FV/IC

B Z

C/

F Y

S.C.P. BTSG²

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 26 AOUT 2021

N° RG 19/00951 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FIYY

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 26 avril 2019,

rendue par le tribunal de commerce de Mâcon – RG : 2017J55

APPELANT :

Monsieur B Z

né le […] au MAROC

domicilié :

[…]

[…]

représenté par M^e Georges BUISSON, membre de la SELARL CABINET COTESSAT-BUISSON, avocat au barreau de MACON

INTIMÉS :

Monsieur F Y

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

représenté par M^e Lucille COULON, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 31

SCP BTSG², mandataires judiciaires prise en la personne de M^e H I, agissant es-qualités de mandataire liquidateur de la SARL DISTRIMAC 1, désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce de MACON en date du 26/02/2016, domicilié au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Nadine THUREL, membre de la SCP GALLAND & ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 mai 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Michèle BRUGERE, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public, représenté lors des débats par Monsieur Philippe CHASSAIGNE, Avocat Général.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 26 Août 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Sylvie RANGEARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

Par jugement du 26 février 2016, le tribunal de commerce de Mâcon ouvre une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la Sarl DISTRIMAC 1 dont Messieurs F Y et B Z sont les gérants de droit, et dont l’objet est la réalisation de toutes prestations concourant à la commercialisation de tous articles et produits permettant la gestion commerciale de grandes surfaces. La date de cessation des paiements est fixée au 20 décembre 2015.

La SCP A représentée par Maître H I est désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Suivant assignations délivrées le 30 mai 2017 à chacun des gérants, la SCP A représentée par Maître H I es qualité les assigne devant le tribunal de commerce de Mâcon sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire à

lui verser es qualité la somme de 103 731,98 ' correspondant à l’insuffisance d’actif, avec capitalisation des intérêts et exécution provisoire du jugement à intervenir. Elle demande en outre l’allocation de 2 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose qu’alors que la Sarl rencontrait des difficultés puisque les salaires n’étaient versés que partiellement voire pas du tout à l’exception de Madame G Y, il ressort des relevés bancaires des six derniers mois précédant le dépôt de bilan que Monsieur F Y a prélevé des sommes importantes pour ses besoins personnels (9 827,90 ' en octobre 2015, 5 886,31 ' en novembre 2015, 26 589,35 ' en décembre 2015, 25 899,55 ' en janvier 2016 et 1 000 ' en février 2016, soit au total 69 203,11 ') ; que par ailleurs plusieurs frais (poste, Mac Donald, Tabac presse, X, APRR…) apparaissent chaque mois sans justificatifs ; que Monsieur Y connaissait la situation irrémédiablement compromise de la société et a préféré notamment se rémunérer plutôt que de payer les salaires, privant ainsi l’entreprise de trésorerie ; que ce montant est à rapprocher de celui de l’insuffisance d’actif ; qu’au vu du passif important qui n’a fait qu’augmenter au cours des derniers mois d’exploitation, il est incontestable que ses fautes de gestion ont contribué à augmenter ce passif et à diminuer l’actif disponible.

Dans ses écritures postérieures développées à l’audience, la SCP A es qualité actualise sa demande de paiement qu’elle porte à la somme principale de 108 685,77 ' au titre de l’insuffisance d’actif.

Elle relève que la société a viré au profit des gérants près de 36 000 ' afin de régler les cotisations RSI qui leur incombent à titre personnel ; que par ailleurs la date de cessation des paiements est antérieure de plus de 45 jours au jugement ouvrant la procédure collective, ce qui constitue également une faute de gestion.

S’agissant de Monsieur Z, elle lui reproche d’avoir préféré s’arrêter de travailler plutôt que de demander fermement à Monsieur Y la communication des comptes de la société, et d’avoir attendu, alors que la société avait cessé toute activité dès le 31 janvier 2016, quatre jours avant le prononcé de la liquidation judiciaire pour porter plainte pour abus de biens sociaux à l’encontre de son co-gérant. Elle soutient qu’il a ainsi fait preuve d’imprudence et de négligence.

Monsieur F Y conteste le montant de l’insuffisance d’actif, reprochant au liquidateur d’avoir pris en compte des dettes postérieures au jugement de liquidation judiciaire et de ne pas avoir tenu compte dans l’actif d’une créance à l’encontre de Gifi, et conclut à titre principal au débouté de la SCP A es qualité, contestant les fautes de gestion reprochées et soulignant que la simple négligence du dirigeant ne suffit pas pour qu’il soit condamné.

Subsidiairement, si le tribunal devait retenir l’existence de fautes de gestion, il soutient qu’il ne pourra pas être condamné tout seul.

Il demande la condamnation de la SCP A représentée par Maître H I à lui verser 2 500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que, si depuis le 1^er février 2015 il a assuré conjointement avec Monsieur Z la gestion de la société, ce dernier n’est pas revenu travailler après les vacances d’été 2015, déstabilisant ainsi le fonctionnement de l’entreprise ; que par ailleurs Monsieur Z a importuné la société Gifi qui a fini par notifier à DISTRIMAC la non-reconduction du contrat de gérance-mandat à compter du 31 janvier 2016 ; que c’est dans ces conditions que DISTRIMAC s’est retrouvée sans activité ; qu’il n’a toutefois par failli à ses obligations puisqu’il a transféré à Gifi les salariés de la société suivant convention du 22 février 2016.

Il ajoute que Gifi n’a pas honoré une facture de 26 907,48 ' TTC du 2 février 2016 correspondant à l’inventaire dressé le 29 janvier 2016, et que, n’étant plus en mesure de payer les salaires, il a déclaré

l’état de cessation des paiements moins d’un mois après la fin du contrat.

Il donne diverses explications concernant les dépenses invoquées par le liquidateur, et soutient que si la société a pris en charge des cotisations RSI des gérants, c’est parce qu’elle l’a toujours fait.

Monsieur B Z demande à titre principal qu’il soit sursis à statuer dans l’attente des suites qui seront données à l’enquête pénale.

Subsidiairement, il conclut au débouté, contestant toute faute de gestion de sa part.

En tout état de cause, il demande la condamnation de Monsieur Y à le garantir de toute condamnation qui pourrait intervenir à son encontre.

A titre infiniment subsidiaire, il demande l’octroi des plus larges délais de paiement.

En tout état de cause, il conclut à la condamnation solidaire de la SCP A es qualité et de Monsieur Y à lui verser 2 500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que, même s’il a été nommé en qualité de co-gérant en assemblée générale extraordinaire du 1^er février 2015 avec une rémunération mensuelle de 2 000 ', c’est en réalité Monsieur Y qui gérait seul la société et disposait d’une procuration sur les comptes de celle-ci ; que pour sa part il ne procédait qu’à la mise en rayon.

Il affirme avoir dès août 2015 tenté en vain d’obtenir des documents de la part du co-gérant, puis que, n’étant plus payé depuis septembre 2015, il a cessé de travailler et a rompu tout contact avec Monsieur Y.

Il affirme que la rupture du contrat de gérance-mandat notifiée le 19 octobre 2015 par la société Gifi n’est pas due à son comportement, mais aux constats répétés du chef de secteur de cette société relatifs à la désorganisation du magasin ; que pour sa part il a consulté un premier avocat en octobre 2015, puis un autre en décembre ; que ce dernier a, par courrier du 13 janvier 2016, demandé divers éléments portant sur l’exercice 2015 au comptable et à la banque de la société, puis mis en demeure DISTRIMAC de lui régler 8 000 ' au titre de sa rémunération ; que c’est dans ces conditions qu’une plainte pour abus de biens sociaux a été déposée le 22 février 2016.

Il estime que si Monsieur Y devait être reconnu coupable d’escroquerie, la décision pénale devrait avoir une incidence sur la présente procédure.

Il souligne que le liquidateur impute des fautes de gestion à Monsieur Y, mais que le concernant il lui est seulement reproché d’avoir fait preuve d’imprudence et de négligence qui ne peuvent pas entraîner sa condamnation.

La SCP A représentée par Maître H I es qualité s’oppose à la demande de sursis à statuer, estimant que la procédure pénale n’aura aucune conséquence sur la procédure devant le tribunal de commerce, lequel dispose déjà d’éléments suffisants pour statuer.

Concernant la facture contre la société Gifi non prise en compte dans le calcul de l’actif, il rappelle qu’elle fait l’objet d’une procédure en cours devant la cour d’appel d’Agen, et que cette société invoque une compensation.

Par jugement du 26 avril 2019, le tribunal de commerce de Mâcon :

— déboute Monsieur B 'C’ de sa demande de sursis à statuer,

— condamne solidairement Monsieur F Y et Monsieur B 'D’ co-gérants de la Sarl DISTRIMAC 1 à régler à la SCP A représentée par Maître H I es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1 la somme de 27 727,68 ' outre intérêts au taux légal à compter du 30 mai 2017,

— ordonne la capitalisation des intérêts échus depuis une année entière au moins,

— ordonne l’exécution provisoire du jugement,

— déboute Monsieur 'C’ de sa demande de délais de paiement,

— condamne solidairement Monsieur F Y et Monsieur B 'D’ co-gérants de la Sarl DISTRIMAC 1 à régler à la SCP A représentée par Maître H I es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1 la somme de 900 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejette toutes autres demandes, fins et conclusions,

— condamne solidairement Monsieur F Y et Monsieur B 'D’ co-gérants de la Sarl DISTRIMAC 1 aux dépens.

Concernant la demande de sursis à statuer, le tribunal retient que la procédure dont il est saisi porte sur des fautes de gestion pour lesquelles il dispose des pièces lui permettant de statuer, et que la plainte pénale, qui porte sur des abus de biens sociaux, sera sans conséquence sur la procédure commerciale.

Il relève que la SCP A es qualité justifie d’un passif produit et vérifié de 123 435,47 ' et d’un actif total de 14 749,40 ', soit une insuffisance d’actif de 108 685,77 ' qui pourrait être diminuée du montant de la facture Gifi.

Après examen des explications et justificatifs produits par Monsieur Y concernant les dépenses invoquées par le liquidateur, le tribunal retient que les dépenses restant injustifiées ne s’élèvent qu’à 27 272,68 '. Il estime notamment que les versements RSI sont justifiés dès lors que ces cotisations étaient prises en charge par la société au cours des exercices précédents pour d’autres personnes que Monsieur Y. Il relève que ces dépenses injustifiées ont été enregistrées entre octobre 2015 et février 2016 alors même qu’il ressort des écritures des deux co-gérants que la société connaissait des difficultés depuis août 2015.

Concernant Monsieur Z, il note que ce dernier a reçu 7 000 ' le 8 janvier 2016 alors qu’il avait cessé toute activité dans la société depuis le 1^er septembre 2015 ; que s’il s’est inquiété de la gestion de la société dès août 2015, il n’a effectué aucune démarche avant décembre 2015 pour s’assurer de sa bonne gestion, et n’a finalement déclaré l’état de cessation des paiements que le 19 février 2016, alors que la date de cessation des paiements a été fixée au 20 décembre 2015.

Il estime en conséquence que les agissements des deux co-gérants constituent des fautes de gestion en lien direct avec l’insuffisance d’actif constaté par le liquidateur, et que ces fautes 'ont largement contribué aux difficultés que la société connaissait, la privant de trésorerie, au profit de leurs intérêts personnels et au détriment de l’ensemble des créanciers.'

La demande de délais de paiement de Monsieur Z est rejetée faute pour ce dernier de justifier de sa situation actuelle.

* * * * *

Monsieur B Z fait appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 14 juin 2019.

Saisie d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire, Madame la première présidente de la cour d’appel y fait droit par ordonnance du 10 décembre 2019, retenant que l’intéressé justifie ne pas être en mesure de régler le montant de la condamnation prononcée à son encontre.

Par conclusions déposées le 6 février 2020, Monsieur Z demande à la cour d’appel de :

' Vu les articles 334 et 378 et suivants du code de procédure civile,

Vu l’article L 651-2 du code de commerce,

Vu l’article 1343-5 du code civil,

Vu la jurisprudence citée,

— Déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par Monsieur B Z,

— Réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 26 avril 2019 par le tribunal de commerce de Mâcon, à l’exception de celle limitant les dépenses injustifiées à la somme de 27.727,68 ' qui sera confirmée,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— Surseoir à statuer dans l’attente des suites qui seront données par (sic) l’enquête pénale enregistrée sous le n°1606130,

A titre subsidiaire,

— Déclarer que Monsieur B Z n’a commis aucune faute dans la gestion de la SARL DISTRIMAC 1,

En conséquence,

— Débouter la SCP A ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société DISTRIMAC 1 et Monsieur F Y de l’ensemble de leurs demandes et prétentions,

— Condamner en tout état de cause Monsieur F Y à relever et garantir Monsieur B Z de toutes les condamnations qui pourraient intervenir à son encontre dans le cadre de la décision à intervenir,

A titre infiniment subsidiaire,

— Accorder les plus larges délais de paiement à Monsieur B Z,

Y ajoutant,

— Condamner solidairement la SCP A es qualité de liquidateur judiciaire de la société DISTRIMAC 1 et Monsieur F Y à payer à Monsieur J Z la somme de 3 500 'pour frais irrépétibles à hauteur d’appel et ce sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner solidairement la SCP A es qualité de liquidateur judiciaire de la société DISTRIMAC 1 et Monsieur F Y aux entiers dépens.'

Par conclusions déposées le 7 novembre 2019, la SCP A représentée par Maître H I es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1 demande à la cour de :

' Vu les dispositions des articles L123 12 et L123 14, L651 2, […], L653 1 et R651 2 du

code du commerce.

Vu les pièces versées aux débats,

— Déclarer l’appel interjeté par Monsieur B Z recevable mais non fondé,

— Déclarer l’appel incident formé par la SCP BTSG2, es qualités de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1 recevable et bien fondé,

— Réformer le jugement du tribunal de commerce de Mâcon en date du 26 Avril 2019 en ce qu’il a condamné solidairement Monsieur F Y et Monsieur B Z en leurs qualités d’ex dirigeants de droit de la Sarl DISTRIMAC 1 à payer à la SCP BTSG2, es qualités de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1, la somme de 27 727,68 ',

— Condamner solidairement Monsieur F Y et Monsieur B Z en leurs qualités d’ex dirigeants de droit de la Sarl DISTRIMAC 1 à payer à la SCP BTSG2, es qualités de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1, la somme de 108 685.77 ' correspondant à l’insuffisance d’actif de la Sarl DISTRIMAC 1,

— Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Mâcon du 26 avril 2019 (pour le surplus')

— Assortir ladite condamnation de la condamnation au paiement des intérêts calculés au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance,

— Dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins

en application de l’article 1154 du code civil,

— Débouter Monsieur Z de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner Monsieur B Z à payer à la SCP BTSG2, prise en la personne de M^e H I, es qualités de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1, la somme de 3 500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner Monsieur B Z aux entiers dépens d’appel.'

Par conclusions déposées le 13 février 2020, Monsieur F Y demande à la cour de :

' Vu l’article 910 du code de procédure civile

Vu l’article L 651-2 du code de commerce

Vu l’article 1343-5 du code civil

Vu l’article 700 du code de procédure civile

— Déclarer l’appel interjeté par Monsieur B Z recevable mais non fondé,

— Déclarer l’appel incident formé par la SCP A, es-qualités de mandataire liquidateur de la Sarl DISTRIMAC 1 recevable mais non fondé,

— Réformer le jugement du tribunal de commerce de Mâcon en date du 26 avril 2019 en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau

A titre principal

— Juger que la responsabilité de Monsieur F Y pour insuffisance d’actif ne peut pas être retenue,

— Débouter la SCP A, es-qualité de liquidateur de la société DISTRIMAC 1 de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Débouter Monsieur B Z de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

A titre subsidiaire

— Accorder les plus larges délais de paiement à Monsieur F Y,

Y ajoutant

— Condamner Monsieur B Z et la SCP A à payer à Monsieur F Y la somme de 3.000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner Monsieur B Z et la SCP A aux entiers dépens d’appel.'

Suivant avis du 20 décembre 2019, le Ministère Public requiert le rejet de la demande de sursis à statuer et la confirmation du jugement.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

Sur la demande de sursis à statuer

Monsieur Z réitère à hauteur d’appel sa demande de sursis à statuer dans l’attente 'des suites qui seront données (à) l’enquête pénale enregistrée sous le n° 1606130", enquête dont l’objet porte sur des abus sociaux qu’il impute à Monsieur Y et pour laquelle il justifie d’un enregistrement de sa plainte du 22 février 2016 au parquet de Mâcon et d’une enquête en cours auprès du parquet de Moulins dont il a été informé le 17 février 2017, soit il y a maintenant 4 ans.

Il ne justifie pas plus à hauteur d’appel qu’il ne l’avait fait en première instance des conséquences que pourraient avoir sur la présente instance les suites de cette enquête dont on peut se demander si elle est toujours en cours eu égard au délai écoulé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de sursis à statuer.

Sur l’insuffisance d’actif

La SCP A es qualité indique que le total des actifs s’élève à 14 749,40 ' pour un passif de 123 435,17 ' dont 10 592,47 ' superprivilégié, 94 283 ' privilégié et 18 559,70 ' chirographaire, soit une insuffisance d’actif de 108 685,77 '.

Monsieur Y conteste le montant de cette insuffisance en reprochant au liquidateur de ne pas tenir compte dans l’actif d’une facture de 22 422,90 ' HT émise par la société DISTRIMAC 1 à l’encontre de la société GIFI.

Or le liquidateur établit que, s’agissant de cette facture de 22 422,90 'HT, soit 26 907,48 TTC, il a engagé une procédure de recouvrement qui est toujours en cours devant la cour d’appel d’Agen. Il ajoute que même si une condamnation de la société Gifi Mac est obtenue, cette dernière souhaite voir opérer une compensation.

Sur ce point Monsieur Y relève sans être contredit que cette compensation ne pourrait avoir lieu qu’à hauteur de 3 861,74 ', ce qui permettrait une augmentation de l’actif à tout le moins de 23 045,74 '.

Le sort de cette créance de la société DISTRIMAC 1 est à ce jour incertain. En tout état de cause, dans l’hypothèse la plus favorable, l’insuffisance d’actif est à tout le moins de 85 640,03 '.

Sur l’action en comblement de passif

Au terme de l’article L 651-2 alinéa 1^er du code de commerce, 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, la responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affectée, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquels ils ont été condamnés.'

La SCP A représentée par Maître H I es qualité fait état de prélèvements apparaissant sur le compte-courant de la société au cours des mois d’octobre 2015 à février 2016 pour un montant total de 69 203,11 ' dont il soutient qu’il n’est pas justifié de leur utilité pour le fonctionnement de la société.

Monsieur Y produit devant la cour diverses pièces justificatives.

Il convient en conséquence de reprendre au regard des écritures ainsi listées par le liquidateur et des pièces produites par Monsieur Y chacune de ces opérations.

Cette confrontation permet de retenir :

— pour le mois d’octobre 2015 :

— un virement de 3 200 ' au profit de Monsieur Y le 5 octobre dont il indique qu’il s’agit de ses appointements

— un virement de 689 ' au profit de Monsieur Y le 5 octobre dont il soutient qu’il s’agit de remboursement de frais de véhicule pour la société sans produire aucun justificatif

— pour le surplus il est établi par Monsieur Y que 5 chèques correspondent aux salaires dûs à 5 salariés de la société pour le mois de septembre 2015 et 1 chèque correspond au contrat de prévoyance du GAN

— pour le mois de novembre 2015 :

— un virement de 3 000 ' au profit de Monsieur Y le 4 novembre dont il indique qu’il s’agit de ses appointements

— pour le surplus il est établi par Monsieur Y que 3 chèques correspondent aux salaires dûs à 3 salariés de la société pour le mois d’octobre 2015.

— pour le mois de décembre 2015 :

— un virement de 3 000 ' au profit de Monsieur Y le 3 décembre dont il indique qu’il s’agit de ses appointements

— un virement de 1 200 ' au profit de Monsieur Y le 3 décembre dont il soutient qu’il s’agit de remboursement de frais de véhicule pour la société sans produire aucun justificatif,

— trois virements de respectivement 8 000 ', 6 000 ' et 2 000 ' dont Monsieur Y indique qu’il s’agit de sommes 'à valoir sur les échéanciers RSI',

— pour le surplus il est établi par Monsieur Y que 3 chèques correspondent aux salaires dûs à 3 salariés de la société pour le mois de novembre 2015, 1 chèque correspond au paiement de factures d’une agence d’intérim, et 1 chèque correspond à des frais d’avocat.

— pour le mois de janvier 2016 :

— un virement de 3 000 ' au profit de Monsieur Y le 6 janvier dont il indique qu’il s’agit de ses appointements

— un virement de 680 ' au profit de Monsieur Y le 6 janvier dont il soutient qu’il s’agit d’un remboursement d’avance pour location de véhicule pour la société sans produire aucun justificatif,

— un chèque de 7 000 ' au profit de Monsieur Z 'pour qu’il paye son RSI'

— un chèque de 12 684 ' au profit de Monsieur Y ' pour qu’il paye son RSI'

— un chèque de 1 000 ' au profit de Monsieur Y ' au titre d’un acompte sur ses cotisations RSI'

— pour le surplus il est établi que deux chèques de 150 ' chacun correspondent au paiement pas la société de condamnations prononcées à son encontre au profit d’une salarié et 1 chèque correspond

au paiement au GAN d’une échéance du contrat de prévoyance.

— pour le mois de février 2016 :

— un virement de 1 000 ' au profit de Monsieur Y, lequel, contrairement à ce que ce dernier affirme, apparaît sur le relevé de compte LCL produit par le liquidateur.

Si Monsieur Y explique que chaque mois l’un des virements correspond à ses appointements, il ne produit ni les statuts de la société, ni aucune délibération de l’assemblée générale des associés justifiant tant du principe d’une rémunération qui lui aurait été accordée que de son montant.

Par ailleurs le paiement des cotisations RSI incombant non pas à la société mais au dirigeant lui même, le paiement par la société de telles cotisations constitue une rémunération du-dit dirigeant, ce qui suppose là aussi une décision dont Monsieur Y ne justifie pas, un prétendu usage ne constituant pas un fondement juridique à un tel avantage.

Concernant Monsieur Z, lors de l’assemblée générale des actionnaires du 1^er février 2015, il a été prévu au titre de sa rémunération un salaire de 2 000 ' et le remboursement de ses frais de représentation et de déplacement sur justificatifs. La prise en charge par la société de ses cotisations RSI n’est pas plus justifiée que celles de Monsieur Y.

Ainsi, au regard de l’analyse des paiements effectués par la société au cours des 6 mois précédant la procédure collective et contestés par le liquidateur, ce sont 52 453 ' qui l’ont été sans fondement ou sans justificatifs.

En effectuant à partir du compte de la société des paiements injustifiés au surplus à leur profit, les deux gérants de droit ont commis l’un comme l’autre une faute de gestion qui a une conséquence directe sur la trésorerie et donc sur l’actif de ladite société, participant à l’insuffisance de cet actif pour faire face à son passif.

Monsieur Z, qui a, au cours des 6 derniers mois précédant la procédure collective, bénéficié ainsi indûment de 7 000 ' ne peut pas se retrancher derrière le fait qu’en pratique c’était Monsieur Y qui gérait les comptes puisque d’une part, en acceptant les fonctions de gérant de droit de la société il en acceptait les obligations, et d’autre part il a personnellement bénéficié des paiements indûs.

Par contre, s’agissant des paiements dont Monsieur Y a bénéficié indûment, dès lors qu’il n’est pas contesté que c’était lui qui en réalité gérait la société, l’imprudence et la négligence qui sont reprochées à ce titre à Monsieur Z par le liquidateur ne justifient pas le prononcé à son égard de la sanction prévue par l’article L 651-2 sus-visé.

La SCP A es qualité reproche également aux gérants d’avoir versé à Madame Y 'plusieurs virements de 2 000 '' qu’elle qualifie de sommes supérieures au salaire qui lui aurait été dû. Toutefois, outre le fait que le montant total des versements ainsi contestés n’est pas précisé, aucune pièce n’est versée aux débats permettant de connaître la situation exacte de Madame Y vis à vis de la société alors que Monsieur Z pour sa part conteste l’existence même d’un contrat salarié à son profit et que Monsieur Y reste muet sur cette question.

Les fautes de gestion commises par chacun des co-gérants étant clairement individualisées, il n’est pas justifié de prononcer à leur encontre une condamnation solidaire.

Monsieur E sera condamné à verser au liquidateur es qualité la somme de 45 453 ', et Monsieur Z celle de 7 000 '.

Chacun des co-gérant étant responsable de son propre comportement et de ses fautes, Monsieur Z ne justifie pas du bien-fondé de sa demande de condamnation à garantie à l’encontre de Monsieur Y.

La capitalisation des intérêts dès lors qu’elle est demandée par le liquidateur judiciaire ne peut qu’être prononcée.

Enfin, Monsieur Z ne produit aucune pièce concernant sa situation financière et patrimoniale actuelle. Sa demande de délais de paiement ne peut dans ces conditions qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur B Z de ses demandes de sursis à statuer et de délai de paiement,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Condamne Monsieur B Z à verser à la SCP A représentée par Maître H I es qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl DISTRIMAC 1 la somme de 7 000 ' outre intérêts au taux légal à compter du 30 mai 2017,

Condamne Monsieur F Y à verser à la SCP A représentée par Maître H I es qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl DISTRIMAC 1 la somme de 45 453 ' outre intérêts au taux légal à compter du 30 mai 2017,

Ordonne la capitalisation des intérêts échus conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil

Déboute Monsieur B Z de son appel à garantie à l’encontre de Monsieur F K,

Déboute la SCP A représentée par Maître H I es qualité du surplus de ses demandes,

Condamne Monsieur F Y aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles.

Le Greffier, Le Président,