XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 29/10/2015

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N° de MINUTE : 15/

N° RG : 15/01016

Ordonnance (N°2014003009)

rendue le 03 Décembre 2014

par le Président du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER

REF : SA/KH

APPELANT

Monsieur G Y’Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI

Assisté de Maître Jérôme LETANG, avocat au barreau de Lyon

INTIMÉES

SAS ISADECO venant aux droits de la SAS ISADIS en suite d’une fusion absorption

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Catherine POUILLE-GROULEZ, avocat au barreau de LILLE

Assistée de M^e Cécile Froger OUARTI avocat au barrreau du Mans

Société CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL NORD DE FRANCE

Signification DA et conclusions le 16 avril 2015 à personne habilitée

XXX

XXX

N’ayant pas constitué avocat

DÉBATS à l’audience publique du 08 Septembre 2015 tenue par Pascale FONTAINE et Stéphanie ANDRE magistrats chargés d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, ont entendu les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : A B

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Pascale FONTAINE, Président de chambre

Stéphanie ANDRE, Conseiller

Nadia CORDIER, Conseiller

ARRÊT RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 Octobre 2015 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président et A B, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 8 juillet 2015

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FAITS ET PROCEDURE

La SAS Isadis, aux droits de laquelle vient la SAS Isadeco à la suite d’une fusion absorption, exploite sous l’enseigne Isambourg un réseau de magasins de vente au détail de produits de décoration, et de réalisation des prestations de services liées à ces activités.

Par contrat de gérance-mandat en date du 29 juin 2011, la SAS Isadis a confié à M. Y’Z la gérance d’un fonds de commerce sis place de la gare à Saint-Josse (62170).

M. Y’Z s’est immatriculé au registre du commerce et des sociétés en qualité de gérant mandataire le 29 août 2011.

Le contrat de gérance mandataire a été rompu d’un commun accord le 26 juin 2013.

La reddition des comptes du mandat a donné lieu à litige entre les parties.

La société a assigné M. Y’Z et la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Nord de France (la banque), en référé, devant le président du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer afin d’obtenir la nomination d’un expert chargé notamment de reconstituer la comptabilité des recettes et dépenses du magasin donné en gérance mandat à M. Y’Z et de se faire remettre les relevés du « compte de passage »ouvert par M. Y’Z auprès de la banque. En cas de refus de M. Y’Z de produire ces relevés, la société a sollicité qu’il soit enjoint à la banque de remettre lesdits relevés à l’expert.

Par ordonnance en date du 03 décembre 2014, le président du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a fait droit aux demandes de la société et a désigné M. E F en qualité d’expert.

Par déclaration du 17 février 2015, M. Y’Z a interjeté appel.

Par acte d’huissier du 16 avril 2015, il a fait signifier sa déclaration d’appel et ses conclusions à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Nord de France. L’acte ayant été remis à personne habilitée, l’arrêt sera réputé contradictoire.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 15 avril 2015, il sollicite de la Cour qu’elle:

infirme l’ordonnance du 03 décembre 2014,

se déclare incompétente pour connaître du litige,

subsidiairement, déboute la société Isadis de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

condamne la société Isadis à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamne la société Isadis aux entiers dépens de première instance et d’appel distraits au profit de Maître Eric Laforce.

A l’appui de son appel, M. Y’Z soulève à titre principal:

l’incompétence territoriale de M. le président du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer en ce qu’aucun des défendeurs n’a son domicile ou son siège social dans le ressort du tribunal de commerce;

l’incompétence d’attribution de la même juridiction en ce que le lien qui unissait les parties doit s’analyser en réalité comme un contrat de travail, M. Y’Z ayant été placé dans un lien de subordination à l’égard de la société. Cette contestation sérieuse sur la nature du contrat fait échec à la demande présentée au juge des référés.

Sur le fond et à titre subsidiaire, M. Y’Z fait valoir que la demande d’expertise n’a ni légitimité ni fondement, en ce que la société Isadis, qui connaît les quantités de marchandises livrées au gérant et les prix auxquels elles ont été vendues, est en capacité de déterminer les montants qui, selon elle, ne lui auraient pas été restitués.

Enfin, M. Y’Z relève que le « compte de passage » prévu au contrat constitue un compte personnel sur lequel la société Isadis n’a aucun droit et qui est soumis au secret bancaire.

Par des conclusions signifiées par voie électronique le 09 juin 2015, la SAS Isadis demande:

la confirmation de la décision entreprise,

la condamnation de M. Y’Z à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

la condamnation de M. Y’Z aux entiers dépens de première instance et d’appel distraits au profit de Maître Catherine Pouille-Groulez.

Elle conclut au rejet des exceptions d’incompétence soulevées par l’appelant au motifs que:

le mandat de gérer s’analyse comme un contrat de prestation; la compétence de la juridiction commerciale de Boulogne sur Mer doit en conséquence être retenue sur le fondement de l’article 46 du code de procédure civile en ce que le lieu d’exécution de la prestation de M. Y’Z (Saint-Josse) se trouve sur son ressort,

le contrat liant les parties est un contrat de gérance mandat, exclusif de tout lien de subordination, dès lors que M. Y’Z, notamment, organisait librement son temps de travail et embauchait librement le personnel de son choix.

Sur le fond, elle fait valoir que la demande d’expertise est justifiée en en raison du refus de M. Y’Z de fournir les justificatifs nécessaires à la reddition des comptes.

La Caisse régionale de crédit agricole mutuel Nord de France, à qui la déclaration d’appel et les conclusions de l’appelant ont été signifiées le 16 avril 2015, et à laquelle la SAS Isadis a dénoncé ses conclusions par acte d’huissier du 17 juin 2015, n’a pas constitué avocat.

Lors de l’audience du 08 septembre 2015, puis par voie électronique le même jour, les parties ont été invitées à présenter leurs observations sur l’éventuelle application des articles 80 alinéa 2 (contredit ou appel') et 75 du code de procédure civile (juridiction qui serait compétente non désignée dans le dispositif des conclusions).

Dans un courrier du 21 septembre 2015, le conseil de la SAS Isadeco fait valoir qu’il entend garder une attitude de neutralité sur cette question dès lors que:

la décision est une ordonnance de référé organisant une mesure d’expertise, rendue par application de l’article 145 du code de procédure civile,

la décision épuise la saisine du juge qui l’a rendue,

la décision de référé, donc au provisoire et non sur le fond, est muette dans son dispositif sur la question de fond qui n’est abordée dans la motivation que pour asseoir davantage la décision de commettre l’expert.

M. Y’Z n’a pas présenté d’observations sur les points ainsi soulevés par la cour.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’éventuelle irrecevabilité de l’appel en application des dispositions de l’article 80 alinéa 2 du code de procédure civile

Aux termes de l’article 80 du code de procédure civile, lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence. Sous réserve des règles particulières à l’expertise, la décision ne peut pareillement être attaquée du chef de la compétence que par la voie du contredit lorsque le juge se prononce sur la compétence et ordonne une mesure d’instruction ou une mesure provisoire.

Cependant, l’article 98 pose une exception à ce principe puisqu’il prévoit que la voie de l’appel est seule ouverte contre les ordonnances de référé.

La décision attaquée ayant été rendue en référé par le président du tribunal de commerce, l’appel interjeté à son encontre par M. Y’Z est recevable.

Sur les exceptions d’incompétence

' Il convient au préalable de relever que le tribunal n’a pas statué sur l’exception d’incompétence territoriale soulevée par M. Y’Z.

Pour autant, la décision d’ordonner l’expertise implique nécessairement qu’il ait retenu sa compétence.

Aux termes de l’article 75 du code de procédure civile, s’il est prétendu que la juridiction saisie est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d’irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction elle demande que l’affaire soit portée.

En l’espèce, M. Y’Z ne précise pas dans ses écritures la juridiction qu’il estime être compétente tant territorialement que sur le fond.

Il convient en conséquence de constater l’irrecevabilité des exceptions de compétence soulevées par l’appelant.

De manière surabondante, il peut être relevé que:

' S’agissant de la compétence territoriale, l’article 46 du code de procédure civile prévoit que le demandeur peut saisir, en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service.

En l’espèce, la demande d’expertise s’inscrit dans le cadre d’un contrat de mandat. Or, l’exécution de la prestation de mandataire de M. Y’Z se situait à Saint-Josse, sise dans le ressort du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer, lequel était donc territorialement compétent pour statuer.

' Pour contester la compétence d’attribution du tribunal de commerce, M. Y’Z fait valoir que la discussion qu’il entend évoquer sur la nature réelle du contrat le liant à Isadis constituerait une contestation sérieuse susceptible de faire échec à la demande d’expertise présentée au juge des référés.

Il peut être relevé que :

en l’espèce, Isadis sollicite une expertise sur le fondement des articles 143 et 145 du code de procédure, comme l’admet lui-même M. Y’Z (pages 17 et 18 de ses conclusions en appel). Or, lorsqu’il statue en application de l’article 145 du code de procédure civile, le juge des référés n’est pas soumis aux conditions exigées par les articles 808 et 872 du même code et n’a donc pas à rechercher s’il existe ou non une contestation sérieuse,

s’il est exact que la compétence du juge des référés du tribunal de commerce est restreinte aux litiges dont la compétence appartient au tribunal de commerce (article 872), cette règle ne fait pas obstacle à l’application, avant tout procès, de l’article 145 lorsqu’il apparaît qu’au moment où est demandée une mesure d’instruction, la compétence d’une autre juridiction sur le fond du litige n’est pas clairement établie. Tel est le cas en l’espèce, les éléments constants du litige et les pièces produites (contrat dénommé de « gérant-mandataire », lettre d’engagement du 22 juin 2011, immatriculation de M. Y’Z au RCS) démontrant l’existence, au moins apparente, d’un contrat de gérance mandat relevant de la compétence du tribunal de commerce.

Sur le motif légitime à ordonner une expertise.

' Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

M. Y’Z fait valoir que la demande d’expertise n’a ni légitimité ni fondement dès lors, d’une part, que Isadis peut elle même réunir les éléments de preuve dont elle a besoin, puisqu’elle connaît les quantités de marchandises qu’elle lui a livrées, le prix auquel elles ont été vendues et lesquelles n’ont pas été payées, d’autre part, que le compte de passage constitue un compte personnel soumis au secret bancaire.

Il ressort des pièces produites par les parties, et notamment des échanges de mails et de courriers (pièces 7 à 10 de l’appelant), que le litige porte, notamment, sur le versement à la société du produit des ventes réalisées en avril, mai et juin 2013 par M. Y’Z à des professionnels bénéficiant de paiements différés, ainsi que sur des dépenses et remboursements de frais qui auraient été présentés plusieurs fois par le gérant à la société.

Or, il résulte du contrat de gérant mandataire du 29 juin 2011, d’une part, que le gérant mandataire est redevable envers la société, dès l’encaissement, de l’intégralité des sommes perçues et est personnellement et financièrement responsable des avances qu’il consentirait à ses clients (article 2 (5)), d’autre part, qu’il doit ouvrir auprès de la banque de son choix un compte bancaire personnel, appelé compte de passage, sur lequel il doit déposer les encaissements provenant des ventes et des prestations effectuées et qu’il ne peut utiliser à d’autres fins que la gestion de la trésorerie du magasin (article 5). Il est aussi contractuellement tenu de justifier auprès de la société que les termes de cet engagement sont respectés (article 5-5°).

Ainsi, en vertu de ces obligations contractuelles, M. Y’Z est responsable financièrement des avances consentis aux clients, et notamment des ventes avec paiement différé, lesquelles s’analysent juridiquement comme des avances.

De plus, il ressort des courriers et mails envoyés par M. Y Z que celui-ci ne conteste pas l’existence d’un différentiel entre les ventes différées réalisées et le versement de leur produit à la société, qu’il impute aux délais de paiement laissés aux clients professionnels. Ainsi il indique dans un mail du 25 août 2013 (pièce 9 de Isadis) « je reprends de mon côté depuis le début jusqu’à la fin, tous les mouvements d’argent liés aux ventes différées qui m’amèneront à trouver le pourquoi du comment d’une telle situation ».

Certes, ainsi que le relève l’appelant, la société n’ignore pas ce qui est du au titre de ces ventes puisqu’elle a accès aux factures, réglées et non réglées, des « clients différés » et aux informations saisies en caisse (cf mail de M. X, directeur administratif et financier du 08 août 2013). Le listing de ces factures est d’ailleurs produit par Isadis (pièce 6-3) et les sommes réclamées à ce titre à M. Y’Z fixées avec précision.

Cependant, Isadis n’a pas les moyens de savoir ce qui a été effectivement encaissé par le gérant sur son compte de passage, ni si des recettes perçues par le gérant, pendant cette période comme antérieurement, ne lui auraient pas été déclarées et reversées. Egalement, elle n’est pas en mesure de connaître les dépenses réalisées à partir de ce compte, ni de s’assurer de la réalité des pièces produites relatives aux frais invoqués par le gérant.

Ainsi, faute pour la société Isadis d’avoir accès à ces documents et compte tenu du refus de M. Y’Z de lui transmettre spontanément ses relevés de compte, la société ne peut s’assurer de la fiabilité des comptes de gestion du magasin et il ne peut être procédé à la reddition des comptes du mandat.

La demande d’expertise comptable apparait ainsi utile et légitime.

' Aux termes de l’article 142 du code de procédure civile, les demandes de production des éléments de preuve détenus par les parties sont faites, et leur production a lieu, conformément aux dispositions des articles 138 et 139 du même code.

L’article 138 dispose que si, dans le cour d’une instance, une partie entend faire état d’un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n’a pas été partie ou d’une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l’affaire d’ordonner la délivrance d’une expédition ou la production de l’acte ou de la pièce.

Selon l’article 139, la demande est faire sans forme. Le juge, s’il estime cette demande fondée, ordonne la délivrance ou la production de l’acte ou de la pièce, en original, en copie ou en extrait selon le cas, dans les conditions et sous les garanties qu’il fixe, au besoin à peine d’astreinte.

En l’espèce, il ne peut être opposé à la société que le « compte de passage », dont les relevés sont sollicités, serait un compte personnel, dès lors qu’il était clairement prévu, dans le contrat, qu’il ne pouvait être qu’un compte professionnel destiné exclusivement à la gestion de la trésorerie du magasin.

Compte tenu de la nécessité pour la société, pour les motifs ci-dessus développés, d’avoir accès à l’intégralité des données pour reconstituer la comptabilité du magasin donné en gérance à M. Y’Z, sa demande tendant à enjoindre à celui-ci de remettre à l’expert les relevés de son compte de passage, apparaît justifiée.

Le juge du fond tirera toute conséquence utile de l’éventuel refus de M. Y’Z de remettre ces documents à l’expert.

Sur la demande tendant à la remise, par la Caisse régionale de crédit agricole mutuel nord de France, des relevés de compte bancaire.

Il ressort de l’article L 511-33 du code monétaire et financier que toute personne qui participe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit ou qui est employée par l’un de ceux-ci est tenue au secret professionnel.

Ce texte édicte les cas dans lesquels le secret professionnel ne peut être opposé ainsi que les hypothèses dans lesquelles les établissements peuvent communiquer des informations couvertes par le secret professionnel.

Or, la transmission de ces informations à l’autorité judiciaire dans le cadre d’une procédure civile, ou à l’expert mandaté par celle-ci, n’est pas prévue parmi les hypothèses de levée du secret bancaire. Ainsi, le secret professionnel institué par l’article L 511-33 précité constitue un empêchement légitime opposable au juge civil.

Dans ces conditions, il ne saurait être exigé de la banque qu’elle transmette les relevés de compte à l’expert, ces informations étant en l’espèce couvertes par le secret professionnel.

La décision du tribunal de commerce du 03 décembre 2014 sera en conséquence réformée de ce chef.

Sur les frais et dépens

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

L’article 700 du code de procédure civile dispose que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans tous les cas le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations.

En l’espèce, la décision du Tribunal de commerce étant presque intégralement confirmée, M. Y’Z sera condamné aux dépens d’appel.

Il apparaît équitable d’allouer à la SAS Isadeco la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

REFORME l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer du 03 décembre 2014 mais seulement en ce qu’elle ordonne à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel nord de France de remettre à l’expert les relevés du compte bancaire ouvert auprès d’elle sous le n° pro 1658 4099 004 par M. Y’Z.

STATUANT à nouveau sur le chef réformé:

REJETTE la demande de la SAS Isadeco tendant à ordonner à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel nord de France de remettre à l’expert les relevés du compte bancaire ouvert auprès d’elle sous le n° pro 1658 4099 004 par M. Y’Z.

CONFIRME l’ordonnance pour le surplus.

Y AJOUTANT,

CONDAMNE M. Y’Z à payer à la SAS Isadeco la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

REJETTE la demande de M. Y’Z formée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE M. Y’Z aux dépens d’appel, dont distraction au profit de M^e Maître Catherine Pouille-Groulez, dans les termes et conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. B P. FONTAINE