SD/IC

S.A.S. Z A

C/

S.C.I. CDS

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE X

2ème chambre civile

ARRÊT DU 20 JANVIER 2022

N° RG 21/00961 – N° Portalis DBVF-V-B7F-FX5Q

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé du 30 juin 2021,

rendue par le président du tribunal judiciaire de X – RG : 21/00003

APPELANTE :

S.A.S. Z A prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège social sis :

[…]

21000 X

représentée par M^e Clémence MATHIEU, membre de la SELAS ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de X, vestiaire : 38

INTIMÉE :

S.C.I. CDS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Michel ROUSSEAU, avocat au barreau de X, vestiaire : 104

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 novembre 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président,

Michel WACHTER, Conseiller,
Sophie DUMURGIER, Conseiller, qui a fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 20 Janvier 2022,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon acte sous seing privé du 30 septembre 2014, la SCI CDS a donné à bail à M. et M^me B Y un local commercial comprenant une salle de bar, une salle de jeux, une cuisine et des toilettes, dans l’immeuble en copropriété situé […] à X, pour une durée de neuf ans, moyennant le versement d’un loyer mensuel de 847,14 euros hors taxe.

Par acte du 22 septembre 2017, les époux Y ont cédé leur fonds de commerce à la SAS Z A, avec l’accord du bailleur.

Le preneur ne réglant plus le loyer depuis le mois de juin 2019, la SCI CDS lui a signifié un commandement de payer la somme de 18 703,03 euros correspondant aux loyers et charges impayés au mois d’octobre 2020, par acte d’huissier du 29 octobre 2020.

Cet acte visait la clause résolutoire insérée au bail et l’article L 145-41 du code de commerce.

En l’absence de régularisation de la dette dans le délai d’un mois imparti par le commandement, la SCI CDS a fait assigner la SAS Z A devant le Tribunal judiciaire de X statuant en référé, par acte d’huissier du 14 décembre 2020, afin de voir constater la résiliation du bail consenti à la défenderesse à effet du 29 novembre 2020, ordonner son expulsion et celle de tout occupant de son chef, dans le délai d’un mois suivant la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, et de la voir condamner à lui payer la somme de 21 744 euros à titre provisionnel sur la dette locative, avec intérêts au taux légal majoré de quatre points à compter de la date du commandement de payer, et une somme de 1 073 euros au titre de l’indemnité d’occupation à compter du 29 novembre 2020 et jusqu’à libération complète des lieux, outre une indemnité de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles.

En réponse aux contestations opposées par la défenderesse lui reprochant de n’avoir pas satisfait à son obligation de délivrance, ce qui l’a contrainte à saisir le juge des référés d’une demande d’expertise et de provision en raison de l’affaissement du faux plafond de la salle de bar lié à l’effondrement du plancher supérieur, elle a fait valoir qu’elle a pris, dès la constatation du sinistre, les mesures nécessaires à la conservation de l’immeuble, dans l’attente du devis de réparation, afin de permettre le maintien de l’exploitation du fonds de commerce, en précisant que le café était ouvert postérieurement à la mise en place des étais et que le preneur, qui était en mesure de poursuivre l’exploitation du fonds, n’a pas fait savoir pour quelle raison il y a renoncé, et en relevant que, si l’immeuble avait été en péril, la ville de X aurait pris un arrêté de péril.
Elle a soutenu, d’autre part, que la force majeure est exclue pour les obligations de paiement et que les deux périodes de fermeture administrative en raison de la pandémie de Covid n’empêchaient pas le preneur d’exécuter cette obligation, laquelle n’est pas sérieusement contestable, en faisant valoir que le gouvernement et la région Bourgogne Franche Comté ont mis en place des mesures de soutien en faveur des petites entreprises et, qu’à compter du mois de novembre 2020, les bars et restaurants frappés d’une interdiction d’accueil du public pouvaient bénéficier d’une aide mensuelle égale à la perte de chiffre d’affaires, dans la limite de 10 000 euros, alors que les bailleurs ne bénéficiaient d’aucune aide.

La SAS Z A a conclu au débouté des demandes de la SCI CDS aux motifs que la créance de loyers invoquée par la bailleresse se heurtait à l’existence de contestations sérieuses et, à titre subsidiaire, qu’elle détenait elle-même une créance à l’égard de la SCI CDS, au titre du préjudice subi pour perte d’exploitation, à compenser avec la dette locative.

Plus subsidiairement, elle a demandé au juge des référés de dire qu’elle n’est redevable d’aucun loyer sur les périodes du 14 mars 2020 au 23 juin 2020 et du 29 octobre 2020 au 31 décembre 2020, en raison de l’existence d’un cas de force majeure.

En tout état de cause, elle a sollicité la suspension des effets de la clause résolutoire et l’octroi d’un délai de deux ans pour apurer sa dette locative, ainsi que l’allocation d’une indemnité de procédure de 3 000 euros.

Par ordonnance rendue le 30 juin 2021, le Tribunal judiciaire de X, statuant en référé, a :

Vu les articles L 145-41 du code de commerce, 378 et 835 alinéa 2 du code de procédure civile,

- condamné la SAS Z A à payer à la SCI CDS la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur les sommes dues au titre des loyers et charges,

- sursis à statuer sur la demande aux fins de voir constater la résiliation de plein droit du bail dans l’attente du dépôt de l’expertise ordonnée dans la procédure RG 20/507 ou de la caducité de la demande d’expertise,

- dit, qu’à l’expiration du sursis, l’instance sera poursuivie à l’initiative des parties ou à la diligence du juge

.

La SAS Z A a régulièrement relevé appel de cette décision, par déclaration reçue au greffe le 19 juillet 2021, limitée au chef de dispositif de l’ordonnance l’ayant condamnée au paiement d’une somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur les sommes dues au titre des loyers et charges.

Au terme de ses conclusions n° 3 notifiées le 4 novembre 2021, l’appelante demande à la Cour de :

Vu les dispositions de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile,

Vu la théorie de l’exception d’inexécution,

Vu l’existence d’un paiement par compensation,

Vu les dispositions de l’article 1218 alinéa 1 du code civil,

Vu les dispositions de l’article L 145-41 alinéa 2 du code de commerce,
Vu les dispositions des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil,

- juger fondé l’appel qu’elle a relevé et dans les limites de celui-ci y faisant droit,

- réformer l’ordonnance RG 21/00003 rendue le 30 juin 2021 par le juge des référés du Tribunal judiciaire de X, sauf en ce qu’il a sursis à statuer sur la demande aux fins de voir constater la résiliation de plein droit du bail dans l’attente du dépôt de l’expertise ordonnée dans la procédure RG 20/507,

- débouter la SCI CDS de sa demande tendant à l’allocation d’une provision à valoir sur les sommes dues au titre des loyers et charges,

- débouter la SCI CDS de l’intégralité de ses demandes,

Ajoutant,

- condamner la SCI CDS à lui régler la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SCI CDS en tous les dépens.

Par écritures notifiées le 11 novembre 2021, la SCI CDS demande à la Cour de :

Vu l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile,

- confirmer l’ordonnance entreprise,

- débouter la SARL Z A de ses demandes,

- condamner la SARL Z A à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SARL Z A aux entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 18 novembre 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

SUR CE

L’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile permet au président du tribunal judiciaire d’accorder une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

A titre principal, la SAS Z A prétend que la créance d’arriérés de loyer dont se prévaut la bailleresse au soutien de sa demande de provision est sérieusement contestable en arguant des premières constatations de l’expert judiciaire, le 5 octobre 2021, qui a indiqué que les travaux de remise en état seraient très coûteux, que les lieux sont inexploitables et qu’il est nécessaire de mettre l’immeuble sous surveillance avec restriction de l’accès pour des raisons de sécurité, caractérisant ainsi le manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance conforme qui la rend fondée à lui opposer l’exception d’inexécution.

Elle fait valoir que le bail commercial met à la charge du bailleur les grosses réparations mentionnées à l’article 606 du code civil et, qu’à la suite de l’affaissement du faux plafond dans la salle de bar, elle a alerté la SCI CDS et le syndic de copropriété, que des étais ont été mis en place et que depuis le local commercial est fermé et ne peut pas être exploité pour des raisons de sécurité.

Elle ajoute que le devis qui a chiffré à 360 000 euros les travaux de réparation date de plus d’un an et que les travaux préconisés n’ont toujours pas été commandés par la bailleresse.

Elle indique qu’il était de sa responsabilité d’assurer la sécurité de ses clients et qu’elle n’avait pas d’autre choix que de fermer le commerce.

En réponse à la bailleresse qui, pour la première fois à hauteur de cour, soutient qu’elle ne pourrait pas lui opposer l’exception d’inexécution dès lors que la situation résulterait du fait d’un tiers ou d’un cas de force majeure, elle objecte que l’appréciation de cet argument ne relève pas des attributions du juge des référés et que les dispositions légales invoquées ne s’appliquent qu’aux agissements volontaires de tiers troublant la jouissance du locataire, ce qui ne correspond pas aux désordres affectant les parties communes de l’immeuble qui la privent de l’usage des lieux.

L’intimée considère que l’obligation du preneur de payer les loyers n’est pas sérieusement contestable alors que 28 mois de loyer sont impayés, ce que l’appelante admet, et qu’elle a rempli son obligation de délivrance puisqu’à la suite de l’affaissement partiel des plafond et faux plafond du bar restaurant, le local commercial ne présentait a priori aucun risque d’effondrement du fait de la mise en place de deux étais dans la salle de café, lesquels ne causaient qu’une gêne modeste et n’empêchaient pas les clients de s’installer aux tables de café restaurant.

Elle prétend que la société Z A pouvait poursuivre son exploitation, ce qu’elle a d’ailleurs fait, le syndic ayant confirmé par courrier du 7 mai 2019 qu’un sondage avait été effectué par une entreprise et que l’immeuble était désormais bien en sécurité.

Elle estime que le preneur n’a plus exploité le fonds pour des raisons personnelles, en soulignant que la forêt d’étais dont l’expert fait état dans sa note du 27 octobre 2021 n’était pas en place au mois de juin 2019.

Elle ajoute que, si aujourd’hui, selon l’expert, l’immeuble ne peut plus être occupé sans risque par les locataires du rez-de-chaussée et des étages, il n’en demeure pas moins qu’il était occupé avant la visite de l’expert, et souligne que la provision allouée ne représente que 9 mois de loyer sur les 30 mois qui sont dus.

Elle soutient enfin que la force majeure et le fait d’un tiers sont une cause d’exonération de la responsabilité contractuelle du bailleur qui fait obstacle à l’exception d’inexécution en application de l’article 1725 du code civil, dès lors que les désordres qui affectent des parties communes relèvent de la responsabilité du syndicat des copropriétaires, qui est un tiers au sens de l’article 1725 du code civil, et que la situation à laquelle elle s’est trouvée confrontée constitue un cas de force majeure.

Selon l’article 1219 du code civil, une partie peut refuser d’exécuter son obligation alors même que celle-ci est exigible si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inéxécution est suffisamment grave.

Les loyers réclamés par la SCI CDS au terme du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré à la SAS Z A le 29 octobre 2020 concernent les mois de juin 2019 à octobre 2020 pour un montant mensuel de 1 072,78 euros.

Le juge des référés a alloué une provision de 10 000 euros correspondant à un peu plus de neuf mois d’arriéré de loyer en considérant que l’impossibilité d’exploiter le fonds de commerce du fait de la présence d’étais dans le local donné à bail, indépendamment des périodes de fermetures administratives liées à la crise sanitaire, n’était pas établie au regard des photographies produites par la bailleresse, de sorte que le preneur n’était pas fondé à opposer l’exception d’inexécution.

Or, il résulte du premier rapport d’expertise établi le 26 juin 2019 par le cabinet Elex mandaté par l’assureur de la SAS Z A, après la rupture le 7 mai 2019 d’un porte solive cloué sur les poutres maîtresses du premier étage de l’immeuble, entraînant l’affaissement du plafond de la salle de bar restaurant exploitée par l’appelante, que la salle de bar et le bar sont condamnés et devenus inexploitables, l’expert précisant que la durée de fermeture du bar est très incertaine et potentiellement supérieure à un an.

Contrairement à ce qu’a considéré le juge des référés, les photographies versées aux débats, qui confirment l’effondrement du plancher supérieur et la présence de plusieurs étais dans la salle de bar-restaurant, ne démontrent pas que le preneur pouvait poursuivre l’exploitation de son commerce, la présence d’étais étant incontestablement de nature à repousser la clientèle.

Cette impossibilité d’exploiter est confirmée par la note établie le 27 octobre 2021 par M^me C D, expert désignée par ordonnance de référé du 30 juin 2021, qui a constaté un état de dégradation avancé des locaux du rez-de-chaussée et du premier étage, les désordres importants au niveau des planchers haut ayant nécessité la mise en place d’un ensemble d’étais sur toute la surface concernée par le sinistre, mesures conservatoires qui ont été exécutées par l’entreprise Les Charpentiers de Bourgogne en 2019 et 2020, et qui a estimé nécessaire de faire réaliser un nouveau bilan sanitaire et une mise à jour des étaiements actuels et d’interdire complètement l’accès du bâtiment pour des raisons de sécurité, dans l’attente de ces vérifications.

Elle résulte encore du courriel adressé le 28 octobre 2021 par l’expert judiciaire qui a confirmé au conseil de la SAS Z A que l’exploitation de l’établissement est impossible en l’état actuel des locaux.

Au regard de l’impossibilité d’exploiter son fonds de commerce depuis le mois de juin 2019, le preneur était fondé à opposer l’exception d’inexécution à la bailleresse n’ayant pas satisfait à son obligation de lui assurer une jouissance paisible de la chose louée pendant toute la durée du bail.

Contrairement à ce que prétend l’intimée, les dispositions de l’article 1725 du code civil ne font pas obstacle à l’exception d’inexécution opposée par le preneur dès lors que, si les désordres affectent une partie commune, il ne s’agit pas d’une voie de fait imputable à un tiers au sens de ces dispositions légales.

Par ailleurs, si l’obligation du bailleur d’assurer au preneur une jouissance paisible de la chose louée cesse en cas de force majeure, les désordres affectant le plancher du premier étage de l’immeuble n’étaient ni imprévisibles ni insurmontables dans un immeuble des années 50 nécessitant des travaux d’entretien.

L’obligation de la SAS Z A de régler les loyers à compter du mois de juin 2019 étant sérieusement contestable, la bailleresse sera déboutée de sa demande de provision, infirmant sur ce point l’ordonnance déférée.

L’intimée qui succombe supportera la charge des dépens de la procédure d’appel.

Il est en revanche équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’appelante.

PAR CES MOTIFS

La Cour,
Statuant dans les limites de l’appel,

Déclare la SAS Z A recevable et fondée en son appel,

Infirme l’ordonnance de référé rendue le 30 juin 2021 par le Tribunal judiciaire de X en ce qu’elle a condamné la SAS Z A à payer à la SCI CDS la somme de 10 000 euros à titre de provision à valoir sur les sommes restant dues au titre des loyers et charges,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la SCI CDS de sa demande de provision,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel,

Condamne la SCI CDS aux dépens d’appel et dit que les dépens pourront être recouvrés directement conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par la SELAS Adida et Associés, avocat, pour ceux des dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision.