FV/IC

J K DE B

S.A.S. CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE

C/

S.E.L.A.R.L. MJ & ASSOCIES

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 24 JUIN 2021

N° RG 19/00887 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FIRU

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 05 mars 2019,

rendue par le tribunal de commerce de Dijon

RG : 15/009435

APPELANTS :

Monsieur J K DE B en sa qualité de représentant de la société CDB ' Verwaltungs Gmbh, représentant le Président de la société CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE à savoir la société CDB Holding Gmbh & Co KG

né le […] à […]

domicilié :

Kleistrasse 54

[…]

SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE société en liquidation judiciaire, prise en la personne de son représentant légal, Monsieur J K DE B, représentant de la société CDB ' Verwaltungs Gmbh, représentant le Président de la société CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE à savoir la société CDB Holding Gmbh & Co KG, dont le siège social est sis :

[…]

[…]

représentés par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assisté de M^e Eric SEUTET, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 108

INTIMÉE :

SELARL MJ & ASSOCIES représentée par Maître D (anciennement SCP C D) agissant ès-qualités de liquidateur de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE, nommée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Dijon du 13 février 2015, domicilié au siège sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

assistée de M^e Marianne SAUVAIGO, membre de la SCP BES SAUVAIGO ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 avril 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président, chargé du rapport,

Michel WACHTER, Conseiller,

Michèle BRUGERE, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public, représenté lors des débats par Monsieur J CHASSAIGNE, avocat général.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 24 Juin 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

Par jugement du 28 octobre 2014, le tribunal de commerce de Dijon ouvre une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE suite au dépôt le 27 octobre 2014 d’une déclaration de cessation des paiements par son dirigeant ;

Maître Y est désigné en qualité d’administrateur judiciaire et la SCP C D en qualité de mandataire judiciaire.

La date de cessation des paiements est provisoirement fixée au 25 octobre 2014.

Par jugement du 13 février 2015, le tribunal de commerce arrête le plan de cession de la société et prononce sa liquidation judiciaire. La SCP C D est désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte d’huissier délivré le 25 septembre 2015 à la société CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE et à Monsieur J K DE B en sa qualité de représentant de la société C.D.B. Holding Gmbh & Co KG présidente de la société CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE, la SCP C D es qualité les assigne devant le tribunal de commerce de Dijon aux fins d’obtenir le report de la date de cessation des paiements au 28 avril 2013 ou à tout le moins au 31 mars 2014.

Elle expose qu’elle a été destinataire de déclarations de créances pour un total de 30 606 469,04 € dont un passif échu de 21 015 725,67 € se décomposant en :

— Superprivilège des salaires 1 000 766,32 €

— Hypothèques 266 312,72 €

— PNO 211 917,88 €

— Trésor 1 785 786,00 €

— Privilège des douanes 4 938,01 €

— Privilège salarial 145 379,17 €

— Privilège des caisses sociales 1 696 927,00 €

— Privilèges divers 24 416,29 €

— Chirographaire 15 879 282,28 €

qu’il semble que la déclaration de cessation des paiements n’a été effectuée qu’en réponse à deux procédures d’alerte initiées par les commissaires aux comptes, la première mise en oeuvre le 7 avril 2017 au motif d’un risque sur la continuité de l’exploitation, procédure suspendue eu égard à la réponse apportée par la société, puis la seconde initiée le 13 octobre 2014 par le commissaires aux comptes eu égard à la saisie de la Commission des Chefs de Services Financiers le 9 septembre précédent pour un passif de 2 000 000 €, le refus par l’un des fournisseurs – la société Barry Callebaut – de tout soutien financier, l’absence de ligne de crédit bancaire, et un refus de financement de type lease back.

Elle ajoute que, dans son jugement d’adoption du plan de cession, le tribunal a relevé que dès l’audience du 28 octobre 2014 la situation de la société était apparue extrêmement dégradée suite à un dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements, et que cette société avait été reprise en 2012 par Monsieur DE B et d’autres actionnaires au prix de 1 € le fonds de commerce, ensemble immobilier compris, après recapitalisation par le cédant à hauteur de 17 000 000 € ; qu’un complément de paiement a été facturé à la Holding de rachat qui l’a financé avec des remontées de trésorerie non justifiées de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE ; que ce rachat aurait dû être terminé au début de l’été 2012 mais n’a été réalisé qu’en décembre 2012, privant la société du chiffre d’affaires des escargots Lanvin dont les ventes se font aux mois de juin, août et septembre ; que la force commerciale n’a été mise en place que fin 2012 de manière trop tardive pour remplir les carnets de commandes et qu’aucune mesure de chômage partiel n’a été mise en route malgré un recul

important de l’activité ; qu’après constat du dirigeant, la cessation des paiements datait a minima du 31 décembre 2013.

Elle expose que l’administrateur désigné, dans son rapport en vue de l’audience du 18 décembre 2014, a souligné :

— un accroissement visible de l’endettement sur la fin de l’année 2013 et le début de l’année 2014,

— que si l’augmentation de l’endettement peut être expliqué par le fait que la situation a été arrêtée en cours d’exercice, des tensions de trésorerie la justifient également, analyse confirmée par les procédures d’alertes initiées par le commissaire aux comptes ainsi que les saisines CCSF.

— une inflation de l’endettement fournisseur qui ne semble pas pouvoir trouver pour seule justification la variation des achats et consommations en provenance de tiers,

— une diminution du chiffre d’affaires mensuel de la société CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE passant de 7,1 M€ au 31 août 2012 à 5,6 M€ au 31 août 2013 et 5M € au 31 mars 2014,

— des disponibilité particulièrement limitées (317 000 € au 31 mars 2014).

Elle ajoute enfin que l’étude des déclarations de créance laisse apparaître des créances échues et restées impayées antérieures de plus de 7 mois à la déclaration de cessation des paiements, et que celles échues au 31 mars 2014, d’un total de 1 154 353,42 €, sont bien supérieures aux disponibilités de la société à cette date ; que le passif déclaré et l’insuffisance d’actif prévisible de cette procédure collective sont exceptionnellement élevés, et que le préjudice des créanciers de la procédure est majeur.

Elle souligne que, par ordonnance du 7 juillet 2015, le juge-commissaire a désigné un technicien chargé notamment de déterminer la date à laquelle la société s’est retrouvée en situation irrémédiablement compromise.

Le technicien désigné par le juge-commissaire, Monsieur P. X, ayant déposé son rapport le 19 avril 2017, la SCP C D es qualité demande au tribunal le report de la date de cessation des paiements au 31 mars 2014 et la condamnation de Monsieur I DE B à lui verser 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE et Monsieur J K DE B es qualité demandent au tribunal :

— d’écarter des débats le rapport du technicien Monsieur X pour non respect du principe du contradictoire lors du déroulement de ses opérations d’expertise,

— de constater que ce dernier avait accès à des éléments comptables non portés au débat contradictoire des parties et notamment aux archives comptables de la société qu’il a pu consulter mais qui ne font pas partie de ses annexes,

— de constater que le technicien ne s’est pas rapproché de l’ancien Directeur Administratif et Financier, qu’il n’a consulté aucun élément concernant l’actif disponible de la société, à savoir le montant de ses concours bancaires, de ses lignes d’affacturage et de mobilisation des comptes clients, et de ses créances clients,

— de constater que le technicien n’a pas consulté les échanges intervenus entre la Direction financière de la société et ses clients et fournisseurs afin d’y relever d’éventuels moratoires nécessairement accordés par ces derniers à la société, tout comme il n’a pas interrogé les organismes fiscaux et

sociaux sur les délais par eux consentis à la société, rendant dès lors son rapport affecté de carences graves,

— en conséquence de débouter la SCP C D es qualité de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 5 mars 2019, le tribunal de commerce de Dijon reporte la date de cessation des paiements de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE au 31 mars 2014 et condamne Monsieur J K DE B à verser à la SCP C D es qualité la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le tribunal relève, s’agissant du rapport de Monsieur X, que ce dernier n’était pas un expert chargé d’une mesure d’instruction au sens du code de procédure civile mais un technicien dont le rapport devait apporter au tribunal des éléments pour statuer ; que par ailleurs, alors que la cour de cassation a indiqué qu’un tel technicien n’est pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il a réunis ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport, en l’espèce Monsieur X a diffusé son pré-rapport aux parties et diligenté le 8 mars 2017 une réunion concernant le-dit pré-rapport avec observations du demandeur et du défendeur les 27 mars et 5 avril 2017 ; que le défendeur n’a alors fait aucune observation concernant les pièces comptables consultées ; que le rapport comporte 30 annexes sur lesquelles Monsieur X s’appuie ; que ses conclusions sont donc basées sur des données réelles et sérieuses ; que les éléments très complets fournis par ce rapport permettent au tribunal de statuer.

Les magistrats ajoutent qu’au surplus les moyens du demandeur ne sont pas uniquement basés sur ce rapport.

Après avoir rappelé les notions de cessation des paiements, de passif exigible et d’actif disponible, ils estiment qu’il ressort tant du rapport de Monsieur X et de celui de Maître Y du 11 décembre 2014 que des éléments issus du passif déclaré qu’au 31 mars 2014 il existait un passif échu de 1 426 204 € que le plan d’apurement des arriérés fiscaux et sociaux accordé par la CCSF le 28 mai suivant ne devait permettre de régler qu’à hauteur de 1 019 246 €, plan qui n’a très rapidement pas pu être respecté 'vu l’évolution dramatique de la situation économique de la société, du montant total de ses créances impayées et du besoin important et toujours croissant en fonds de roulement'.

******

La SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE et Monsieur J I DE B en sa qualité de représentant de la société C.D.B. Holding Gmbh & Co KG présidente de la société CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE font appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 3 juin 2019.

Par conclusions d’appelant n° 2 déposées le 28 février 2020, ils demandent à la cour d’appel de :

' Vu les articles 631-1 et L.631-8 du code de commerce,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces,

— Réformer intégralement le jugement du 5 mars 2019, rendu par le tribunal de commerce de Dijon,

— Rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires.

Et, statuant à nouveau,

— Ecarter des débats le rapport du technicien X, comme n’ayant pas respecté le principe de la contradiction dans le déroulement de ses opérations, et violant l’article 6 de la CEDH,

— Constater que ce dernier avait accès à des éléments comptables non portés au débat contradictoire des parties, et notamment aux archives comptables de la société qu’il a pu consulter, mais qui ne font pas partie de ses annexes,

— Constater que le technicien ne s’est nullement rapproché de l’ancien Directeur Administratif et Financier, qu’il n’a consulté aucun élément concernant l’actif disponible de la société, à savoir le montant de ses concours bancaires, de ses lignes d’affacturage et de mobilisation de comptes clients, de ses créances clients,

— Constater que le technicien n’a pas consulter les échanges intervenus entre la Direction financière de la société et ses clients et fournisseurs, afin d’y relever d’éventuels moratoires nécessairement accordés par ces derniers à la société, tout comme il n’a pas interrogé les organismes fiscaux et sociaux sur les délais par eux consentis à la société, rendant dès lors son rapport affecté de carences graves,

En conséquence :

— Débouter la SCP C D, ès-qualités, de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— Condamner la même à payer à Monsieur J K DE B la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.'

Par conclusions déposées le 17 mars 2021, la Selarl MP & Associés représentée par Maître C D es qualité de liquidateur de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE demande à la cour de :

' Vu le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon du 5 mars 2019,

Vu l’article L 631-8 du code de commerce,

Vu la jurisprudence citée,

— Confirmer le jugement entrepris.

En toute hypothèse,

— Juger que la société CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE se trouvait dans l’impossibilité

de faire face à son passif exigible avec son actif disponible à la date du 31 mars 2014,

— En conséquence, reporter la date de cessation des paiements au 31 mars 2014,

— Dire et juger n’y avoir lieu à ' écarter’ le rapport du technicien,

— Débouter les appelants de toutes leurs demandes et défenses,

— Employer les dépens de première instance et d’appel en frais privilégiés de procédure.'

Suivant avis du 19 février 2021, le Ministère Public requiert la confirmation du jugement.

L’ordonnance de clôture est rendue le 30 mars 2021.

MOTIVATION :

Sur la demande des appelants d’écarter des débats le rapport du technicien X comme n’ayant pas respecté le principe de la contradiction dans le déroulement de ses opérations et violant l’article 6 de la CEDH :

Au soutien de cette demande, les appelants exposent que la cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que le technicien, désigné par ordonnance du juge-commissaire, doit respecter le principe de la contradiction dans le déroulement de ses opérations ; que Monsieur X expose avoir pu consulter 'les documents comptables se trouvant dans le serveur informatique de la société’ alors qu’aucune des archives comptables consultées par l’expert ne figure en annexe de son rapport.

Ils reprochent au tribunal de commerce de Dijon d’avoir retenu à tort que :

— l’ordonnance avait désigné un technicien et non un expert, lequel ne diligenterait pas une instruction au sens des dispositions des articles 155 et suivants du code de procédure civile, alors qu’à aucun moment ils n’ont fait état d’un manquement aux dispositions des articles 155 et suivants du code de procédure civile, invoquant seulement la jurisprudence constante de la cour de cassation selon laquelle 'si les mesures d’investigation ordonnées par le juge-commissaire sur le fondement de l’article L621-9 du code de commerce ne sont pas des expertises au sens des articles 263 et suivants du code de procédure civile, elles n’en sont pas moins soumises au respect des droits de la défense, du principe de la contradiction et de celui de l’égalité des armes’ ;

— que Monsieur X aurait cependant respecté le contradictoire en ayant diffusé son pré-rapport aux parties et diligenté une réunion concernant ce pré-rapport le 8 mars 2017, avec observations du demandeur et défendeur les 27 mars et 5 avril 2017, alors qu’il n’est pas reproché à Monsieur X de ne pas avoir communiqué son pré-rapport aux parties et de ne pas leur avoir laissé rédiger des dires/observations, mais d’avoir utilisé des documents non annexés à son rapport, d’avoir utilisé des archives comptables consultées par lui qui ne figurent pas en annexe de son rapport, de ne pas avoir produit d’élément comptable ou financier concernant la trésorerie et l’actif disponible de la société au 31 mars 2014, de ne pas avoir pris le soin de rappeler les créances clients que détenait la société et leur date d’échéance, afin de déterminer l’actif disponible de la société au 31 mars 2014, de ne pas avoir pas pris le soin de recueillir les observations de Monsieur A, Directeur Administratif et Financier, sur la situation de trésorerie de la société, et d’avoir réalisé pour résumer, une analyse parcellaire et sans produire toutes les pièces à la contradiction.

— que le défendeur n’aurait alors fait aucune observation concernant les pièces comptables consultées, que le rapport de Monsieur X comporte 30 annexes sur lesquelles il s’appuie pour développer son rapport et ses conclusions, et que celles-ci sont basées sur des données réelles et sérieuses alors que le rapport définitif du technicien est intervenu le 19 avril 2017 et que les appelants avaient émis un dire le 27 mars 2017 pour faire part de leurs observations, dire dans lequel ils avaient pointé des problèmes de pièces établies de manière non contradictoires ; qu’au surplus, il n’est pas reproché à l’expert de n’avoir produit aucune annexe à l’appui de son rapport, mais d’avoir utilisé des informations non annexées à son rapport, ou des documents établis de manière non contradictoire;

— que lors de la réunion du pré-rapport, le défendeur n’aurait jamais formulé la demande au technicien de rencontrer l’ancien directeur administratif et financier alors que le technicien pouvait de lui-même exiger de rencontrer l’ancien directeur administratif et financier puisque sa mission était

précisément de mener des investigations de ce type, et que le fait que les défendeurs/appelants n’aient pas exigé de rencontre avec l’ancien directeur administratif avant l’établissement du rapport définitif de l’expert, ne leur ôte pas la possibilité de contester cette absence de consultation a posteriori devant le tribunal de commerce et la cour ;

— que les demandes et moyens du demandeur ne reposent pas uniquement sur les conclusions du rapport de Monsieur X et qu’il n’est pas sérieux de comparer deux affaires traitées par le tribunal de commerce de Dijon qui n’auraient strictement aucun rapport entre elles alors que le tribunal n’indique pas sur la base de quelles autres pièces que les conclusions de l’expert seraient fondées les demandes et moyens du demandeur, ses autres pièces du demandeur étant des décisions de justice et des déclarations de créance au passif, en sorte que ces éléments ne suffisent pas à eux seuls à justifier que le rapport d’expertise ait été établi dans le respect des droits de la défense et sur la base de pièces contradictoires ; qu’au surplus le tribunal a fait référence à une autre affaire, dans lequel il a tiré des conclusions totalement différentes ;

— que la référence à l’article 6 de la CEDH ne serait pas fondée et qu’il ne conviendrait pas d’écarter le rapport de Monsieur X des présents débats alors que le rapport de l’expert est établi sur la base de pièces non soumises à la contradiction, en sorte que les droits de la défense n’ont pas été respectés.

Or la Selarl MP & Associés représentée par Maître C D es qualité de liquidateur de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE réplique à juste titre que le rapport établi par le technicien en application de l’article L 651-9 du code de commerce n’est pas une expertise au sens processuel, c’est-à-dire au sens des articles 155 et suivants du code de procédure civile ; qu’il est établi à titre de simple renseignement, soumis au débat contradictoire devant le tribunal et librement discutable dans l’exercice des droits de la défense ; qu’au demeurant, l’arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 22 mars 2016 invoqué par les appelants ne dit pas le contraire, mais rappelle justement 'que le technicien n’était pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il avait réunis, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport’ ; que le technicien désigné, Monsieur X, a de surcroît, diffusé son pré-rapport à Monsieur de B et à son Conseil le 19 janvier 2017, lesquels lui ont par écrit communiqué leurs observations, ainsi que des pièces ; qu’une réunion contradictoire (décalée à la demande de Mr de B) a été organisée le 8 mars 2017 par Monsieur X au cours de laquelle Monsieur de B en personne et son Conseil ont eu tout loisir de s’expliquer sur les faits relevés, ce qui n’est pas contesté ; que Monsieur de B a adressé par la voix de son conseil ses observations le 27 mars 2017 qui figurent en annexe 1 du rapport, et qu’à aucun moment, ils n’ont invoqué lors de ces différentes étapes procédurales un manque de contradictoire ou une violation des droits de la défense, pas plus d’ailleurs que dans leurs premières conclusions dans la présente instance devant le tribunal.

C’est également à juste titre que l’intimée souligne que le rapport de Monsieur X comporte 30 annexes, toutes communiquées au défendeur, qui sont des pièces officielles valant comme éléments de preuve indépendamment du rapport lui-même, et qui ne sauraient être écartées sur quelque fondement juridique que ce soit alors qu’elles sont soumises à la discussion contradictoire ; qu’enfin la critique tenant à ce que ce rapport ne comporterait pas en annexe 'les archives comptables de la société’ est dépourvue de sérieux alors qu’il est strictement impossible matériellement d’annexer à un rapport la totalité de la comptabilité de l’entreprise qui représenterait des dizaines de milliers de pages au surplus sans aucun intérêt ni caractère exploitable, et que si Monsieur DE B avait estimé qu’il manquait telle ou telle pièce comptable, il pouvait tout à fait solliciter sa communication notamment à l’issue de la réunion contradictoire qui s’est déroulée le 8 mars 2017, ce qu’il n’a pas jugé utile.

Il sera au surplus relevé que dès lors que les annexes prétendument manquantes sont les archives de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE elle même, cette dernière n’explique pas en quoi elle

serait privée d’un accès à ses propres archives.

Enfin, il importe peu que dans un dossier concernant une toute autre société le tribunal de commerce de Dijon a écarté des débats un rapport établi par Monsieur X dans le même cadre juridique, étant au surplus relevé que, sur ce point, le jugement dont les appelants font état a été infirmé par la cour d’appel de Dijon ainsi que le souligne l’intimée.

Les appelants ne peuvent donc qu’être déboutés de leur demande de ce chef.

Sur les carences du rapport de Monsieur X :

Monsieur X, après analyse d’un courriel adressé le 23 janvier 2014 par Monsieur A, directeur administratif et financier de CDB, à DIJON DEVELOPPEMENT et figurant en annexe 26 de son rapport, conclut : 'Il est vraisemblable que la société se trouvait en état de cessation des paiements dès le 31 janvier 2014.' avant d’ajouter : ' Cependant et dans la mesure où nous avons relevé (cf. § 6.6) que :

— de nombreuses échéances fournisseurs de janvier, février et mars 2014 ne seront

pas honorées (une partie de ces dettes ne seront toujours pas réglées à la date du dépôt de bilan),

— les cotisations suivantes du 1^er trimestre 2014 ne seront pas réglées :

— retraite cadres UGRC-AGIRC de 40 903 €,

— prévoyance AG2R LA MONDIALE de 53 100 €,

— retraite ARRCO de 222 994 €,

nous arrêtons la date de cessation des paiements au 31 mars 2014.'

Pour contester toute valeur probante au rapport de Monsieur X les appelants soutiennent que :

— le technicien ne produit aucun élément comptable ou financier concernant la trésorerie et l’actif disponible de la société au 31 mars 2014 et n’a même pas pris le soin de rappeler les créances clients que détenait la société et leur date d’échéance afin de déterminer l’actif disponible de la société, alors que c’est une somme avoisinant les 4 millions d’euros qui figurait à l’actif de la société lors de la déclaration de cessation des paiements ;

— le technicien n’a pas pris le soin de recueillir les observations de Monsieur A, Directeur Administratif et Financier, sur la situation de trésorerie de la société et n’a pas plus examiné les mails qui se trouvaient sur les serveurs informatiques, et qui doivent être conservés, tout comme les archives comptables, par le mandataire judiciaire, afin de les mettre à disposition du débiteur ou de toute autorité judiciaire qui pourrait en avoir besoin ;

— l’examen des mails et des échanges de la Direction financière avec ses créanciers aurait permis de constater que la société disposait de nombreux moratoires avec ces derniers ;

— l’analyse effectuée par le technicien est parcellaire, incomplète et totalement incohérente ;

— Monsieur X conclut ' Par prudence, nous avons arrêté la date de cessation des paiements au 31 mars 2014, date à laquelle CDB ne pourra pas payer les cotisations sociales.', alors que, dans un dire qui lui a été adressé le 27 mars 2017, le Conseil de CDB écrivait : ' Pour être complet, vous trouverez sous ce pli une lettre adressée par la CCSF à la CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE le 2 octobre 2014, qui précise qu’un passif s’était accumulé depuis le 1^er août 2014, mais qui, dans sa séance du 17 septembre 2014, avait accepté d’accorder un nouveau plan provisoire d’étalement de trois mois, avant de réexaminer le dossier en décembre 2014. Ce document doit être examiné pour fixer la date de cession des paiements de la société, puisque le principal créancier, à savoir les organismes fiscaux et sociaux, avait décidé de soutenir la CHOCOLATERIE et, nonobstant les arriérés, de lui accorder le 2 octobre 2014 un nouveau plan provisoire sur trois mois. Vous avez analysé cet accord dans votre pré-rapport (page 58) mais vous n’en tirez pas des conséquences juridiques.

Il faut examiner si les cotisations salariales de la période d’août échues le 5 septembre 2014 pour un montant de 146 938 € ont bien été réglées, car c’était la condition de la mise en place d’un nouvel étalement sur trois mois, et tant que cet accord n’était pas dénoncé par la CCSF, il demeurait en vigueur, ce qui a nécessairement une incidence, une nouvelle fois sur la cessation des paiements de la société.'

— l’accord CCSF en date du 17 septembre 2014 a donc permis à CDB d’obtenir un moratoire sur une dette de 1 952 031 euros qui ne doit, en conséquence, pas être comptabilisée au titre du passif alors que le technicien n’a tiré aucune conclusion juridique liée à ce moratoire dont il avait bien précisé qu’il faisait suite à un précédent accord en date du 28 mai 2014, soit, dans les deux cas, postérieurement à la date qu’il retient pour fixer la cessation des paiements,

— de surcroît, à aucun moment, Monsieur X ne compare les masses actives (actif disponible) et passives (passif exigible) afin de déterminer la date de cessation des paiements alors qu’il ressort de la déclaration de cessation des paiements en date du 27 octobre 2014 que figurent à l’actif disponible :

— des stocks de matières premières, semi-finis et produits finis pour 9 168k€,

— une créance sur la société Holding pour 346k€,

— des créances clients pour 3 776k€,

— des disponibilités pour 63k€,

soit un total de 13 353k€ facilement mobilisable auquel doivent s’ajouter le matériel et l’immobilier ;

— concernant le passif, l’expert le décrit ainsi : établissements financiers (805k€), dettes fiscales et sociales hors plan CCSF (2 118k€), dettes fournisseurs (8 240k€), salaires octobre 2014 2 552k€), soit un total de 13 715k€ de passif exigible ;

— s’agissant de la trésorerie, Monsieur X s’est contenté du rapport de Maître Y qui chiffrait les disponibilités de trésorerie au 31 mars 2014 à 317K€ sans prendre en compte les lignes d’affacturage qui ont été mises en place, alors qu’à la date de la cessation des paiements, soit le 27 octobre 2014, les créances clients s’élevaient à 3 776K€.

Or, l’état de cessation des paiements est définie à l’article L 631-1 du code de commerce comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Le passif exigible est constitué par l’ensemble des dettes échues, que ce passif ait été exigé ou non.

L’actif disponible est constitué des éléments d’actif figurant au bilan d’une liquidité telle qu’il

permet de faire face aux dettes exigibles, et correspond donc aux liquidités et valeurs immédiatement

réalisables. Il ne correspond donc pas à l’actif circulant inscrit au bilan, et notamment pas aux matériels servant à l’exploitation et à l’immobilier.

Par ailleurs, les créances intragroupes ne peuvent être prises en compte que pour autant que la capacité des sociétés débitrices du groupe à les régler soit démontrée, et sont exclues, sauf certitude de paiement à date dûment établie, les créances à recouvrer.

L’article L631-1 du code de commerce prévoit certes que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en état de cessation des paiements.

La charge de la preuve de l’existence de moratoires incombe au débiteur qui doit au surplus démontrer que le montant du moratoire couvre le passif exigible à cette date.

Monsieur X indique en préambule de son rapport :' Nous avons pu collecter les documents comptables se trouvant dans le serveur informatique de la société. Cependant, aucun document comptable se rapportant à la période durant laquelle la société était filiale du groupe BARRY-CALLEBAUT ne se trouvait sur le serveur informatique. De sorte, les seuls documents en notre possession se rapportant à la gestion 'BARRY – CAILLEBAUT’ correspondent aux comptes annuels et rapports du cabinet PROGEXA expert-comptable du Comité d’Entreprise.'

Le rapport de Monsieur X comporte en annexe 22 la situation comptable de la société au 31 mars 2014 (ainsi qu’aux 31 août 2012 et 2013) faisant état à cette date de disponibilités de 316 988,31 €. Cette situation est donc établie au vu des documents comptables figurant dans le serveur informatique de la société.

Ce montant correspond au demeurant à celui que Maître Y, mandataire judiciaire, avait lui aussi constaté à la lecture des comptes annuels pour établir son rapport du 18 décembre 2014 produit au dossier, et les appelants ne contestent pas ce chiffre.

A juste titre, l’intimée relève que, contrairement à ce que les appelants reprochent à Monsieur X, ne peuvent être ajoutés à ces disponibilités les stocks de matières premières, semi finies et produits finis, qui n’entrent pas dans l’actif disponible, ni le matériel et l’immobilier.

Par ailleurs, la créance sur la holding 'c.d.b. holding gmbh.co.kg’ mentionnée dans la déclaration de cessation des paiements pour 346 K€ ne constitue pas plus un actif disponible dès lors qu’elle était toujours impayée au jour du jugement d’ouverture et qu’il n’est pas démontré que cette holding serait en mesure de la régler.

Quant aux créances clients mentionnées elles aussi dans la déclaration de cessation des paiements pour un montant de 3 508K€ avec la mention 'rachats effectués par le Factor', soit ces rachats ont effectivement été réalisés, et le fonds versés par l’affactureur l’ont été sur les comptes bancaires de la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE et sont intégrés à la trésorerie, soit ils ne l’ont pas été, ce qui ne peut s’expliquer que par l’impossibilité de les mobiliser, ce qui exclut leur prise en compte dans l’actif disponible.

Le grief selon lequel l’expert n’aurait à tort pas entendu Monsieur A, Directeur Administratif et Financier, n’est pas plus fondé dès lors que Monsieur de B n’a pas plus jugé utile, lors de la réunion contradictoire organisée par Monsieur X puis dans les observations écrites qu’il lui a adressées avant délivrance du rapport, de solliciter que celui-ci interroge cet ancien directeur, et qu’au surplus il n’indique pas en quoi cette audition aurait pu modifier quoique ce soit aux conclusions du rapport contesté.

Le reproche selon lequel le technicien n’aurait pas lu tous les mails de tous les employés

administratifs de la société CB CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE pouvant subsister sur les serveurs informatiques n’est pas sérieux dès lors que si Monsieur DE B avait négocié des échéanciers significatifs avec certains créanciers, il les aurait produits à l’appui de la déclaration de cessation des paiements, ce qui n’est pas le cas.

S’agissant enfin du reproche portant sur l’absence de prise en compte de l’accord CCSF du 2 octobre 2014, le liquidateur relève à juste titre que, même en prenant en compte cet accord, celui-ci ne concerne que les dettes de TVA, d’ URSSAF et un redressement RSI et aucunement les dettes des autres organismes sociaux, et en particulier les sommes dues à l’AG2R au titre des retraites et mutuelles soit 321 K€ au 31 mars 2014, et à OPCALIM pour 143 K€, outre tous les autres fournisseurs échus à la même date, soit au total 646.886 € ainsi que les déclarations de créances produites au dossier et récapitulées en page 9 de ses écritures le démontrent.

Au surplus, il ressort des pièces produites que, le 28 mai 2014, la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE avait déjà obtenu un moratoire de la CCSF au titre des cotisations URSSAF, du RSI et de la TVA/CFE dues aux mois de janvier et février 2014, outre un solde sur 2013, pour un montant total en principal de plus de 957 K€ ; que selon ce plan, la somme due devait être apurée en huit mensualités de 100 K€ chacune de juillet 2014 à mars 2015 et supposait que la SAS règle parallèlement ses cotisations courantes à bonne date ; que dès les premières échéances de juillet et août 2014, elle n’a plus été en mesure d’honorer ses cotisations courantes pour la même période pour un montant total de 550.740 € ; que le 2 octobre 2014, la CCSF, rappelant qu’elle avait dénoncé le premier plan du fait de la création d’un nouveau passif courant exigible depuis le 1^er août 2014, fait un atermoiement de 3 mois provisoire pour revoir le dossier en décembre, puis qu’à cette date, le passif concerné a doublé pour atteindre 2 M€, et qu’il est devenu impossible de construire un plan de remboursement.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les critiques formulées à l’encontre du rapport de Monsieur X ne sont pas justifiées.

Sur la date de cessation des paiements :

Monsieur X conclut à une date de cessation des paiements au 31 mars 2014, et cette conclusion du technicien est tout à fait concordante avec celle du liquidateur, qui avait fait la même déduction sur la seule base des déclarations correspondant aux créances échues au 31 mars 2014 et qui n’ont pas même pu être réglées à la date du jugement d’ouverture du 27 octobre 2014 .

L’absence de source de refinancement est mise en exergue par les courriers d’alerte du commissaire aux comptes qui relevait déjà au 7 avril 2014 un EBITDA (= résultat en terme de flux, soit avant dotation aux amortissements et provisions) prévisionnel d’avril à août 2014 de – 3M€ et l’absence de ligne de crédit bancaire, et qui a également constaté, lorsqu’il a ré-initié une procédure d’alerte le 13 octobre 2014, une absence d’autorisation de ligne de crédit bancaire et un refus de financement de type lease back intervenus dans l’intervalle de temps.

Le liquidateur expose pour sa part que le passif définitif correspondant aux déclarations de créance antérieures à l’ouverture du redressement judiciaire s’établit à 31.932.919 €, dont 27.665.538 € à titre échu.

Il ajoute que les créances échues au 31 mars 2014 telles que résultant de la seule analyse des déclarations de créances s’élèvent au total à 1.426.204 € pour un actif disponible de 317 000 €; que la Société CDB était en conséquence à cette date déjà très largement en état de cessation des paiements et n’a pu persévérer dans son exploitation qu’en ne payant pas ces passifs exigibles, ce qui est établi par les déclarations de créances faites par ces créanciers.

Il souligne que la conséquence, chiffrée dans le rapport X, de cette seule poursuite

d’exploitation pendant 7 mois, soit du 31 mars au 27 octobre 2014, est une aggravation de passif entre ces deux dates de plus de 8 millions d’euros.

Pour contester cette analyse, les appelants soutiennent en premier lieu qu’ils ne disposent pas de la déclaration de cessation des paiements déposée, non versée aux débats, de sorte que le montant des 23 millions d’euros allégué au titre des factures échues impayées n’est pas justifié. Or d’une part la déclaration de cessation des paiements a été établie par la SAS CHOCOLATERIE DE BOURGOGNE elle même et d’autre part le liquidateur la produit en pièce n° 1 de son dossier.

Ils soutiennent ensuite que l’activité de la société devait augmenter compte tenu des nouveaux contrats signés au 20 août 2014.

Ils exposent à ce sujet que suite à la cession des titres de la Chocolaterie de Bourgogne qui est intervenue fin 2012, l’usine était à l’arrêt au cours des premiers mois de 2013 car le carnet de commandes était vide ; qu’en 18 mois, l’entreprise a acquis ( sic ) pour environ 55 millions de contrats, qui bien évidemment avaient des dates de départ (première livraison) différées ; qu’il fallait en effet formaliser les données techniques des produits, leurs emballages et les produire en quantité suffisante pour pouvoir faire face aux deuxièmes et troisièmes commandes ; que des dossiers supplémentaires étaient également en cours négociation pour parvenir à réaliser un chiffre d’affaires d’environ 83 millions d’euros dans un délai d’un an ; que compte- tenu des 55 millions (documentés) réalisés en 18 mois, atteindre 83 millions d’euros était tout à fait réalisable dans le délai d’un an.

Ils ajoutent qu’à l’analyse de la brochure d’information comportant l’état des volumes produits figurant à son dossier en pièce 5, analyse générée pour la recherche d’investisseurs, on constate notamment en page 18 l’état des volumes produits, mais qu’à la suite du redressement judiciaire, faute de liquidités pour payer les matières premières, la situation économique de l’entreprise est devenue beaucoup plus compliquée ; que toutefois, les 83 millions d’euros mentionnés auraient dû amener la société à l’équilibre financier en 2015, et que la société était donc dans une situation commerciale assez confortable et non pas désespérée comme prétendu dans le rapport d’expertise de Monsieur X.

Ils soulignent qu’en outre, les contrats qui avaient été signés pour 1 ou 2 ans étaient pour la plupart reconductibles.

Ils font également état d’une diminution des coûts planifiés en exposant qu’ils ont fait réaliser un audit par la société ARGON, et que cette société a fait part d’un potentiel de diminution des coûts de fonctionnement de la Chocolaterie de 2.5 millions à 4.6 millions.

Ils font ensuite état des démarches entreprises au cours de l’année 2014 pour tenter de trouver une aide de la société BARRY-CAILLEBAUT puis, après échec des tractations, auprès de divers établissements bancaires pour obtenir un prêt ou l’organisation d’un lease-back.

Ils reprochent à Monsieur X d’avoir 'occulté l’aspect dynamique du décollage de la société et les perspectives à court terme'.

Or les pièces qu’ils produisent au soutien de ces explications consistent d’une part en des tableaux ou mémos internes prévisionnels non documentés et donc sans valeur probante, et en des documents en langue allemande inexploitables.

Quant à l’audit portant sur la stratégie opérationnelle et aux brochures préparées par une banque d’affaires en septembre 2014 pour chercher manifestement un potentiel cessionnaire, ils sont sans incidence sur la détermination de la date de cessation des paiements.

PAR CES MOTIFS :

Déboute les appelants de leur demande aux fins d’écarter des débats le rapport de Monsieur P. X,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Dijon du 5 mars 2019 en toutes ses dispositions,

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure.

Le Greffier, Le Président,