en liquidation judiciaire, la SCP BTSG², représentée par Maître [O] [R], ayant été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

La SCP BTSG², ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SY & ZO a été appelée en la cause.

Par jugement rendu le 27 mai 2019, le conseil de prud’hommes de Grasse a :

constaté le transfert de droit du contrat de travail de M. [M] à la SAS BARCHRIS le 7 mars 2016,

constaté que le licenciement conservatoire par Maître [E], ès qualités est nul et de nul effet,

constaté la résiliation du contrat de gérance entre la SARL NICOPAT BIS et la SAS BARCHRIS au 7 mars 2016,

constaté la signature d’un nouveau contrat de location-gérance le 21 mars 2016,

constaté le paiement des salaires par le CGEA AGS DU SUD EST des mois de janvier, février et jusqu’au 7 mars 2016 ainsi que les congés payés dus à M. [M],

prononcé la mise hors de cause du CGEA AGS DU SUD EST,

dit le licenciement de M. [M] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

condamné la SAS BARCHRIS à payer à M. [M] les sommes suivantes :

14.183,64 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

4727,88 € brut au titre du préavis,

472, 78 € au titre des congés payés y afférents,

1418,88 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

1100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonné à la SAS BARCHRIS de procéder à la remise des documents sociaux rectifiés,

ordonné l’exécution provisoire de droit sur les salaires,

condamné la SAS BARCHRIS aux entiers dépens,

rejeté toute autre demande plus ample ou contraire des parties.

La SAS BARCHRIS a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 21 août 2020, la SAS BARCHRIS, appelant, fait valoir :

que la SAS BARCHRIS les premiers juges ne pouvaient retenir comme date de résiliation du contrat de gérance celle du 7 mars 2016, alors qu’aucune résiliation n’a été constatée ou prononcée, le procès-verbal de constat d’ huissier ne permettant pas à lui seul entraîner la résiliation du contrat de gérance-mandat, aucune mise en demeure n’ayant en outre été adressée à la SARL NICOPAT BIS conformément aux dispositions contractuelles,

que le fonds était exploité dans le cadre d’un contrat de gérance-mandat, de sorte qu’il n’a pu être transféré au mandataire, le mandant en restant propriétaire et supportant les risques liés à son exploitation,

que le personnel embauché par la SARL NICOPAT BIS l’a été sous son entière responsabilité et les contrats de travail n’ont jamais été attachés au fonds de commerce,

que la résiliation du contrat de gérance-mandat ne pouvait donc entraîner un transfert du contrat de travail de M. [M], le contrat de gérance-mandat ne devant pas être confondu avec le contrat de location-gérance,

que si le transfert est reconnu, M. [M] a pris acte de son licenciement le 14 mars 2016, alors qu’il était encore salarié de la SARL NICOPAT BIS,

que subsidiairement, les contrats de travail ont été transférés au nouveau gérant-mandataire, la SAS SY & ZO,

qu’en ce qui concerne les demandes indemnitaires, si sa qualité d’employeur était retenue, elle ne pouvait deviner l’existence de salariés, M. [M] ne pouvant en outre prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant égal à six mois de salaires.

Elle demande à la cour de voir :

'- infirmer le jugement du 27 mai 2019,

— A titre principal,

— constater la date de résiliation du contrat de Gérance-mandat avec la société NICOPAT le 23 mars 2016,

— constater la date de rupture du contrat de travail au 14 mars 2016,

— constater l’absence de transfert du contrat de travail à la société BARCHRIS,

En conséquence,

— rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de M. [M]

— A titre subsidiaire,

— constater la date de rupture du contrat de travail au 14 mars 2016,

— constater n’y avoir lieu au paiement d’indemnités,

En conséquence,

— rejeter les demandes indemnitaires de M. [M] à l’encontre de la société BARCHRIS,

— En tout état de cause,

— condamner M. [M] à payer à la société BARCHRIS la somme de 2000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, ceux d’appels distraits au profit de Maître Romain CHERFILS, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 31 décembre 2019, M. [M], intimé, fait valoir :

qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal début mars 2016, 'le gérant de la SARL NICOPAT BIS, lui ayant indiqué verbalement qu’au regard d’une cessation d’activité « l’équipe en place n’était pas maintenue» et que son contrat de travail prendrait fin dès le mois courant', matérialisant cette rupture par lettre du 14 mars 2016 adressée à l’employeur,

que la SAS BARCHRIS n’a pas cru devoir s’enquérir de la situation des salariés du restaurant et était en mesure d’obtenir des informations auprès du gérant-mandataire, de l’inspecteur du travail ou encore du mandataire liquidateur,

que la SAS BARCHRIS a commis des manquements à ses obligations en ne réglant pas ses salaires, de sorte qu’il était fondé à solliciter la résiliation du contrat de travail,

que contrairement aux affirmations du CGEA AGS, il a enchaîné des contrat à durée déterminée, avant d’être embauché à l’hôtel Majestic Barrière suivant contrat à durée indéterminée en mars 2018, soit après deux ans,

que quand bien même son contrat de travail aurait été transféré à la SAS BARCHRIS, il serait toujours fondé à en solliciter la résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il demande à la cour de :

'- fixer la créance de salaire à 133 € 82 au titre du chèque CE n°0001082 en date du 2 février 2016 de 1833 € 82 rejeté pour défaut de provision suffisante,

— fixer sa créance salariale à 4727 € 88 brut au titre des salaires des mois de février et mars 2016,

— fixer sa créance de M. [M] à 4727 € 88 au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 472 € 78 au titre des congés payés,

— fixer sa créance à 3859 € 36 au titre de l’indemnité compensatrice sur congés payés acquis et non pris ( janvier 2016, 20 jours + 2.5 jours, au titre de février 2016 + 1 jour au titre de mars 2016 et 11 jours de reliquat sur N-1 voir PJ 6 BS du mois de janvier 2016 soit un total de 34.5 jours),

— fixer sa créance à 1418 € 36 au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— dire et juger que la rupture du contrat de travail de façon simplement verbale, rupture dont le salarié a pris acte par courrier en date 14 mars 2016, doit produire les conséquences d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— fixer sa créance à ce titre à 6 mois de rémunération brute soit 14183 € 64 cts,

Au regard de la société BARCHRIS,

— confirmer le jugement déféré et :

— condamner la société BARCHRIS au paiement des sommes suivantes:

— salaire 1833 € 82 au titre du chèque CE n° 0001082 en date du 2 février 2016 de 1833 € 82 rejeté pour défaut de provision suffisante,

—  4727 € 88 cts brut au titre des salaires des mois de février et mars 2016,

—  4727 € 88 au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 472 € 78 au titre des congés payés,

—  3859 € 36 au titre de l’indemnité compensatrice sur congés payés acquis et non pris (à savoir : acquis et non pris en janvier 2016 20 jours + 2.5 jours au titre de février 2016 + 1 jour au titre de mars 2016 et enfin 11 jours de reliquat sur N-1 voir PJ 6 BS du mois de janvier 2016 soit un total de 34.5 jours).

—  1418 € 36 au titre de l’indemnité légale de licenciement.

— dire et juger que la rupture de fait du contrat de travail doit produire les conséquences d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— prononcer en tant que de besoin la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur,

En conséquence,

— lui allouer la somme 14.183 € 64 cts à titre de dommages et intérêts,

Dans tous les cas,

— condamner l’UNEDlC Délégation AGS CGEA à régler ces sommes dans les limites de sa garantie et sous déduction de sommes dont elle a fait l’avance,

— ordonner sous astreinte de 100 euros par jour la remise des documents obligatoires de fin de contrat au salarié, (attestation Pôle Emploi rectifiée, solde de tout compte, dernier BS…),

— dire et juger que le jugement sera opposable à l’AGS,

— allouer au requérant une somme de 2000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 21 décembre 2019, l’UNEDIC AGS CGEA délégation de MARSEILLE, partie intervenante, rappelle qu’aucune condamnation directe ne pourra être prononcée à l’encontre du CGEA qui ne pourra que faire l’avance en l’absence de fonds disponibles des créances constatées et fixées par la cour d’appel dans les limites de sa garantie et des plafonds déterminés par les dispositions légales et réglementaires.

Elle fait valoir :

que le contrat de gérance-mandat a été résilié à la date du 7 mars 2016 ainsi que cela résulte des constatations du procès-verbal de constat de huissier du même jour,

qu’à cette date, les salariés ont fait retour au propriétaire du fonds conformément aux dispositions de l’article L 1224 ' 1 du code du travail applicable dès lors qu’il existe un transfert d’une entité économique autonome,

que le contrat de travail de M. [M] a donc été transféré avant sa prise d’acte de la rupture du 14 mars 2016, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’apprécier la prise d’acte à l’encontre de la SARL NICOPAT BIS, ni le licenciement économique prononcé par le mandataire judiciaire à titre conservatoire,

qu’elle devra être mise hors de cause alors qu’elle s’est acquittée de l’ensemble des sommes dues jusqu’au 7 mars 2016 par la SARL NICOBAT BIS,

subsidiairement, dès lors qu’il était mis fin au contrat de location gérance le 7 mars 2016, que les salaires ont été réglés jusqu’à cette date, elle n’est plus tenue à garantie d’une quelconque somme,

que le transfert du contrat de travail à la SAS SY & ZO n’a pas pu être opéré, alors que M. [M] avait pris acte de la rupture du contrat de travail avant la conclusion du nouveau contrat de mandat de gérance,

qu’en ce qui concerne les rappels de salaires au titre des mois de février et mars 2016, M. [M] a été rempli de ses droits.

Elle demande à la cour de :

— constater que la SARL NICOPAT BIS était locataire gérant d’un fonds de commerce appartenant à la société BARCHRIS et qu’elle n’a plus eu d’activité à compter du 7 mars 2016,

— constater que la location gérance a été résiliée le 7 Mars 2016,

— constater que M. [M] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 14 mars 2016,

— constater qu’un nouveau contrat de location gérance a été conclu avec la société SY & ZO le 21 mars 2016,

En conséquence :

Vu les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail,

— dire et juger que le fonds de commerce a fait retour à la société BARCHRIS propriétaire du fonds le 7 mars 2016 et que le contrat de travail de M. [M] a été transféré à cette date au propriétaire du fonds,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis hors de cause le CGEA-AGS du SUD EST intervenant dans le cadre de la location gérance de la société NICOPAT BIS,

— dire et juger que le contrat de travail de M. [M] n’a pu être transféré à la société SY&ZO locataire gérante depuis le 1er avril 2016 ayant été rompu par la prise d’acte dès le 14 mars 2016,

— dire et juger que M. [M] a été rempli de ses droits concernant les rappels de salaire restants dus de février au 7 mars 2016 et concernant l’indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la période travaillée pour la société NICOPAT BIS,

— débouter M. [M] de ces deux demandes au titre des rappels de salaire et indemnité compensatrice de congés payés,

A titre infiniment subsidiaire et si par impossible, la cour considère que les dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail ne s’appliquent pas : donner acte au concluant qu’il s’en rapporte à justice concernant l’indemnité de licenciement,

Vu l’article L 1235-5 du code du travail alors en vigueur,

— débouter M. [M] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse en l’absence de pièces justifiant du préjudice subi et réduire à de plus justes proportions la somme réclamée,

En tout état de cause,

— dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA,

— dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances,

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail,

— statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.'

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 13 janvier 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la date de résiliation du contrat de gérance-mandat

La SARL NICOPAT BIS ayant cessé toute activité le 7 mars 2016 ainsi que cela résulte du procès-verbal de constat, établi le même jour par Maître [V], huissier de justice, lequel indique « que suite à de multiples impayés, il est mis fin à la location-gérance », il conviendra de retenir la date du 7 mars 2016, comme marquant celle de la résiliation du contrat de mandat-gérance, du fait de l’absence de poursuite de l’exploitation constatée à cette date par le mandant, peu important que la formalité de l’envoi d’une mise en demeure par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au demeurant en l’espèce dépourvue d’intérêt, n’ait pas été respectée, de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l’applicabilité des règles relatives aux règles du transfert du contrat de travail

L’article L. 146-1 du code de commerce dispose : « Les personnes physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fonds artisanal, moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires, sont qualifiées de « gérants-mandataires » lorsque le contrat conclu avec le mandant, pour le compte duquel, le cas échéant dans le cadre d’un réseau, elles gèrent ce fonds, qui en reste propriétaire et supporte les risques liés à son exploitation, leur fixe une mission, en leur laissant toute latitude, dans le cadre ainsi tracé, de déterminer leurs conditions de travail, d’embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité. »

En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. La résiliation du contrat de location-gérance d’un fonds de commerce entraîne le retour du fonds à son propriétaire et le transfert des contrats de travail qui y sont attachés, sauf à démontrer que le fonds était inexploitable ou en ruine au jour de cette résiliation.

Les dispositions de l’article précité, d’ordre public, s’imposent tant aux salariés qu’aux employeurs et s’appliquent à tout transfert d’une entité économique autonome, conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Il est de principe qu’une entité économique autonome est constituée d’un ensemble de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit des intérêts propres.

La SAS BARCHRIS soutient que les dispositions sus-visées sont inapplicables au contrat de gérance-mandat aux termes duquel le gérant mandataire est chargé de gérer un fonds de commerce au nom et pour le compte d’un mandant, lequel est régi par l’article L 146-1 du code de commerce qui dispose que le mandant confie la gérance de son fonds de commerce à un gérant-mandataire, lequel reste libre d’embaucher du personnel à ses frais et sous son entière responsabilité,

qu’en l’absence de transfert du fonds, lequel est resté sa propriété, la résiliation du contrat de gérance-mandat ne peut entraîner un transfert des contrats de travail vers le propriétaire du fonds, les contrats de travail n’étant pas attachés au fonds de commerce.

M. [M] fait valoir que la résiliation du contrat de « location-gérance » devait emporter la reprise des contrats de travail par le propriétaire du fonds, qui ne pouvait prétendre ignorer l’existence des contrats en cours.

L’ UNEDIC AGS CGEA conclut également à l’applicabilité des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

L’article L 1224-1 a vocation à s’appliquer dès lors que l’activité est exercée par une entité économique autonome, caractérisée par un personnel spécialement affecté à cette activité et les moyens nécessaires à l’exploitation de l’entité.

En l’espèce, l’exploitation du fonds de commerce appartenant à la SAS BARCHRIS a été confiée aux termes de la convention du 24 février 2015 à un gérant-mandataire, la SARL NICOPAT BIS.

Il n’est pas discutable que l’existence d’une entité économique autonome est caractérisée lorsque l’activité est exercée dans le cadre d’un contrat de mandat-gérance, comme au cas d’espèce, que du fait de la résiliation du mandat à effet au 7 mars 2016, les contrats de travail en cours, sont retournés de plein droit au propriétaire du fonds de commerce, la SAS BARCHRIS, le personnel étant attaché au fonds de commerce, peu important que le mandant n’ait pas pris en charge le recrutement de ce personnel.

Il s’en suit que le licenciement notifié à titre conservatoire par Maître [E], en qualité de liquidateur de la SARL NICOPAT BIS, qui n’était plus l’employeur de M. [M], est dès lors sans objet. Il a justement été déclaré nul et de nul effet par les premiers juges.

Il n’y a pas non plus lieu de statuer sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail formalisée par M. [M] dans son courrier à la SARL NICOPAT BIS le 14 mars 2016, soit postérieurement au transfert et dès lors sans effet.

Sur le transfert effectif des contrats de travail au nouveau gérant mandataire

La SAS BARCHRIS fait valoir que sur le fondement d’une jurisprudence constante, en matière de location-gérance, le transfert des contrats de travail trouve à s’appliquer en cas de succession de locataires-gérants et ce même en l’absence de lien de droit entre eux,

que lorsque l’activité s’est trouvée poursuivie par le nouveau locataire-gérant, ce dernier est tenu de reprendre les contrats de travail,

qu’en l’espèce, l’exploitation du fonds de commerce a été transférée à la SAS SY & ZO, nouveau gérant-mandataire en application du contrat conclu le 23 mars 2016,

que c’est donc la responsabilité de cette société qui doit être engagée au titre du transfert et de la poursuite du contrat de travail à compter de cette date.

Il y a lieu de considérer en l’espèce que le transfert ne s’est pas opéré s’agissant du nouveau gérant-mandataire, alors que la SAS BARCHRIS ne peut se prévaloir d’une succession de gérants-mandataires, un délai s’étant écoulé entre la résiliation du premier contrat de mandat et la conclusion du second et que surtout il n’est pas établi que l’entité économique a conservé son identité.

Sur le licenciement verbal

Aux termes de l’article L. 1232-6 du code du travail, la notification d’un licenciement par l’employeur doit être obligatoirement faite par lettre recommandée avec avis de réception, la lettre de licenciement devant comporter l’énoncé du ou des motifs invoqués.

La SAS BARCHRIS fait valoir qu’elle ne pouvait deviner l’existence de salariés, qu’aucun document n’est produit pour l’informer de leurs emplois et aucun d’entre eux ne s’est présenté pour reprendre son poste de travail.

M. [M] a par lettre du 14 mars 2016 pris acte de la rupture du contrat de travail du fait de l’employeur, indiquant ne pas avoir été réglé de ses salaires depuis le mois de janvier 2016, alors que la SAS BARCHRIS ne s’est jamais préoccupée du sort des salariés retournés dans son patrimoine des suites de la résiliation du contrat de gérance-mandat consenti à la SARL NICOPAT BIS, ni ne les a informés dans les délais de leur transfert.

Il est établi par les pièces du dossier que M. [M] a fait l’objet d’un licenciement verbal, sans le respect des formalités exigées par l’article précité. Il en résulte que le licenciement est de ce seul fait, dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [M] pouvant prétendre aux indemnités de rupture.

Sur les indemnités de rupture

En application des articles L1234-1 et suivants du code du travail et compte tenu des circonstances de l’espèce, M. [M] a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire soit 4727,88 euros, outre une somme de 472,78 euros au titre des congés payés y afférents. Il conviendra de confirmer le jugement qui lui a alloué les sommes en cause.

En application de l’article L1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Le jugement sera infirmé quant au montant de la condamnation, la somme allouée étant fixée à 1418,36 euros.

Au moment de la rupture de son contrat de travail M. [M] comptait au moins deux années d’ancienneté et la SAS BARCHRIS employait habituellement moins de onze salariés.

L’article L 1235-5 du code du travail, le salarié qui dispose d’une ancienneté de moins de deux ans dans l’entreprise qui emploie par ailleurs habituellement moins de onze salariés, peut seulement prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

En raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement (comme étant né en 1985, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, du fait qu’il a retrouvé un emploi au bout de deux ans, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice matériel et moral qu’il a subi en lui allouant la somme de 14.183,64 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les rappels de salaire

Au titre de la période antérieure au 7 mars 2016

Il convient de constater que l’UNEDIC AGS CGEA a pris en charge les salaires dus par la SARL NICOPAT BIS au titre de février 2016 jusqu’au 7 mars 2016 et au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période travaillée pour le compte de ladite société.

Cependant, il reste dû au salarié une somme de 1833,82 euros réglée par chèque du 2 février 2015 qui a fait l’objet d’un rejet pour provision insuffisante, ladite somme, non utilement contestée, devant être fixée au passif de la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS.

Au titre de la période postérieure au 7 mars 2016

M. [M] peut prétendre à un rappel de salaire à hauteur de la somme de 609,80 euros correspondant à la période du 7 mars 2016 au 14 mars 2016, outre les congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé sur ces derniers points.

Sur les autres demandes

La cour ordonnera au mandataire liquidateur ès qualités de remettre à M. [M] le dernier bulletin de salaire rectifié et à la SAS BARCHRIS un bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt.

Il n’y a pas lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires s’agissant des sommes fixées au passif de la liquidation de la SARL NICOPAT BIS.

Sur les dépens et les frais non-répétibles:

Les dépens seront mis à la charge de la SAS BARCHRIS et il y conviendra de la condamner à payer à M. [M] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1500 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a mis hors de cause l’UNEDIC AGS CGEA, et a dans les rapports de M. [H] [M] avec la SAS BARCHRIS rejeté les demandes au titre des rappels de salaire et en ce qui concerne le montant de l’indemnité légale de licenciement, et dans ses rapports avec la SARL NICOPAT BIS, rejeté la demande tendant à fixer sa créance de salaire,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

S’agissant des relations avec la SARL NICOPAT BIS

Fixe la créance de M. [H] [M] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL NICOPAT BIS à la somme de 1833,82 euros,

Ordonne au mandataire liquidateur ès qualités de remettre à M. [M] le dernier bulletin de salaire rectifié, conforme au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS dans la limite de ses garanties légales et réglementaires,

Déclare l’Unedic AGS CGEA délégation de Marseille tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles

Dit y avoir lieu, à toutes fins, de tenir compte des sommes déjà réglées par l’AGS,

Condamne la SAS BARCHRIS à payer à M. [H] [M] les sommes de :

—  609,80 euros à titre de rappel de salaire du 7 mars 2016 au 14 mars 2016, outre les congés payés y afférents.

—  1418,36 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Ordonne à la SAS BARCHRIS de remettre à M. [H] [M] un bulletin de salaire, le certificat de travail et l’attestation Pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte,

Y ajoutant,

Condamne la SAS BARCHRIS à payer à M. [H] [M] une somme de 1500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS BARCHRIS aux dépens,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.

LE GREFFIERLE PRESIDENT