XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 15/09/2016

***

N° de MINUTE :16/

N° RG : 14/06193

Jugement (N° 2013011366) rendu le 10 Septembre 2014

par le Tribunal de Commerce de Lille Métropole

REF : PF/KH

APPELANTE

SA Vendôme Capital Holding agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e François Y, avocat au barreau de Douai

Assistée de M^e Jean-Emmanuel Kuntz avocat au barreau de Paris

INTIMÉE

N O et H A représentée par Maître H A, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société P Q

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Virginie Levasseur, constituée aux lieu et place de M^e Dominique Levasseur, avocat au barreau de Douai

Assistée de M^e Jean-Noël Couraud, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

R S, président de chambre

Stéphanie André, conseiller Nadia Cordier, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : L M

DÉBATS à l’audience publique du 25 Février 2016 après rapport oral de l’affaire par R S

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2016 après prorogation du délibéré initialement prévu le 26 mai 2016 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par R S, président, et L M, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : L M

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 20 janvier 2016

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FAITS ET PROCEDURE La société P Q (la société), immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Bobigny, sous la forme d’une société par actions simplifiée unipersonnelle, au capital de 2 millions d’euros, avait pour actionnaire unique et président la société de droit britannique Z gate aviation ltd – elle-même représentée par M. D.

Statutairement, la société exerçait 'toute activité de transport aérien, public ou privé de passagers, de courrier et de fret, achat, location, vente, importation, exportation de tout matériel aéronautique ou aérospatial, formation de toute personne aux métiers de l’aéronautique'.

Elle a été constituée aux fins de présenter une offre d’achat des actifs de la société Euralair Q, alors en redressement judiciaire.

Le 31 décembre 2003, le tribunal de commerce de Bobigny a retenu son offre et ordonné la cession d’actifs, en fixant la date d’entrée en jouissance à l’obtention de la licence d’exploitation et du CTA et ce, au plus tard le 5 janvier 2004.

Elle a repris l’exploitation du fonds cédé, sans rupture (même si les actes de cession n’ont été signés que le 7 novembre 2005), soit un ensemble d’immobilisations, 181 contrats de travail et 29 contrats en cours.

Dès le début de cette année 2004, la société a pris la décision de développer son activité au Maroc, avec l’assistance de la société Z Gate aviation Ltd – son actionnaire unique – et en prenant le contrôle de la société Safar tours, agence de voyages spécialisées.

Suite à sa déclaration de l’état de cessation des paiements en date du 14 novembre 2005, la société P Q a été placée en redressement judiciaire, par un jugement du 16 novembre 2005 du tribunal de commerce de Bobigny, avant d’être mise en liquidation judiciaire le 7 décembre 2005 (M^me F étant alors désignée en qualité de liquidateur judiciaire). La date de cessation des paiements a été fixée, provisoirement, au 1^er octobre 2005, 'pour le motif : loyers impayés (leasing avions)'.

Selon un arrêt du 24 janvier 2006, la cour d’appel de Paris, saisie d’une demande de renvoi pour cause de suspicion légitime, a désigné le tribunal de commerce de Lille pour connaître des procédures commerciales (ouvertes devant celui de Bobigny) 'impliquant M. D'.

Le tribunal de commerce de Lille, par un jugement du 27 février 2006, a :

— 'désigné M. D administrateur ad hoc de la SAS P Q',

— désigné la SELARL A, représentée par M. H A, en qualité de liquidateur, adjoint à M^me F,'maintenue dans ses fonctions'.

Par un arrêt du 22 juin 2006, la cour d’appel de Douai a infirmé le jugement du 27 mars 2006 ayant rejeté la demande de remplacement présentée par M^e F et a mis fin à ses fonctions, disant que cette procédure se poursuivrait sous la seule administration de la SELARL A.

Par un jugement du 6 janvier 2011, le tribunal de commerce de Lille a reporté au 16 mai 2004 la date de l’état de cessation des paiements, en retenant notamment que l’exercice comptable clos au 31 décembre 2004 faisait apparaître un chiffre d’affaires de

100 316 409 euros et un résultat net de 1 196 898 euros ; que le principal poste d’actif était constitué par des immobilisations incorporelles censées correspondre au réseau commercial mis en place au Maroc ; qu’aucun justificatif n’étayait leur valorisation à hauteur de 3 275 000 euros ; que, bien que certifiés, les comptes de 2004 ne correspondaient pas à la situation réelle ; qu’une situation au 31 mai 2005 faisait apparaître – malgré une augmentation du capital de 1,3 million d’euros en janvier 2005 – des capitaux propres négatifs à hauteur de 8 018 508 euros et des dettes pour 41 256 000, 18 euros ; que de nombreuses déclarations de créance émanaient d’acteurs institutionnels du secteur du transport aérien (tels que la DGAC de Paris, des CCI gérant certains aéroports, l’Urssaf de Paris, la société LSG SKY chefs France et Interservices – celle-ci pour plus de 10 millions d’euros).

Les opérations de vérification du passif – déclaré pour plus de 101 millions d’euros – ont fait apparaître un passif de 43 998 473 euros, l’actif réalisé étant inférieur à 300 000 euros.

***

La société Vendôme capital holding (la société E), anciennement Banque Safra France, est un établissement de crédit qui a accordé des concours financiers aux sociétés P Q, Star airlines et Safar tours.

Elle a procédé à une déclaration de créances pour un montant global de 6 117 565, 53 euros, correspondant à :

—  3 222 680, 33 euros, au titre du solde débiteur du compte n° 30086 001 002 978, garanti par le nantissement d’un compte de dépôt à terme ouvert dans ses livres au nom de Star airlines pour un montant de 3 500 000 euros (convention de nantissement du 22 septembre 2005), somme correspondant au solde débiteur du compte susmentionné arrêté au 16 novembre 2005, outre intérêts et commissions dus avant cette date,

—  1 174, 72 euros, solde débiteur d’un compte en dollars américains, (lui aussi) garanti par le nantissement du compte de dépôt à terme ouvert dans ses livres au nom de Star airlines pour un montant de 3 500 000 euros (convention de nantissement du 22 septembre 2005), – 2 814 366, 59 euros, au titre du solde débiteur du compte n°30086 001 000 978, garanti par le nantissement d’un compte d’instruments financiers pour 2 500 000 euros (convention du 20 juin 2005), somme correspondant au solde débiteur arrêté au 16 novembre 2005, outre intérêts et commissions dus avant cette date, et les opérations différées effectués avant le 16 novembre mais imputées postérieurement,

—  35 256, 70 euros, solde débiteur d’un compte en euros n° 30086 008 000 978, garanti par le nantissement du compte d’instruments financiers (convention du 20 juin 2005),

—  2 326, 31 euros, solde débiteur d’un compte en dollars américains n°

XXX, garanti par le même nantissement du compte d’instruments

financiers du 20 juin 2005,

—  41 760, 88 euros, au titre d’une caution bancaire émise à la demande d’P Q au profit de la société Foncière Ariane (30 mars 2005), garantie par le nantissement d’un compte de dépôt à terme n° 30086 405 000 978 pour 50 000 euros (convention de nantissement du 22 mars 2005).

***

Par acte du 17 juin 2013, la N A, ès qualités, a assigné la société E, au visa des articles L. 621-107 et L. 621-108 anciens du code de commerce, aux fins de constater la nullité, d’une part, du paiement d’une somme de 2 200 000 euros, effectué

le 8 novembre 2005, d’autre part, de la convention de nantissement de comptes d’instruments financiers du 20 juin 2005, et, en conséquence, d’obtenir le remboursement des sommes de 2 200 000 euros et 2 500 000 euros.

Le jugement rendu le 10 septembre 2014 par le tribunal de commerce de Lille Métropole :

— dit que la N A, en la personne de M. H A, en sa qualité de liquidateur de P Q, est recevable et bien fondée en ses demandes,

— constate la nullité du paiement de la somme de 2 200 000 euros, intervenu en date du 8 novembre 2005, au profit de la société Vendôme capital holding,

En conséquence :

— condamne la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la personne de M. H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la société P Q, la somme en principal de 2 200 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de la présente assignation ;

— constate la nullité de la convention de nantissement de comptes d’instruments financiers (pour compte propre) en date du 20 juin 2005, d’un montant de 2 500 000 euros ;

En conséquence :

— condamne la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la personne de M. H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société P Q, cette somme en principal de 2 500 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de la présente assignation ; – ordonne l’exécution provisoire du jugement ;

— condamne la société Vendôme capital holding à payer à la N A, en la personne de M. H A, es qualités, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamne la société Vendôme capital holding aux dépens taxés et liquidés à la somme de 70,20 euros.

Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré que les paiements en cause n’entraient pas dans le champ d’application des nullités de droit de l’article L. 621-107 ancien du code

de commerce, a appliqué le régime des nullités de l’article L. 621-108, en estimant que

la société E avait obtenu le paiement de la somme de 2 200 000 euros le 8 novembre

2005 et le nantissement de compte d’instruments financiers, le 20 juin 2005, en ayant

alors une parfaite connaissance de l’état de cessation des paiements de la société P Q.

La SA E en a interjeté appel (total) par déclaration d’appel du 10 octobre 2014.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 29 décembre 2015, la société Vendôme capital holding demande à la cour de :

Vu les articles L. 621-107 et L. 621-108 anciens du code de commerce,

Vu les articles 12, 455 et 524 du code de procédure civile,

Premièrement :

— constater l’inapplicabilité des nullités de droit de la période suspecte aux paiements réalisés en exécution du nantissement de compte de dépôt à terme et du nantissement d’instruments financiers ;

En conséquence :

— confirmer le jugement en ce qu’il a considéré comme inapplicables les nullités de droit de la période suspecte aux opérations critiquées ;

Deuxièmement :

— constater que les opérations critiquées n’entrent pas dans le champ d’application des nullités facultatives de la période suspecte ;

— constater l’absence de connaissance de l’état de cession des paiements de la société P Q par la société Vendôme capital holding ;

En conséquence :

— infirmer le jugement en ce qu’il a annulé les paiements opérés en exécution de la garantie à première demande et du nantissement octroyé à la société Vendôme capital holding et condamné cette dernière au remboursement de 4 700 000 euros ; Statuant à nouveau :

— constater la validité du paiement opéré en exécution du nantissement de compte de dépôts à terme destiné à contre-garantir la garantie à première demande et du nantissement de compte d’instruments financiers octroyé à la société Vendôme capital holding,

— débouter M^e H A, ès qualité, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause :

— condamner la N A au paiement de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens et dont distraction au profit de la SCP Y & C prise en la personne de M. Y, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par ses conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 15 janvier 2016, la N A, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société P Q, demande à la cour de :

Vu les dispositions de l’article L 621-107 ancien du code de commerce,

Vu les dispositions de l’article L 621-108 ancien du code de commerce,

' Juger la société Vendôme capital holding mal fondée en son appel ;

' Juger la N A, en la personne de M. H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la société P Q, tant recevable que bien fondée en son appel incident ;

' Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— constaté la nullité du paiement de la somme de 2 200 000 euros, intervenu en date du 8 novembre 2005, au profit de la société Vendôme capital holding ;

En conséquence,

— condamné la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la personne de M. H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la

société P Q, la somme en principal de 2 200 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de l’acte introductif d’instance ;

— constaté la nullité de la convention de nantissement de comptes d’instruments financiers (pour compte propre) en date du 20 juin 2005, d’un montant de 2 500 000 euros ;

En conséquence,

— condamné la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la personne de M^e H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la société P Q, cette somme en principal de 2 500 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de l’acte introductif d’instance ;

— condamné la société Vendôme capital holding à payer à la N A, ès-qualités, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— L’infirmer en ce qu’il a rejeté les demandes de nullité fondées sur les dispositions de l’article L 621-107 ancien du code de commerce ;

En conséquence ;

— Constater et prononcer la nullité de droit du paiement de la somme de 2 200 000 euros, intervenu en date du 8 novembre 2005, au profit de la société Vendôme capital holding ;

En conséquence,

— Condamner la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la personne de M^e H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la société P Q, la somme en principal de 2 200 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de l’acte introductif d’instance ;

— Constater et prononcer la nullité de droit de la convention de nantissement de comptes d’instruments financiers (pour compte propre) en date du 20 juin 2005, d’un montant de 2.500.000 euros ;

En conséquence,

— Condamner la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la personne de M^e H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la Société P Q, cette somme en principal de 2 500 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de l’acte introductif d’instance ;

En tout état de cause,

— Constater et prononcer la nullité du paiement de la somme de 2 200 000 euros, intervenu en date du 8 novembre 2005, au profit de la société Vendôme capital holding ;

En conséquence,

— Condamner la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la

personne de M^e H A, en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la société P Q, la somme en principal de 2 200 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de l’acte introductif d’instance ;

— Constater et prononcer la nullité de la convention de nantissement de comptes d’instruments financiers (pour compte propre) en date du 20 juin 2005, d’un montant de 2.500.000 euros ;

En conséquence,

— Condamner la société Vendôme capital holding à restituer à la N A, en la personne de M^e H A, ès qualités, cette somme en principal de 2 500 000 euros outre intérêt au taux légal sur cette somme à compter de la délivrance de l’acte introductif d’instance;

— Débouter la société Vendôme capital holding de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamner la société Vendôme capital holding à payer à la N A, en la personne de M^e H A, ès qualités, la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— La condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Levasseur, avocat aux offres de droit, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION Sur les différents actes et contrats ¤ Le nantissement du compte de dépôt à terme du 9 janvier 2004 (pièce n°30 de la société appelante) Par cette convention (déclarée régie par le droit français), P Q a consenti à sa banque, E, un nantissement sur 'compte de dépôt à terme, pour compte propre', ayant pour objet de 'garantir le paiement de toutes sommes dues ou à devoir à la

banque’ par elle, 'au titre de l’ensemble de ses engagements, quelle que soit leur forme, y compris les garanties (…) délivrées par la banque pour le compte de P Q ou sur son ordre'.

P Q s’y déclarait disposée à affecter à la garantie de ces engagements le solde créditeur d’un compte de dépôt à terme d’un montant de 2 200 000 euros, constitué le 12 janvier 2004 et ayant pour date d’échéance initiale le 12 février 2004 ouvert à son nom dans les livres de la banque.

'Pour sûreté et garantie de toute créance de celle-ci à son égard', au visa des articles 2073 et suivants du code civil, L. 521-1 et suivants du code de commerce, la société conférait à E un nantissement sur le solde créditeur du compte de dépôt à terme n°30086.

Les parties sont convenues que, 'dans l’hypothèse où le Constituant ne réglerait pas toutes les sommes dues à la banque au titre des Engagements, la banque pourra réaliser le nantissement consenti sur le solde créditeur du Compte Nanti, conformément à

l’article 2078 du code civil ou, le cas échéant, à l’article L. 521-3 du code de commerce'.

¤ La garantie à première demande du 13 janvier 2004 (pièces n°17 et 31) Par un courrier du 9 janvier 2004, la société P Q a demandé à la Banque Safra France (aujourd’hui E) d’émettre, 'sous son entière responsabilité, pour son compte', une 'garantie à première demande n° 2043 en faveur de la Banque Jacob Safra Genève’ (la banque suisse), selon un texte précis figurant dans ce document.

Cette demande visait le compte n°30086 et spécifiait expressément que le constituant avait connaissance de ce que la banque pourrait être amenée à s’exécuter et à réaliser un paiement sans délai ni contestation possible et sans avoir à lui en référer au préalable, à première demande qui serait adressée par le bénéficiaire.

Suivant un message swift du 13 janvier 2004, la banque Safra France (aujourd’hui E) a notifié à la banque Safra Genève que, 'd’ordre d’un de ses clients', et 'pour le remboursement de tous montants, pour quelque cause que ce soit, dont X K lui était ou lui serait redevable, elle lui donnait sa garantie irrévocable et inconditionnelle à concurrence d’un montant global de 2 200 000 euros en capital, intérêts, frais et accessoires.

Une date d’échéance était prévue au 9 juillet 2004, la garantie étant considérée comme nulle de plein droit passé ce délai. La garantie était expressément soumise au droit français.

¤ Le contrat d’approvisionnement 'Interservices’ du 2 février 2004 (n°32) Ce contrat, intitulé 'contrat principal de fourniture de kérosène ordinaire', a été conclu entre, d’une part, 'la société Interservices, Airlines Services, et/ou IADS LTD (International P fuel Services) une filiale de Interservices SA', (vendeur), d’autre part, la société P Q, (acheteur), et prévoyait notamment les modalités de livraison du carburant et le calendrier des paiements.

¤ Le contrat de garantie et le cautionnement solidaire de X du 26 février 2004 (n°16 et 33) À cette date, le 'contrat de garanties', expressément soumis au droit français, signé par

la SA Interservices, de première part, la société X K, de deuxième part, P Q, de troisième part, rappelait, en préambule, l’existence du contrat de fourniture

de fuel du 2 février 2004, la date de création récente d’P Q par Z gate aviation ltd, l’impossibilité pour celle-là de fournir un bilan avant le 31 décembre 2004, les inquiétudes de la première sur les garanties financières offertes par P Q.

X acceptait (donc) de se porter caution solidaire de tous les paiements dus par P Q à son fournisseur, en application du contrat initial comme du contrat renouvelé mais dans la limite du 31 décembre 2005.

'À titre de contre-garantie, P Q s’engageait à faire émettre au profit de X une garantie bancaire pour garantir le remboursement par P Q à X de toutes sommes payées par celle-ci à Interservices en vertu de la caution solidaire'.

L’annexe I (faisant expressément partie intégrante du contrat), intitulée 'cautionnement solidaire', contenait les modalités de l’engagement de cautionnement solidaire de X, consenti dans la limite de 4 000 000 euros.

¤ Les courriers de juillet 2004 visant la prorogation de la durée de validité de la garantie autonome (pièce n° 37) Le 19 juillet 2004, P Q a prié E de proroger jusqu’au 9 juillet 2005 la garantie à première demande de 2 200 000 euros émise par celle-ci, sur sa demande, le 9 janvier 2004, en faveur de la Banque Jacob Safra Genève pour garantir les engagements de X K.

Un message swift du lendemain de E informait la banque suisse de cette prorogation d’un an jusqu’au 9 juillet 2005.

¤ La convention d’ouverture de crédit et le nantissement du compte d’instruments financiers, du 20 juin 2005 (n° 14 et 15) Par l’acte intitulé 'convention d’ouverture de crédit utilisable par découvert en compte', la SA Banque SAFRA France a consenti ce crédit à la SAS P Q pour un montant maximum en principal de 2 500 000 euros, l’emprunteur ayant la faculté de l’utiliser par le débit du compte n° 30086 ouvert à son nom dans les livres de la banque à Paris et devant le rembourser intégralement au plus tard le 30 juin 2006.

Plusieurs clauses concernaient les intérêts, intérêts de retard, modalités de paiement et de remboursement, de déchéance du terme, le taux effectif global. En son article 14, il était prévu que le crédit était consenti sous la condition de la constitution en faveur de la banque d’une sûreté, 'un nantissement du compte d’instruments financiers de l’emprunteur'.

Le 'nantissement de compte d’instruments financiers (pour compte propre)', fait le même jour par ces deux parties, avait pour objet de 'garantir le paiement de toutes sommes dues ou à devoir à la banque par P Q, au titre de l’ensemble de ses engagements, y compris au titre de (…) toutes garanties souscrites par elle au profit de la banque ou délivrés par celle-ci pour le compte ou sur l’ordre de la société, à concurrence de 2 500 000 euros maximum.

Se référant à l’article L. 431-4 du code monétaire et financier, P Q déclarait 'affecter à la garantie de toute somme 'qu’il doit ou devra’ à la banque au titre des 'engagements', les instruments financiers qui seront inscrits sur le compte ouvert dans les livres et ainsi nanti en faveur de la banque'.

Il était précisé que l’acte de nantissement resterait en vigueur jusqu’au complet remboursement de toutes sommes dues par P horizon à la banque au titre des engagements.

Aux termes du paragraphe 7., 'dans l’hypothèse où le Constituant ne réglerait pas à sa date d’exigibilité une quelconque somme due à la banque au titre des Engagements, la Banque pourra, à l’expiration d’un délai de 8 jours à compter d’une mise en demeure adressée au Constituant, réaliser le Nantissement consenti sur le Compte Nanti dans les conditions prévues par les textes en vigueur.

Le Constituant pourra, jusqu’à l’expiration du délai visé à l’alinéa précédent, faire connaître par écrit à la banque l’ordre dans lequel les sommes ou valeurs devront être attribuées en pleine propriété ou vendues, au choix de la banque. À l’expiration de ce délai, et en l’absence d’instructions écrites du Constituant, la Banque pourra réaliser les instruments financiers de son choix si et quand bon lui semblera et ne pourra en aucun cas être tenue pour responsable de la valeur de réalisation du gage.'

L’annexe I désignait le compte nanti (étant observé que les termes compte gagé et compte nanti étaient alternativement employés), à savoir le compte n°30086 005, ainsi que les instruments financiers concernés, à savoir 126 Sicav monétaires d’une valeur globale de 2 503 370 euros.

¤ Les courriers du 18 juillet 2005 visant la prorogation de la durée de validité de la garantie autonome (pièce n° 37) Le 18 juillet 2005, P Q a demandé à E de proroger jusqu’au 10 juillet 2006 la garantie à première demande de 2 200 000 euros émise par la banque sur sa demande le 9 janvier 2004 en faveur de la banque suisse pour garantir les engagements de X K.

Le lendemain, à 10 heures 28, E a informé la banque Safra Genève que la durée de la validité de la garantie n° GE 2043 du 13 janvier 2004 était prorogée jusqu’au 10 juillet 2006.

Figure également au dossier de la société appelante un swift de la banque suisse concernant le renouvellement de cette validité jusqu’à cette date.

¤ Les actes du 22 septembre 2005, liés au contrat d’affrètement avec Star airlines (n°8, 10 et 11) Les deux compagnies d’aviation P Q et Star airlines ont signé avec le 'tour opérateur’ 'Groupe Marmara’ un contrat d’affrètement mettant à sa disposition un avion Boeing (de la flotte d’P Q) pour la réalisation d’un programme de vols à destination de l’Egypte ; les vols devaient être opérés par P Q, sous le numéro de vol de Star airlines, et, en conséquence, le groupe Marmara devait être facturé de l’intégralité de la prestation par Star airlines, P Q facturant quant à elle à Star airlines un montant identique, moins 5 euros par siège ; P Q, transporteur devait donc assurer tous les coûts directs et ne devait être payée qu’en semaine N+1 après le vol ; ce décalage, et l’importance des charges directes inhérentes à l’exploitation d’un avion, ont conduit P Q à solliciter de sa banque un crédit de 3.500.000 euros (à échéance au 30 septembre 2006).

1) P Q et E ont conclu une 'convention d’ouverture de crédit utilisable par découvert en compte', d’un montant maximum de 3 500 000 euros, devant être réduit progressivement selon un échéancier précis à raison de 300 000 euros par mois, à la seule fin de financer les besoins de trésorerie nés ou à naître du contrat 'd’affrètement n°2005/Marmara’ du 2 septembre 2005, intervenu entre P Q, la société Groupe Marmara et la société Star airlines.

P Q avait la faculté d’utiliser le crédit par le débit du compte n° 30086 001 002 intitulé 'opération Marmara', ouvert à son nom dans les livres de E ; le crédit disponible devait être diminué des utilisations et reconstitué au fur et à mesure et à concurrence des remboursements.

Star airlines s’est engagée, 'dans le cadre de la convention de nantissement pour le compte de l’emprunteur au bénéfice de la banque’ (annexe 3) à verser sur le compte la totalité des rémunérations dues à l’emprunteur au titre du contrat d’affrètement.

Ce crédit devait être intégralement remboursé au 20 septembre 2006.

Un paragraphe 15 prévoyait que le crédit était consenti sous la condition de la constitution en faveur de la banque de deux sûretés, d’une part, 'le nantissement du compte de dépôt à terme par Star Airlines, tiers garant figurant en annexe 3", d’autre part, une délégation de créance (annexe 2).

2) Le contrat de délégation de créance rappelle que les sociétés P Q et Star airlines ont toutes deux une activité de transport aérien de passagers et sont en relations d’affaires ; qu’elles ont conclu un contrat tripartie avec le groupe Marmara, qui a une activité de tour opérateur, le 2 septembre 2005 ; qu’elles se sont engagées à fournir des avions pour les voyages organisés par lui ; que celui-ci doit verser l’intégralité des rémunérations dues en application du contrat d’affrètement à Star airlines, laquelle reversera à P Q la part de rémunération qui lui revient ; que, de ce fait, P Q dispose d’une créance à l’encontre de Star airlines ; que les sommes dues par celle-ci au titre du contrat d’affrètement sont les 'sommes garanties’ ; que, par ailleurs, P Q et sa banque ont conclu le 22 septembre 2005 une convention d’ouverture de crédit utilisable par découvert en compte pour un total de 3 500 000 euros ('le crédit') ; que de ce fait cette société est débitrice de la banque.

P Q (le délégant), Star airlines (le délégué), la banque Safra France (le délégataire), sont donc convenues de déléguer, à titre de délégation imparfaite, Star ailines dans le paiement des montants dus par P Q à E au titre de ce crédit.

L’accord tri-partite citait les articles 1275 et suivants du code civil.

3) Une 'convention de nantissement de compte de dépôt à terme pour compte de tiers', conclue entre Star airlines et E, en présence de la société P Q,ayant pour objet de garantir le paiement de toutes sommes dues ou à devoir à la banque par P Q, prévoyait que Star airlines (le constituant) conférait à la banque un nantissement sur sa créance à l’égard de la banque constituée par le solde créditeur d’un compte de dépôt à terme d’un montant de 3 500 000 euros n° 30173 405, constitué le 23 septembre 2005, ayant pour date d’échéance initiale le 23 décembre 2005, ouvert à son nom dans les livres de la banque.

4) Le litige opposant E à M. D et la SA XL Airways (anciennement Star airlines) quant à cette opération a donné lieu à : – un jugement du tribunal de commerce de Paris du 27 octobre 2009 (ayant notamment dit que la convention de nantissement du 22 septembre 2005 était inopposable à Star

XXX, condamné la banque Safra France à rembourser la somme de 3 223 855, 05 euros, débouté la banque E de ses demandes reconventionnelles),

— un arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 octobre 2011 ayant partiellement confirmé le jugement,

— un arrêt de la Cour de cassation du 15 janvier 2013, ayant cassé cet arrêt, sauf en ce qu’il avait rejeté la demande de XL Airways tendant à l’irrecevabilité du moyen fondé sur l’existence d’une convention de délégation de créance et confirmé en ce qu’il avait déclaré la convention de nantissement inopposable à XL Airways France,

— puis à un arrêt de la cour d’appel de Paris du 29 octobre 2015 qui, 'dans les limites de la cassation', confirme le jugement en toutes ses dispositions, et, y ajoutant, dit que la convention de délégation de créances n’a pas été mise en vigueur compte tenu de la non réalisation des conditions suspensives et est devenue caduque, déboute E de sa demande de condamnation de XL Airways au paiement de la somme de 3 223 855, 05 euros (outre intérêts).

¤ Le 'paiement’ du 8 novembre 2005 (pièces n° 5, 35 et 36 de E et n°17 de l’intimé). Par une lettre ayant comme objet 'appel à paiement garantie n°2043", E a informé P Q qu’elle était appelée par la banque suisse, au titre de la garantie à première demande en garantie de X, et qu’elle procédait au paiement réclamé, soit la somme de 2 200 000 euros.

P Q lui a répondu qu’elle en prenait note et qu’elle confirmait, 'à toutes fis utiles, que la banque pouvait effectuer sans délais ce paiement en réalisant le compte de dépôt à terme qui contre-garantissait cette garantie à première demande'.

La société appelante verse en outre aux débats la mise en demeure adressée (le même jour) par Interservices à X et concernant la dette d’P Q à l’égard de son fournisseur, non réglée malgré de multiples demandes, invitant X à honorer son engagement de la garantir, et précisant que la somme de 2 326 798, 10 euros devait en conséquence lui être payée.

Enfin, le liquidateur produit (pièce n°17) le message swift adressé le 7 novembre 2005 par la banque suisse à E, visant 'la garantie n° GE-2043 émise le 13 janvier 2004 en sa faveur pour le compte de X K, le débiteur', par lequel la banque Safra de Genève indiquait que 'le débiteur ne lui ayant pas remboursé le montant de 2 200 000 euros, à échéance 2 novembre 2005, elle venait faire appel de la garantie pour ce montant'.

Les textes invoqués par le liquidateur judiciaire ¤ L’article L. 621-107 ancien du code de commerce

Dans sa rédaction applicable au litige (rédaction issue de la loi n°2003-7 du 3 janvier 2003 et antérieure à la loi sur la Sauvegarde des entreprises), ce texte prévoit que :

I. – Sont nuls, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants :

1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie ; 3° Tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ;

4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires ;

5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l’article 2075-1 du code civil, à défaut d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;

6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;

7° Toute mesure conservatoire, à moins que l’inscription ou l’acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement.

II. – Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements.

¤ L’article L. 621-108 ancien du code de commerce

Aux termes de ce texte, 'les paiements pour dettes échues effectués après la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.'

Le nantissement du compte d’instruments financiers du 20 juin 2005 Observation préalable :

Cette sûreté a été consentie le même jour que l’ouverture de crédit accordée par la banque E.

La cour retient que ce nantissement n’était pas limité à la seule garantie de cette ouverture de crédit mais était susceptible d’être mis en oeuvre et réalisé pour toute dette d’P Q à l’égard de sa banque, puisque :

— il avait pour objet de 'garantir le paiement de toutes sommes dues ou à devoir à la banque par P Q, au titre de l’ensemble de ses engagements, y compris au titre de (…) toutes garanties souscrites par elle au profit de la banque ou délivrés par celle-ci pour le compte ou sur l’ordre de la société’ ;

— se référant à l’article L. 431-4 du code monétaire et financier, P Q déclarait 'affecter à la garantie de toute somme qu’elle 'doit ou devra’ à la banque au titre des 'engagements', les instruments financiers qui seront inscrits sur le compte ouvert dans les livres et ainsi nanti en faveur de la banque'.

La 'portée’ de cette sûreté réelle était d’ailleurs citée par E, dans ses écritures, à l’occasion du rappel du jugement rendu le 12 mai 2015 par le tribunal de commerce de Paris, dans l’instance pour 'soutien abusif’ diligentée par la N A contre la banque E (à hauteur de près de 44 millions d’euros), puisqu’elle en reproduisait (en caractères gras) la phrase suivante : 'assorti à la même date d’un nantissement de compte d’instruments financiers du même montant, garantissant tout engagement de P Q à l’égard de E'.

Sur la demande au titre de l’article L. 621-107 ancien du code de commerce ¤ La société E soutient que l’article L. 621-107, 6° ancien du code de commerce déclare nuls 'toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées’ ; qu’ainsi, seules les sûretés obtenues par le créancier postérieurement à la naissance de sa créance doivent, de plein droit, être annulées, cette disposition ayant vocation à sanctionner non pas l’octroi de nouvelles sûretés mais le décalage dans le temps entre la naissance des dettes et l’octroi des sûretés ; qu’en l’espèce, force est de constater que le nantissement de compte d’instruments financiers à hauteur de 2 500 000 euros est concomitant à l’octroi d’un crédit par découvert en compte du même montant, les deux actes étant datés du même

jour, ce que ne manque pas de rappeler le tribunal de commerce aux termes de son jugement du 10 septembre 2014.

Elle fait valoir que, 'de plus, le tribunal de commerce de Paris a bien reconnu que c’est dans le cadre du partenariat exclusif signé avec sa maison mère Z gate aviation ltd que la « SAS P Q sollicitait un premier concours de E, sous la forme d’un découvert autorisé d’un montant maximum de 2 500 000 euros, mis en place par acte du 20 juin 2005, assorti à la même date d’un nantissement de compte d’instrumentions financiers du même montant, garantissant tout engagement de P Q à l’égard de sa banque» (Jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 12 mai 2015).

Elle ajoute que c’est à tort que M. H A prétend que la société P Q n’aurait jamais consenti à la constitution d’une telle garantie ; que la convention d’ouverture de crédit fait expressément mention du nantissement de sorte qu’en l’ayant signée, la société P Q a nécessairement consenti à la constitution d’une telle sûreté ; que le caractère intrinsèquement lié de ces deux actes ressort, en outre, des termes mêmes de la convention d’ouverture de crédit utilisable par découvert en compte ; qu’en effet, ladite convention précise, en son article 14 « Sûretés » : 'Le crédit est consenti par la Banque à l’Emprunteur sous la condition de la constitution en faveur de la Banque des sûretés suivantes : – Nantissement du compte d’instruments financiers de l’Emprunteur’ ; que M. H A écrit ainsi à juste titre que « Ce nantissement a eu pour objet de garantir une ouverture de crédit utilisable par découvert en compte, de même montant » (Conclusions adverses p.35/41) ; que la concomitance de ces deux actes apparaît donc avec la plus grande clarté ; que l’octroi de l’ouverture de crédit utilisable par découvert en compte et le nantissement qui l’a garantie ne constituent ainsi pas une opération de régularisation comme le prétend M. A ; qu’il ne saurait, par conséquent, être reproché à la société E d’avoir obtenu de sa débitrice une nouvelle sûreté en garantie de dettes antérieurement contractées.

Selon elle, à cet égard, le fait que le compte de la société P Q dans les livres de la banque aurait été prétendument débiteur au jour de la signature de la convention d’ouverture de crédit ne peut suffire à démontrer que ladite convention n’avait que pour objet de régulariser une situation de fait déjà ancienne ; en effet,'à la date du 8 juin 2005, quelques jours avant la mise en place de ce crédit de trésorerie, le solde du compte bancaire de la société compte tenu d’un versement de la société de factoring Factofrance, présentait un montant créditeur de 1.110.334,81 euros’ ; de surcroît, les découverts passagers et très irréguliers que font apparaître les situations bancaires de la société P Q ne témoignent que de la tolérance de la société E et ne peuvent suffire à caractériser l’octroi d’un véritable découvert autorisé ; qu’a fortiori, la cour constatera que M. A ne procède là encore que par affirmations en indiquant qu’une opération de régularisation des modalités de fonctionnement du compte aurait été opérée, lesquelles affirmations ne sont cependant étayées d’aucune preuve.

Elle considère qu’il est ainsi patent que la convention de crédit par découvert en compte en date du 20 juin 2005, loin de régulariser une situation antérieure, offrait à la société P Q un nouveau crédit, afin de financer les investissements nécessaires à la mise en place de son réseau exclusif de distribution avec la société Z gate aviation ltd, dont les conditions n’ont rien de commun avec les tolérances précédentes ; qu’ainsi, ce nouveau crédit emporte paiement d’intérêts conventionnels et son dépassement fait l’objet de sanctions ; que, surtout, la convention d’ouverture de crédit par découvert en compte porte sur des montants sans commune mesure avec les tolérances

précédentes ; qu’il est manifeste que cette convention n’entretient aucun rapport avec les découverts précédemment autorisés, qu’elle n’avait aucune vocation à régulariser.

Elle conclut qu’il découle de ce qui précède et de la parfaite concomitance du crédit et de la sûreté consentie en garantie de ce crédit que cette dernière ne peut être annulée sur le fondement de l’article L. 621-107, 6° ancien du Code de commerce.

Sur l’article L. 621-107, 2° ancien du code de commerce, elle expose que ce texte sanctionne «tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie » ; qu’en l’espèce, la seule obligation mise à la charge de la société, outre le respect du plafond de crédit autorisé, tient au paiement d’intérêts, lesquels, au jour de la signature de la convention, s’élevaient à 4,616% l’an ; que ce taux, calculé non sur le montant total du découvert utilisé mais seulement sur le montant effectivement utilisé par la société, ne présente aucun caractère usuraire, a fortiori s’agissant d’un débiteur commerçant ; que le tribunal de commerce de Lille Métropole a relevé à ce titre que « cette disposition ne présente pas un caractère déséquilibré dans ce type de contrat »; qu’en outre, il a été démontré que la société avait consenti à la constitution du nantissement critiqué en signant la convention d’ouverture de crédit et que ce nantissement venait en garantie de cette ouverture de crédit de sorte qu’il ne constituait pas une opération de régularisation.

Elle estime que la cour ne pourra, par conséquent, que constater qu’aucun déséquilibre ne peut être caractérisé au titre de la convention de crédit par découvert en compte, ni au titre du nantissement de compte d’instruments financiers concomitant.

Elle explique qu’aux termes de ses conclusions, le liquidateur s’émeut du fait que le contrat d’ouverture de crédit et le nantissement auraient « créé un déséquilibre puisque la société P Q pouvait continuer à bénéficier d’une ouverture de crédit tacite sans fournir de garantie» (conclusions adverses p.36/41) ; mais que, si un éventuel déséquilibre devait être constaté dans l’interprétation, fausse, faite par le liquidateur de l’opération, il serait nécessairement au détriment des intérêts de la société E, laquelle ne disposerait pas de garantie en contre partie de l’ouverture de crédit consentie à la société ; que, de surcroît, ainsi que le rappelle le tribunal de commerce de Paris, « les

encours globaux de la banque, au moment où ils sont consentis, n’apparaissaient pas disproportionnés au regard des facultés potentielles de remboursement de la société P Q, compte tenu de l’importance des opérations et projets identifiés. [']. L’ensemble des concours financiers consentis par E représente un montant total de

l’ordre de 6 millions d’euros alors que [l’actionnaire] a apporté en capital et compte courant un montant de 5,3 millions d’euros situation qui, en soi, ne caractérise pas une situation disproportionnée. » (Pièce n°29: jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 12 mai 2015).

Elle en conclut qu’aucun déséquilibre manifeste en défaveur de la société P Q n’est donc à déplorer et que le nantissement consenti à la société E ne peut ainsi être annulé sur le fondement de l’article L.621-107, 2°, de sorte que la cour ne pourra que confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole sur ce point.

¤ Le liquidateur, intimé, fait valoir qu’il a été constitué un nantissement de comptes d’instruments financiers (pour compte propre) en date du 20 juin 2005 ; que ce nantissement a eu pour objet de garantir une ouverture de crédit utilisable par découvert en compte, de même montant ; qu’il s’agissait manifestement d’une opération de « régularisation », menée sous l’égide de E, pour donner un aspect contractuel à l’ouverture de crédit tacite précédemment octroyée et qui résultait des conditions de fonctionnement du compte ; que la société P Q n’a jamais exprimé, au moment de l’octroi de cette ouverture de crédit tacite, une volonté claire de constituer une garantie ; que c’est donc, dans ces circonstances, en pleine connaissance de la situation de la société P Q et de son état de cessation des paiements, que sont intervenus ce contrat d’ouverture de crédit en date du 20 juin 2005 et la convention de nantissement de comptes d’instructions financiers (pour compte propre) censée la garantir ; qu’il est donc constant que ce nantissement a été constitué sur les biens du débiteur, pour des dettes antérieurement contractées ; que les modalités de fonctionnement du compte le démontrent ; qu’il ne peut être prétendu que ce compte a fonctionné avec des découverts passagers et irréguliers.

À cet égard, il invite la cour à se reporter au tableau de ses conclusions et aux constatations effectuées par le tribunal de commerce de Paris et par la cour d’appel de Paris dans les décisions en date des 27 octobre 2009 et 20 octobre 2011.

Il ajoute que E ne peut soutenir, compte tenu de ce qui précède, que le nantissement de compte d’instruments financiers est concomitant à l’octroi d’un crédit.

Il maintient qu’il s’agit d’une opération de régularisation eu égard aux modalités de fonctionnement du compte et à l’existence d’un découvert tacitement accordé antérieurement à l’acte critiqué ; qu’il s’est donc bien agi d’obtenir en période suspecte une garantie pour des dettes antérieurement contractées ; que cette convention de nantissement est donc nulle par application des dispositions de l’article L 621-107-6° ancien du code de commerce ; que le jugement entrepris sera également infirmé sur ce point.

Il fait ensuite valoir que les premiers juges ne pouvaient, compte tenu de ce qui précède, s’en tenir à l’aspect purement formel et à la concomitance des dates portées sur l’acte d’ouverture de crédit et sur le nantissement puisqu’il s’est agi de

procéder à une opération de régularisation et à la prise d’une garantie pour une dette antérieurement contractée.

Il ajoute que le nantissement en date du 20 juin 2005 est également nul de droit par application des dispositions de l’article L 621-107-2° ancien du même code ; qu’il s’agit, en effet, d’un contrat commutatif déséquilibré puisque la Société disposait, antérieurement à l’acte critiqué, d’une ouverture de crédit tacite qu’elle n’avait pas entendu garantir ; que cette opération de régularisation a créé un déséquilibre puisque la société P Q pouvait continuer à bénéficier d’une ouverture de crédit tacite sans fournir de garantie ; que le tribunal a, à tort et pour rejeter la demande sur ce fondement, apprécié l’équilibre économique de l’ouverture de crédit, en faisant état du taux d’intérêt convenu ; qu’il n’a pas évoqué le déséquilibre créé par l’acte dont la nullité est sollicitée, c’est-à-dire le nantissement ; que le jugement dont appel sera encore infirmé sur ce point.

*******

Il convient de relever que la constitution de ce nantissement est postérieure à la date

fixée pour l’état de cessation des paiements (le 16 mai 2004) et qu’elle émane bien du débiteur, au sens du texte en cause.

Le liquidateur judiciaire vise les 2° (contrat commutatif déséquilibré) et 6° (nantissement pour dettes antérieures) de ce texte au soutien de sa demande d’annulation.

Sur l’article L. 621-107, 2° : 1.1 – Selon l’article 1104 du code civil, est un contrat commutatif celui dans lequel 'chaque partie s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce que l’on fait pour elle'.

Relève donc de l’article L. 621-107, 2° ancien du code de commerce le contrat dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie, ce déséquilibre s’appréciant au jour de l’acte.

1.2 – La cour retient que la N A n’établit aucunement l’existence d’un tel excès, dès lors que les instruments financiers figurant au compte ainsi affecté à cette garantie (126 Sicav) étaient alors évalués à une somme globale de 2 503 370 euros ; que cette garantie était la contrepartie et la condition de l’ouverture de crédit consentie par la banque, bénéficiaire de cette sûreté réelle, pour un montant de 2,5 millions d’euros ; que la prise en charge par le constituant de tous les frais ne constituait pas une obligation excessive portant atteinte à l’équilibre contractuel.

1.3 – C’est, en outre, de manière inopérante au regard du présent texte que le liquidateur judiciaire soutient (page 32), d’une part, qu’P Q 'pouvait continuer à bénéficier d’un découvert en compte autorisé tacitement, sans contrepartie', d’autre part, que c’était pour régulariser les mouvements du compte bancaire et permettre de continuer son utilisation en débit que les deux actes ont été conclus, étant souligné que sa première assertion est affirmative et non étayée par une quelconque preuve.

Sur l’article L. 621-107, 6° :

2.1 – Il incombe au demandeur à l’action de prouver que ce nantissement porte effectivement sur une dette contractée avant le 20 juin 2005.

2.2 – Il convient d’abord de souligner que la convention d’ouverture de crédit étant concomitante de ce nantissement, la nullité ne saurait en principe être encourue du fait de ce contrat.

Toutefois, la cour a précédemment rappelé que ce nantissement ne se bornait pas à garantir cette seule convention du 20 juin 2005 et avait un objet beaucoup plus large, étant susceptible d’être mis en jeu pour 'tous engagements…' et restant en vigueur 'jusqu’au complet remboursement de toutes sommes dues par P Q à la banque au titre des engagements'.

L’acte n’exclut donc pas que cette sûreté puisse garantir une dette antérieurement contractée.

Toutefois, la N A ne prétend pas que cette seule rédaction rendrait d’office nul le nantissement litigieux et soutient qu’il 'est constant que le nantissement a été constitué pour des dettes antérieures, c’est à dire les découverts irréguliers’ (page 31), l’ouverture de crédit ne constituant qu’une régularisation de ceux-ci.

Il n’invoque donc, au visa de ce texte, que l’existence du solde débiteur du compte courant, en se référant au tableau reproduit en page 13 de ses écritures.

2.3 – Cependant, la cour retient de l’analyse des relevés du compte n°30086/001.000.978, produits pour la période du 3 janvier au 30 septembre 2005, que :

— le solde, constamment créditeur (et souvent pour des sommes très importantes) sur la période du 3 janvier 2005 au 3 février 2005, puis par périodes pendant les semaines suivantes, fut ensuite le plus souvent débiteur, à compter du 28 avril 2005, de plusieurs centaines de milliers d’euros, (le maximum ayant été de – 2 589 000 euros le 6 avril, avant que le même jour un virement ne permette sa réduction à – 608 000 euros), – il est redevenu créditeur, de manière significative, à partir du 6 juin 2005 et jusqu’au 13 juin (atteignant même 1 377 965, 74 euros le 9 juin), avant de redevenir constamment débiteur jusqu’au 20 juin 2005,

— le 17 juin 2005, le solde du compte a varié de – 1 118 048, 17 euros à – 598.732, 09 euros, avant de passer, sur la journée du 20 juin 2005, de – 598 812, 09 euros à – 1 366 651, 52 euros,

— dans les semaines qui ont suivi le 20 juin 2005, le solde négatif s’est accru de manière importante (plus de 2 000 000 euros dès le 23 juin), pour ne plus jamais redevenir créditeur (atteignant même jusqu’à 4 et 5 millions pendant plusieurs jours),

— les découverts antérieurs aux actes du 20 juin 2005 n’étaient pas comparables, dans leur montants et leurs durées, à ceux qui ont été enregistrés postérieurement.

Il s’en évince que, grâce à cette autorisation de découvert en compte, la société a pu 'fonctionner à découvert', pour des montants bien supérieurs à ceux enregistrés

précédemment ; qu’il ne résulte ni des documents contractuels ni des faits de l’espèce que la banque ait, à cette occasion, régularisé une dette antérieure, comme cela aurait pu être le cas, par exemple, si elle avait consenti un prêt et si les fonds avaient été aussitôt versés sur un compte pour en apurer le solde ; que la garantie ainsi obtenue portait bien sur une créance concomitante.

En conséquence, la N A ne démontre pas qu’il y ait eu une dette antérieurement contractée ainsi garantie par le nantissement du 20 juin 2005.

Sur la demande au titre de l’article L. 621-108 ancien du code de commerce

¤ La société appelante fait d’abord valoir que ce texte, dans sa rédaction applicable à la présente affaire, limite les actes susceptibles d’être annulés aux seuls paiements des dettes échues et actes à titre onéreux ; que la constitution de sûreté n’est absolument pas visée par cet article, et pour cause, puisque la constitution d’une sûreté en garantie de dettes antérieurement contractées constitue un cas de nullité de plein droit en application

de l’ancien article L.621-107,6° (désormais L.632-1, 6° du code de commerce) ; qu’à ce titre, la cour relèvera que, pour seul élément de réponse, le liquidateur se contente d’évoquer une jurisprudence ayant prétendument élargi le champ d’application de l’article L.621-108 s’agissant de la nature des actes annulables, sans toutefois jamais citer une seule décision en ce sens.

Elle considère qu’en annulant le nantissement consenti à la société E, sur le fondement des nullités facultatives de la période suspecte, le tribunal a manifestement outrepassé ses pouvoirs puisque les conditions légales posées par l’article L.621-108 du code de commerce n’étaient pas satisfaites ; que la cour constatera, à cet égard, que le tribunal s’est contenté de relever la prétendue connaissance par la banque de l’état de cessation des paiements de la société P Q pour prononcer la nullité des opérations visées, sans même rechercher si les autres conditions étaient réunies.

La société E expose ensuite que, si la jurisprudence distingue l’état de cessation des paiements de la situation irrémédiablement compromise, il n’en demeure pas moins que ces deux notions sont proches, l’état de cessation des paiements constituant souvent un pré requis de la situation irrémédiablement compromise ; qu’à cet égard, le seul fait que la société E ait été le banquier teneur de compte de la société P Q ne peut suffire à démontrer cette connaissance, pas plus que l’existence d’éventuels incidents de paiement antérieurs ; qu’en effet, outre le fait que la société E n’était pas le seul établissement de crédit du groupe, celle-ci n’a jamais été destinataire de la moindre information lui permettant de douter de la situation financière de la société P Q ; qu’ainsi, le propre commissaire aux comptes de la société et le tribunal de commerce de Paris reconnaissent que la société E n’avait pas reçu toutes les informations nécessaires pour apprécier la viabilité des opérations et plus largement la situation financière de sa cliente (pièce n°27 : courrier de Pricewaterhouse en date du 28 novembre 2005 et pièce n°29 : jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 12 mai 2015) ; que la seule existence de comptes courants débiteurs dans les livres de la société E est insuffisante à prouver la connaissance par cette dernière de l’état de cessation des paiements de la société P Q ; que l’octroi de lignes de découvert autorisé a précisément pour vocation de permettre au titulaire du compte de maintenir ce dernier dans une position débitrice sans encourir de frais et pénalités excessives ; que la nature même de l’activité de la société induisait par essence une position débitrice des comptes bancaires ; qu’en effet, elle devait faire face à des coûts d’exploitation particulièrement importants (achat de

kérosène, maintenance des avions etc) et subissait des délais de règlement particulièrement longs ; que E écrivait donc dans une note interne datée du 12 septembre 2005 que la demande de crédit était fondée sur le décalage de trésorerie entre les coûts directs engagés par la SAS P Q et les paiements à recevoir, et qu’elle était justifiée par un projet qui impliquerait une forte hausse du chiffre d’affaires et de la rentabilité de la société (pièce n°9 : mémorandum de la Banque SAFRA France en date du 12 septembre 2005) ; que la position débitrice des comptes de la société n’avait donc rien d’anormal compte tenu de son activité et du chiffre d’affaires escompté.

Elle souligne qu’a fortiori, les découverts étaient d’un montant raisonnable au regard du chiffre d’affaires global et du nombre de vols opérés par la société ; que la seule position débitrice de ses comptes bancaires n’était donc pas de nature à permettre à E de connaître ou à tout le moins soupçonner un état de cessation des paiements de P Q.

Elle ajoute que, à la lecture des quelques documents comptables de la société qui lui étaient communiqués, elle ne pouvait présumer de l’existence d’un état de cessation des

paiements ; que, sauf à entreprendre des investigations dépassant largement ses obligations et s’apparentant à de la gestion de fait, voire à une immixtion caractérisée dans les affaires de son débiteur, la banque ne disposait d’aucun moyen de connaître la santé financière de la société P Q; que, comme le note justement le tribunal de commerce de Paris, la société ne communiquait aucun compte mensuel de résultat et de trésorerie, comme l’usage le recommande pourtant pour une société de cette taille ; qu’ainsi, rien ne permettait à E d’avoir connaissance de la situation économique et financière de sa cliente ; que, de surcroît, les seuls éléments communiqués à E, à savoir les comptes annuels de la société P Q, étaient erronés; que la N A en a parfaitement conscience et le reconnaît même explicitement puisqu’elle tente de reprocher à E les irrégularités des comptes annuels de la société P Q ; que, non seulement il n’appartenait pas à E, teneur des comptes bancaires de la société, de vérifier ses comptes annuels, mais, de surcroît, elle n’avait aucune possibilité de connaître le caractère purement fictif des actifs soit disant établis au Maroc ; que le liquidateur indique n’avoir découvert les irrégularités affectant les actifs inscrits sur les comptes de la société qu’en se rendant dans les locaux de celle-ci ; qu’il est évident qu’il n’appartenait pas à E de visiter les installations de sa cliente afin de corroborer les actifs inscrits au bilan avec ceux physiquement présents ; qu’a fortiori, le caractère douteux de cet actif n’a été percé à jour par le commissaire aux comptes de la société qu’a posteriori, le 28 novembre 2005, soit après l’octroi de crédits par E (Pièce n°27 : courrier de Pricewaterhouse en date du 28 novembre 2005); qu’à l’appui de ses demandes, la N A communique une prétendue situation comptable de la société P Q au 22 mai 2005 aux fins de tenter de démontrer son état d’endettement à cette date et donc la connaissance par E de l’état de cessation des paiements de cette dernière ; que, toutefois, comme l’a, à juste titre, noté le tribunal de commerce de Paris, ce document est « produit sur papier blanc, sans aucune référence, sans date certaine, sans certification par un expert comptable ou même un comptable de la société, non audité » (pièce n°29: jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 12 mai 2015) ; que ce document ne pourra donc qu’être écarté et caractérise, s’il en était encore besoin, la mauvaise foi du liquidateur judiciaire.

Elle fait également valoir qu’il ne saurait lui être reproché de n’avoir pas fait preuve de prudence face au constat de l’existence d’une confusion des patrimoines des sociétés P Q et XL Airways ; qu’elle n’a eu connaissance de cet état de confusion que plus de cinq ans après l’octroi du crédit ; que ce n’est, en effet, qu’à la lecture des pièces

communiquées par la société XL Airways en septembre 2010, dans le cadre d’un contentieux porté devant la cour d’appel de Paris, que E a constaté la confusion des patrimoines de ces sociétés s’urs ; qu’il est à ce sujet permis de s’interroger sur les diligences du mandataire judiciaire, lequel semble n’avoir introduit aucune action sur le fondement de la confusion des patrimoines, alors que, des aveux mêmes du dirigeant de la société P Q, cette confusion avec le patrimoine de la société XL Airways est avérée.

Elle expose encore qu’en sa qualité de simple teneur de compte, E n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de son débiteur aux fins d’en apprécier l’opportunité ou le bien fondé et présente une argumentation portant sur les limites de l’obligation de s’informer pesant sur une banque, précisant notamment qu’il ne lui appartenait pas de procéder à des recherches supplémentaires aux fins de déceler d’éventuelles difficultés économiques pouvant découler des opérations réalisées par la société P Q ; que, comme l’a indiqué à juste titre le tribunal de commerce de Paris, la société E, en sa seule qualité de teneur de compte de la société P Q, n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de sa cliente et devait seulement faire état de diligences normales aux fins de s’informer sur la situation de cette dernière et ce, a fortiori compte

tenu de la qualité d’emprunteur averti de la SAS P Q et de M. D (pièce n°29).

Elle soutient que la défaillance de la société P Q était causée par des difficultés conjoncturelles non anticipées par les dirigeants de cette société ainsi que par leurs mauvais choix de gestion opérationnels, de sorte que la société E ne pouvait qu’ignorer l’état réel de sa cliente ; que, dans le cadre de leur déclaration de cessation des paiements, les dirigeants de la société P Q ont expliqué la défaillance de leur société en indiquant que l’exercice 2005 « a été marqué par deux événements défavorables : d’abord, 'la forte hausse du prix du carburant aérien qui n’a pu être répercutée aux clients’ l’impact de ce phénomène sur le résultat au 30 octobre étant évalué à 7 millions d’euros', ensuite, 'la fin de contrats de location financière de deux appareils 737, couplée aux perspectives de croissance de l’activité, ayant conduit la société à prévoir leur remplacement par trois appareils Boeing 757-200 moyen-long courriers ' ; mais que les retards administratifs pour la mise en place de ces appareils ont contraint la société P Q à affréter des appareils et équipages de remplacement à des prix élevés, ce qui a nécessairement généré un impact défavorable estimé à 5,5 millions d’euros (pièce adverse n°23 : déclaration de cessation des paiements) ; qu’il ne saurait ainsi être reproché à E de ne pas avoir détecté les difficultés conjoncturelles à laquelle la société P Q était confrontée alors même qu’elles n’avaient pas été prises en compte et anticipées par les dirigeants de celle-ci ; que, de surcroît, les dirigeants justifiaient également la déclaration de cessation des paiements par d’autres aléas ayant aggravé la situation de la société P Q, de nature opérationnelle ou administrative.

¤ Le liquidateur soutient que le jugement dont appel sera en tout état de cause confirmé en ce qu’a été retenue l’application des dispositions de l’article L 621-108 ancien du code de commerce ; qu’il est en effet constant et ne peut être contesté que la Société E a eu une parfaite connaissance, à la date du 20 juin 2005, de l’état de cessation des paiements de la société P Q ; que c’est également précisément en raison de cette parfaite connaissance de l’état de cessation des paiements de la société que sont intervenus les actes du 20 juin 2005, qui ont consisté en une opération de régularisation ; que c’est donc, en tout état de cause, à bon droit que le tribunal a condamné la banque à lui restituer, ès-qualités, la somme en principal de 2 500 000 euros, outre intérêt sur cette somme au taux légal à compter de la délivrance de l’acte introductif d’instance ; que la banque ne peut soutenir que le tribunal aurait outrepassé ses pouvoirs en constatant la nullité du nantissement au motif que les dispositions de l’article L 621-108 ancien du code de commerce n’évoqueraient, au titre des actes susceptibles d’être annulés, que les paiements et non pas les constitutions de garanties.

Il estime donc nécessaire de rappeler qu’une jurisprudence constante précise que sur le fondement des dispositions précitées des actes autres que les paiements peuvent être annulés et notamment les constitutions de sûretés.

******

1 – Les sûretés réelles qui échappent aux nullités de droit parce qu’elles garantissent des dettes concomitantes ou postérieures peuvent être cependant déclarées nulles sur le fondement de ce texte lorsque le créancier a eu connaissance de l’état de cessation des paiements, puisqu’elles relèvent de la catégorie des actes à titre onéreux, au sens du texte susvisé, dont la généralité des termes permet d’englober de multiples opérations.

2 – Il convient aussi de rappeler qu’il incombe au demandeur à l’action d’établir avec précision que le créancier avait connaissance de cette situation à la date de l’acte litigieux ; que la simple connaissance suffit, sans qu’il soit nécessaire d’établir la fraude ou la mauvaise foi ; que, selon la jurisprudence, des liens étroits entre le créancier et le débiteur, ou la connaissance par le premier d’une situation financière du second très obérée, ne suffisent pas à caractériser la connaissance de la situation véritable.

3 – Ensuite, la cour retient que :

— le liquidateur (page 32 de ses conclusions) se borne à affirmer qu’il est constant que la banque avait une parfaite connaissance, à la date du 20 juin 2005, de l’état de cessation des paiements d’P Q et que c’est précisément pour cette raison que sont intervenus les actes du 20 juin 2005, avant d’approuver le tribunal pour avoir statué comme il l’a fait ;

— le jugement attaqué relève, sur ce point, que la société P Q ne possédait comme seul compte bancaire que celui ouvert auprès de E ; que celle-ci était également la banque de Z gate aviation ; que les arguments de E selon lesquels elle n’aurait pas accordé un crédit de 2 500 000 euros dans l’opération Marmara, si elle avait eu connaissance d’une situation compromise, ne sont pas pertinents, puisqu’elle était garantie du même montant par un nantissement de compte d’instruments financiers ; qu’il apparaît donc que E se garantissait strictement de toutes les sommes qu’elle octroyait à P Q et que, dans le même temps, comme seul banquier de la société et banquier de toutes les opérations du groupe, elle était parfaitement informée de la situation économique de P Q ; qu’elle ne pouvait donc pas davantage ignorer la situation financière d’P Q, ayant signé la convention de crédit le 22 septembre 2005 alors que le compte de la société dans ses livres au 21 septembre 2005 faisait apparaître un solde débiteur à hauteur de plus de 4 500 000 euros ; que, selon E, les états financiers dressés au 31 mai 2005 ne lui avaient jamais été communiqués tant à la date d’octroi de la garantie autonome qu’à la date de sa mise en oeuvre ; que cet argument ne saurait suffire, car cet établissement financier sérieux et reconnu ne peut prétendre ne pas avoir cherché à connaître la situation financière précise de son client, lequel souhaitait son concours ; que la demande de garantie pour un montant équivalent au maximum de la prise de risque démontre à l’évidence que les financements de E avaient été octroyés en parfaite connaissance de la situation financière de la société ;

— ces présomptions et déductions ne constituent pas des éléments probants, ce d’autant que :

— si les garanties prises par la banque à l’occasion des concours apportés à sa cliente, pour son compte ou pour celui de tiers, témoignent d’une volonté de se prémunir contre d’éventuelles défaillances de l’une ou des autres, elles s’expliquent – comme a pu l’indiquer la société Interservices elle-même à l’occasion des actes concernant la convention de fourniture de fuel – par la création récente de la société, l’absence de bilan déposé ou porté à sa connaissance, l’absence de recul sur son activité, les pratiques professionnelles en la matière, sans que pour autant ces précautions ne caractérisent de manière certaine une connaissance d’un état de cessation des paiements, qui ne saurait se confondre avec une situation financière délicate,

— ni le fait que E ait été le seul banquier de la société ni l’existence d’un solde débiteur du compte courant ( dont l’analyse a été précédemment exposée dans le présent

arrêt) ne permettent d’établir avec certitude la connaissance par elle d’un état de cessation des paiements de sa cliente, au 20 juin 2005, dès lors que les montants de ce

solde débiteur doivent s’apprécier au regard de l’importance du chiffre d’affaires (100 316 409 euros selon l’exercice clos au 31 décembre 2004 pour un résultat net de

1 196 898 euros), de la nature de l’activité et de son développement en cours, des virements importants opérés ponctuellement par des sociétés d’affacturage, du décalage dans le temps (à savoir paiement semaine N+1 après le vol) entre les paiements des tours opérateurs ou clients et la charge des frais de fonctionnement [ainsi, en 2004, les coûts d’achat directs : kérosène, taxes, handling et catering principalement, s’étaient élevés à 52 924 000 euros, soit presque 53% du chiffre d’affaires pour une flotte de cinq avions (pièce 9 de l’appelante)], ou encore des actifs déclarés ;

— le courrier de la société PricewaterhouseCoopers (consulté en tant qu’expert par M. B, désigné administrateur judiciaire lors de l’ouverture de la procédure collective), en date du 28 novembre 2005, apporte des renseignements intéressants sur les raisons de la déconfiture de la société et les dates auxquelles des indices ont pu être découverts, puisque, après analyse du courrier du commissaire aux comptes (KPMG) de P Q du 9 novembre 2005, elle révèle (notamment) que :

— un actif pris en compte en 2004, à hauteur de 472 114 euros ('avances et acomptes versés fournisseurs d’immobilisation pour un investissement en Egypte, opération restée en l’état') était une non-valeur, sauf à être pris en charge par l’actionnaire,

— par deux actes de cession des 27 août 2004 et 11 février 2005, Z gate avait acheté à P Q l’exclusivité des droits de commercialisation prévisionnelle (des vols) entre le Maroc et l’Algérie, pour 3,5 millions d’euros (ramenés à 2,7 millions), et, 'normalement, cette opération devait générer un profit exceptionnel pour la société de 2,7 M€ sur l’exercice’ (le premier versement de 900 000 euros devant intervenir le 30 juin 2005, n’ayant toutefois pas eu lieu) ;

— le 9 novembre 2005, la société KPMG est revenue sur sa

certification, dans les comptes au 31 décembre 2004, du 'principal poste d’actif', à savoir le droit au bail – de 3 275 000 euros – correspondant à la mise en place d’un réseau commercial au Maroc, car, cette mission ayant été confiée à Z gate (qui avait elle-même fixé le coût de l’investissement et demandé qu’en contre-partie son compte courant soit crédité de ce montant), la société P Q n’avait (finalement) pas été en mesure de produire un justificatif, à l’exception d’une feuille manuscrite, amenant ainsi le commissaire aux comptes à 's’interroger sur la valeur des actifs et l’imbrication complexe avec la société Safar tours',

— ce n’est que fin octobre 2005 que KPMG a lancé une procédure d’alerte,

— les différents actes ou opérations énumérés par l’expert PricewaterhouseCoopers, au titre des 'protocoles complexes passés entre Interservices / Safar tours / P horizon', sont tous postérieurs au 20 juin 2005, – il s’en évince que ce n’est que postérieurement au 20 juin 2005 que le commissaire aux comptes, plus à même que le banquier de se rendre compte d’un possible état de cessation des paiements, a eu connaissance d’éléments lui permettant de douter de l’exactitude de la situation d’P Q,

— ce n’est qu’a posteriori que les professionnels ayant analysé l’ensemble de la comptabilité de la société P Q ont été en mesure de découvrir que les comptes certifiés par le commissaire aux comptes, pour l’exercice clos au 31 décembre 2004, ne reflétaient pas sa situation réelle (jugement de report, du 6 janvier 2011),

— à supposer-même que, au 20 juin 2005, E ait eu connaissance du bilan 2004, il ressort du jugement du 12 mai 2015 du tribunal de commerce de Paris (dans l’instance en soutien abusif) que les comptes relatifs à ce premier exercice ont été approuvés par les commissaires aux comptes le 2 mai 2005 et que ni le compte de résultat ni les

équilibres financiers ne permettaient alors d’identifier des éléments de nature à provoquer la suspicion de E, là où – encore une fois faut-il le préciser – les commissaires aux comptes n’avaient eux-mêmes rien décelé,

— il n’est pas non plus prouvé que E avait, au 20 juin 2005, connaissance de l’existence des factures impayées en 2004 et 2005 énumérées dans le même jugement dans la liste des déclarations de créance.

4 – En conséquence, la cour est en mesure de constater que le liquidateur échoue à rapporter la preuve de la connaissance, le 20 juin 2005, par la banque E, d’un état de cessation des paiements de P Q.

Il sera dès lors débouté de sa demande à ce titre et le jugement réformé de ce chef.

Le paiement du 8 novembre 2005 Il s’agit de la réalisation, par la banque E, du nantissement (du compte de dépôt à terme de la société P Q) obtenu (le 9 janvier 2004) à titre de contre-garantie de la garantie à première demande consentie par E auprès de la banque Safra Suisse, pour les sommes que la société X serait susceptible de devoir à celle-ci.

Les actes et contrats en cause sont donc la garantie à première demande du 13 janvier 2004, le nantissement du 9 janvier 2004, le cautionnement solidaire d’P Q par la société X à l’égard d’Interservices (convention tri-partite de février 2004), les courriers envoyés par ce fournisseur de fuel à X K, par E à P Q et par celle-ci à sa banque.

Sur la demande au titre de l’article L. 621-107 ancien du code de commerce

¤ Le liquidateur expose que E a délivré, en date du 13 janvier 2004, une garantie à première demande en faveur de la Banque Jacob Safra de Genève, afin de garantir l’engagement de caution de la société X K à l’égard de la société Interservice ; qu’en contrepartie de cet engagement, la société P Q a placé sur son compte de dépôt la somme de 2 200 000 euros, qui, contrairement à ce qui est soutenu, n’a pas été nantie ou séquestrée ; que E ne justifie, en effet, aucunement de l’existence d’un nantissement consenti par la société P Q ou d’une convention de séquestre portant sur cette somme ; que le caractère tout à fait particulier de cette opération a été précédemment décrit, étant bien précisé que la société Interservice n’a reçu aucun règlement de X K, et qu’il est donc difficile d’imaginer comment la garantie consentie par E a pu être mise en 'uvre ; que, nonobstant cette situation, E a obtenu le paiement, le 8 novembre 2005, de la somme de 2 200 000 euros par le versement des fonds qui avaient été placés par P Q sur son compte de dépôt ouvert dans les livres de sa banque ; que la garantie à première demande avait été appelée par la Banque Jacob Safra de Genève, le 7 novembre 2005 (voir pièce n° 17), soit : 1°, 16 mois après l’expiration de sa durée de validité initialement fixée au 9 juillet 2004, 2°, 6 jours avant le dépôt de la déclaration de cessation des paiements de la Société P Q, 3°, 8 jours avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et alors que la société X K :

— n’était plus susceptible de garantir les engagements de la société P Q compte tenu des actes de délégation de paiement en dates des 16 août et 25 octobre 2005, qui n’en font aucunement mention ;

— n’a pas versé la moindre somme à la Société Interservice ;

— n’était susceptible d’en verser que postérieurement au 11 novembre 2005, date du premier chèque rejeté de la Société SAFAR Tours ;

et alors encore qu’aux termes de ce message swift en date du 7 novembre 2005, la Banque Jacob Safra de Genève a :

— mis en 'uvre la garantie à première demande de la société E avant même que la société Interservices ait elle-même actionné la Société X K (voir conclusions Société Interservices AE ' pièce n°11), qui ne lui a jamais réglé la moindre somme ;

— fait état d’un montant non remboursé par la société X K de 2 200 000 euros à échéance du 2 novembre 2005, alors que la société Interservices n’aurait mis en 'uvre l’engagement de caution qu’en date des 8 novembre et 22 décembre 2005, soit très postérieurement au 7 novembre 2005 compte tenu des délais de notification et d’acheminement.

Il précise également que la société E tenait le compte ouvert dans ses livres par la société Safar tours ; que celle-ci devait régler la société Interservice en vertu de l’acte de délégation parfaite de paiement ; que la E n’a eu de cesse que de rassurer la société Interservice de l’exécution par la Société Safar Tours de cette délégation de paiement, une chaîne de chèques, sous la signature de M. D, ayant été tirés sur le compte ouvert dans les livres de E ( pièce n° 42 : messages swift – Banque Safra ' ; pièce n° 43 : copie chèques du 11 novembre 2005 au 20 janvier 2006 ) ; que E a donc eu parfaitement connaissance de l’existence et de la circulation de ces chèques qui devaient, selon elle, permettre à la Société Safar Tours d’exécuter l’acte de délégation de paiement ; que rien ne justifiait dès lors l’appel de la garantie à première demande, étant précisé qu’il n’a jamais été justifié d’un appel de cette garantie par la société X K ; que l’ appel de la garantie et le paiement effectué en date du 8 novembre 2005 au profit de E de la somme de 2 200 000 euros sont dès lors dénués de toute cause.

Il estime que E ne peut sérieusement prétendre qu’il convient de prendre en considération la date à laquelle la garantie a été constituée et non la date à laquelle le paiement est intervenu ; que c’est le paiement qui est contesté, lequel résulte de l’appréhension de la somme de 2 200 000 euros, présente sur le compte ouvert dans les livres de la banque ; que c’est donc la date de paiement qui doit être prise en considération, la jurisprudence invoquée par E dans ses dernières conclusions étant totalement inapplicable à la présente espèce, comme il résulte de la simple lecture de l’arrêt cité ; que ce paiement, intervenu postérieurement à la date de cessation des paiements, et quelques jours seulement avant l’ouverture de la procédure collective, est dès lors nul par application de l’article L 621-107-1°, 2°, 3°, 4° ancien du code de commerce.

Il soutient qu’il s’agit :

— d’un paiement pour dette non échue (article L 621-107-3° ancien du code de commerce), puisque rien ne justifiait l’appel de la garantie à première demande qui a été effectué avant même la mise en 'uvre, par la société Interservices, de l’engagement souscrit par la société X K, cette dernière n’ayant, par ailleurs, pas réglé la moindre somme au titre de cet engagement ; que rien ne justifiant l’appel de la garantie à première demande, aucune créance de remboursement, immédiatement échue, n’a pu naître à l’encontre de la société P Q et au profit de la société E ; que le paiement effectué en date du 8 novembre 2005 correspond donc bien

à un paiement pour dette non échue ;

— d’un acte à titre gratuit et translatif de propriété mobilière ou immobilière (article L 621-107-1° ancien du code de commerce), la jurisprudence assimilant à ces actes, les actes d’appauvrissement, ce qui est le cas en l’espèce, puisque la société P Q s’est départie en date du 8 novembre 2005 d’une somme de 2 200 000 euros, alors que ce paiement est dénué de toute cause puisque la société X K n’a pas versé la moindre somme à la société Interservices son engagement de caution n’ayant pas été mis en 'uvre ; que ce paiement a bien bénéficié à E, qui ne justifie d’aucun versement au profit de X K ; que le tribunal s’est également mépris sur ce point en considérant qu’il ne s’agissait pas d’un acte gratuit puisque E avait été rémunérée par une commission ; que ce n’est pas le versement de la commission qui est argué de nullité, mais le paiement de la somme de 2 200 000 euros ; qu’il importe peu, à cet égard, qu’une commission ait été versée à la banque, ce motif étant totalement inopérant ;

— d’un contrat commutatif déséquilibré (article L 621-107-2° ancien du code de commerce), le paiement intervenant sans contrepartie, puisque l’engagement de caution de la société X K n’a, en réalité, pas été mis à exécution, la garantie à première demande ne pouvant en conséquence être appelée ;

— le cas échéant, d’une dation en paiement, mode de paiement non communément admis (article L 621-107-4° ancien du code de commerce), si cette somme a été appelée pour garantir des engagements autres que ceux pour lesquels la garantie a été constituée.

Il estime utile de rappeler que la garantie à première demande a exclusivement été constituée pour garantir la société X K de la mise en 'uvre de l’engagement de caution que cette société a souscrit au profit de la société Interservices, avant de conclure que le jugement entrepris sera dés lors nécessairement infirmé en ce que le tribunal a considéré que le paiement en date du 8 novembre 2005 n’était « (…) passible d’aucune des nullités de droit de l’article L 621-107 ancien du code de commerce ».

¤ La société E expose que la garantie autonome est une sûreté personnelle créée par la pratique du commerce international et consacrée par l’ordonnance du 23 mars 2006 ; que l’article 2321 du code civil définit la garantie autonome comme étant « l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues’ ; qu’en application des us et coutumes du commerce international, la société P Q, débitrice (donneur d’ordre), a sollicité de sa banque, la société E (garant), l’émission d’une garantie à première demande d’un montant de 2 200 000 euros au bénéfice de sa créancière au titre d’un cautionnement, la société X K. (bénéficiaire), via la Banque Jacob Safra de Genève (contre garant) ; que le commissaire aux comptes de la société P Q décrivait ainsi justement l’opération de la sorte : « P Q a bloqué, chez la banque Safra (devenue E), une somme de 2,2 millions d’euros et a demandé à cette banque d’émettre une garantie à première demande au profit de la banque Jacob Safra de Genève afin de garantir X K» (pièce n°27 : courrier de Pricewaterhouse en date du 28 novembre 2005).

Elle explique qu’en application de cette garantie, elle a opéré un paiement sur ses fonds propres, le 8 novembre 2005, en faveur de la société X K suite à la mise en 'uvre par celle-ci, via la Banque Jacob SAFRA de Genève, de la garantie à première demande qui lui avait été consentie par la société P Q ; que, corrélativement et conformément aux stipulations de la garantie autonome et des engagements pris par la société P Q à l’occasion de son émission, la société E a débité le compte de cette première du montant correspondant, à titre de remboursement de l’avance faite.

Elle fait valoir que le paiement dont la nullité a été ordonnée ayant été opéré en exécution de la garantie à première demande consentie avant la date de cessation des paiements, il ne pouvait être annulé sur le fondement des nullités de la période suspecte ; qu’en tout état de cause, elle démontre que la garantie à première demande a été consentie concomitamment à l’opération qu’elle garantissait, que la banque Safra Genève ne s’est pas immiscée dans la constitution de la garantie et enfin que la garantie avait été prorogée, de sorte que sa validité ne saurait être remise en cause.

Elle explique ainsi que la garantie à première demande avait été consentie par la société P Q au profit de la société X K le 26 février 2004, alors que la date de cessation des paiements de la société a été reportée au 16 mai 2004 ; que cette garantie a donc été constituée avant la date de cessation des paiements ; que, dès lors, l’ensemble des paiements effectués en exécution de celle-ci ne sauraient être annulés.

Elle souligne qu’en effet, la Cour de cassation considère, notamment, que la créance de recours du garant contre le donneur d’ordre prend naissance à la date à laquelle l’engagement à première demande autonome avait été souscrit (Com. 19 décembre 2006, n°05-13461).

Elle explique qu’aux termes de ses dernières écritures, la N A relève que la garantie autonome aurait été émise avant le contrat d’approvisionnement exclusif en kérosène et la convention de garantie datée du 26 février 2004 et remet en cause, de ce fait, la validité de cette garantie, faute de concomitance de cette sûreté avec l’opération qu’elle a vocation à garantir ; que les raisons ayant poussé la société Interservices à solliciter l’octroi de sûretés étaient dès lors parfaitement connues des cocontractantes au cours de leurs négociations contractuelles de sorte que la société P Q a pu choisir d’anticiper l’octroi d’une garantie bancaire dont le délai de traitement est plus lointain, ne s’agissant pas d’une simple sûreté conventionnelle bipartite ; que l’antériorité de la demande de garantie autonome formée par la société P Q ne saurait être imputable à la banque E, laquelle n’a fait qu’exécuter une demande anticipée de son débiteur, condition de la signature du contrat d’approvisionnement exclusif ; qu’en tout état de cause, le tribunal de commerce de Lille Métropole a justement considéré que « ce décalage n’ôte pas la validité à la garantie » ; que, de surcroît, le propre commissaire aux comptes de la société P Q ayant analysé cette opération et les garanties corrélativement consenties n’a rien trouvé à redire s’agissant de la chronologie des événements (Pièce n°27 : courrier de Pricewaterhouse en date du 28 novembre 2005) ; qu’ainsi, la validité de la garantie à première demande et du paiement intervenu en exécution de cette sûreté ne peuvent être remis en cause de ce chef.

Sur la prorogation de la durée de la garantie autonome, et pour réfuter l’argumentation du liquidateur, qui, à l’appui de sa demande de nullité, affirme que la garantie autonome était éteinte au jour du paiement en raison de son arrivée à terme, la banque E soutient que, s’il n’est pas contesté que la garantie autonome avait été demandée par la société P Q avec un terme extinctif fixé au 9 juillet 2004, il n’en demeure pas moins que, les parties s’étant mutuellement accordées en date des 19 juillet 2004 et 18 juillet 2005 pour proroger la durée de la garantie autonome, le renouvellement de cette durée procède de l’entière autonomie de la volonté des parties ; que M. A ne peut, dès lors, près de huit années plus tard, remettre en cause cet accord de volonté, lequel a pleinement produit ses effets jusqu’à ce jour entre les parties; que le tribunal de commerce de Lille Métropole ne s’y est ainsi pas trompé et a considéré 'qu’il résulte bien de la volonté commune des parties de proroger la durée de la garantie'.

Ensuite, elle explique que 'la cour ne pourra que constater que la mise en 'uvre de la garantie est parfaitement régulière, la délégation de créances étant indifférente et la société E n’ayant eu d’autre choix que d’exécuter la garantie à première demande suite à l’appel en garantie de son bénéficiaire. Elle rappelle que, selon le liquidateur, la mise en 'uvre de la garantie autonome aurait été irrégulière, motif pris de l’impossibilité de l’actionner en raison de la délégation de créances des 16 et 25 août 2005 dont a fait l’objet la créance garantie, et rétorque que, d’abord, la garantie autonome se distingue traditionnellement de l’engagement de caution en ce qu’elle est parfaitement autonome de la créance garantie (Com. 20 décembre 1982, n°81-12579, Com. 2 octobre 2012, n°11-23401), ensuite, cette conception jurisprudentielle a été confirmée par l’article 2321 du code civil lequel indique que, 'sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie'.

Elle en déduit que la créance de la banque tirée de la garantie autonome est donc parfaitement indépendante du sort de la créance « garantie » ; que cette dernière peut être cédée ou ne pas être exigible au moment de la demande de paiement de la garantie autonome sans que cela ne puisse constituer un motif de refus de paiement pour la banque.

Elle soutient qu’en l’espèce, la délégation, opérée par la société P Q les 16 et 25 août 2005, des créances détenues sur la société Safar tours, au profit de la société Interservice, ne rend pas impossible la mise en 'uvre de la garantie autonome dont bénéficie cette dernière ; qu’en effet la N A ne produit pas cette délégation, de sorte qu’en l’absence de précisions, celle-ci doit être réputée comme étant une délégation imparfaite c’est-à-dire ne faisant pas disparaître la créance existante entre le délégant et le délégataire, en l’espèce, entre les sociétés P Q et Interservice ; que, quand bien même cette délégation serait novatoire donc parfaite, il n’en demeure pas moins qu’en raison de la nature non accessoire de la garantie autonome, celle-ci a vocation à survivre à l’extinction de la créance garantie.

Selon elle :

— l’autonomie de la garantie autonome se traduit, en effet, traditionnellement par l’inopposabilité par le garant des exceptions tirées de la créance garantie, au titre desquelles figure l’extinction de cette dernière ;

— ainsi, ni l’exécution par le débiteur garanti de l’ensemble de ses obligations, ni l’extinction de la créance garantie ne sont de nature à exonérer la banque de l’exécution de la garantie à première demande (Com. 18 mai 1999, n°95-21539, Com. 25 mars 2003, n°00-17312) ;

— le tribunal de commerce de Lille Métropole a ainsi considéré à juste titre que « quelque soit le sort de cette dernière [la créance garantie], cédée et non exigible, cela n’entrave pas l’obligation de paiement de la banque » (pièce n°23: jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 10 septembre 2014) ;

— la délégation de créances opérée par la société P Q ne saurait, en conséquence, constituer un motif d’irrégularité de la mise en 'uvre de la garantie autonome par la société E.

Elle ajoute que :

— la cour notera qu’il n’appartenait pas à la banque E de justifier l’appel en garantie fait par la société X K. ; qu’en outre, malgré ses élucubrations et

accusations à l’encontre des sociétés Jacob Safra et X K, le liquidateur n’a jamais agi contre elles, ou à tout le moins, ne les a jamais attraites dans la présente procédure ; qu’en réalité, M. A tente, via la présente procédure, d’imputer à la société E les fautes qu’il reproche à ces sociétés ; que, cependant, en matière de garantie autonome, la banque ne peut refuser ou retarder l’exécution de son obligation et ce, a fortiori, lorsque la garantie autonome est stipulée à première demande !

— en effet, l’appel de la garantie est discrétionnaire et la garantie à première demande doit obligatoirement être payée dès la première réquisition dès lors qu’elle a été formulée pendant la période d’efficacité prévue au contrat et qu’elle n’est pas manifestement abusive ;

— ainsi, des auteurs relèvent que, dans cette hypothèse, « le garant et, à travers lui, le donneur d’ordre s’en remettent totalement à la bonne foi du bénéficiaire, sous la réserve d’un hypothétique recours contre celui-ci en cas d’appel injustifié. » (JCL. Fasc. 10 – Garantie autonome, n°59) ;

— cependant, la Cour de cassation a considéré que le donneur d’ordre ne saurait s’opposer au paiement du garant en invoquant le caractère injustifié de l’appel de la garantie par le bénéficiaire, cet argument étant voué à l’échec (Com., 19 mai 1992, n°90-16784) ;

— par opposition aux garanties autonomes classiques, notamment documentaires, la garantie à première demande implique un paiement par le garant dès la première demande ;

— n’étant tenue de procéder à aucune vérification, la société E a donc légitimement fait droit à la demande en paiement présentée par le bénéficiaire de la garantie ;

— c’est tout aussi légitimement que la société E, garante de la société P Q, seule véritable débitrice, a procédé au remboursement de sa garantie ainsi mise en 'uvre, par acte du même jour, au moyen d’un prélèvement sur un compte ouvert au nom de la société P Q en ses livres ;

— le paiement opéré par la société E sur le compte désigné par sa cliente, concomitamment à la mise en jeu de sa garantie à première demande ne relevait donc que de l’exécution régulière de la convention de garantie à première demande ;

— en outre, critiquer le paiement opéré par elle en invoquant sa proximité avec le dépôt de la déclaration de cessation des paiements et l’ouverture corrélative du redressement judiciaire de la société P Q est totalement hors de propos et révèle, s’il en était encore besoin, la vacuité des arguments de M^e H A ;

— de surcroît, aux termes de ses dernières conclusions, celui-ci lui reproche de ne pas avoir justifié à quel titre sa société mère a appelé la garantie à première demande ;

— la cour constatera cependant que le liquidateur s’efforce de solliciter la nullité du paiement effectué en exécution de la garantie à première demande aux fins d’obtenir de la société E le remboursement intégral alors même que celle-ci n’était que l’exécutant de cette garantie et qu’il n’a jamais cherché à mettre en cause les autres parties de la garantie à première demande et notamment la société X K, bénéficiaire ayant formé l’appel en garantie.

*****

1 – Au préalable, la cour s’étonne que le liquidateur puise écrire, page 27 de ses conclusions, que 'la somme de 2 200 000 euros qui figurait sur son compte n’a jamais fait l’objet d’un séquestre ou d’un nantissement et faisait donc partie intégrante de son

patrimoine', alors que figure (pièce n°30) au dossier de la banque la convention passée le 9 janvier 2004 ente P Q et Safra France, dûment signée et enregistrée.

1 – La N A ne demande pas l’annulation de la constitution du nantissement du compte de dépôt à terme, effectuée par P Q, puisqu’elle date du 9 janvier 2004, soit avant la date de l’état de cessation des paiements.

Elle le précise d’ailleurs expressément, puisque, en observation préliminaire des paragraphes de ses conclusions relatives à cette demande, elle écrit que 'l’acte dont la nullité est sollicitée est le paiement par P Q de la somme de 2 200 000 euros par le débit de son compte au profit de E, paiement intervenu le 8 novembre 2005", et souligne ensuite (page 28) que 'c’est le paiement qui est contesté, lequel résulte de l’appréhension de la somme de 2 200 000 euros présente sur le compte ouvert dans les livres de E'.

2 – Il importe de souligner qu’aux termes du texte en cause les actes susceptibles d’être déclarés nuls sont ceux qui 'auront été faits par le débiteur depuis la date de cessation des paiements', ce qui signifie que la première condition prévue par ce texte est celle relative à l’auteur de l’acte litigieux.

Or, à cette date, P horizon n’a fait elle-même aucun acte au sens du texte visé :

' le paiement fait à la banque Jacob Safra Genève en exécution de la garantie à première demande l’a été par le garant, la banque E elle-même, sur ses fonds propres, et n’est d’ailleurs pas visé par le liquidateur judiciaire, puisqu’il cite 'le débit du compte (de dépôt à terme) au profit de E',

— l’article 2071 ancien du code civil, alors applicable (puisqu’abrogé par l’Ordonnance du 23 mars 2006) précisait que le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette,

— la convention de nantissement du 9 janvier 2004 visait d’ailleurs les articles 2073 et suivants (anciens) du code civil, et spécialement l’article 2078, ce dont il résulte que la banque avait ainsi le droit de se faire payer sur les fonds bloqués sur ce compte de dépôt à terme,

' les fonds déposés sur le compte de dépôt à terme étaient indisponibles pour P Q, qui s’en était ainsi dépossédée dès le 9 janvier, et ils ont été appréhendés par la banque, en exécution pure et simple du nantissement,

— P Q a été informée de la mise en oeuvre de cette opération, et 'mise devant le fait accompli'.

La première condition prévue par le texte n’étant pas remplie, il est inutile de vérifier si le 'paiement du 8 novembre 2005" correspond à l’une des quatre catégories citées par le liquidateur ou de répondre aux autres moyens évoqués par les parties, étant en outre observé que le liquidateur a multiplié à loisir des moyens ou arguments portant sur des opérations distinctes de celle-ci ou visant à remettre en cause la mise en oeuvre de la

garantie à première demande, nonobstant les spécificités d’un tel engagement.

Sur la demande au titre de l’article L. 621-108 ancien du code de commerce

¤ Le liquidateur soutient que le jugement sera, en tout état de cause, confirmé en ce que le tribunal a prononcé la nullité de ce paiement par application des dispositions de l’article L.621-108 ancien du code de commerce, puisque c’est précisément parce qu’elle avait connaissance de l’état de cessation des paiements de la société P Q et de l’ouverture imminente d’une procédure collective, que la banque a obtenu le paiement de cette somme de 2 200 000 euros en la débitant du compte ouvert dans ses livres ; que E ne peut sérieusement prétendre n’avoir pas eu connaissance de l’état de cessation des paiements au motif que, si tel avait été le cas, elle n’aurait pas consenti un prêt de 3 500 000 euros à la société P Q dans le cadre de l’opération Marmara ; que c’est précisément parce qu’elle avait connaissance de l’état de cessation des paiements, qu’elle a consenti ce prêt dans les conditions qui ont été précédemment rappelées et obtenu une garantie de même montant de la part de la société XL Airways qu’elle a, par suite, mis à exécution.

Il invite la cour à faire comme le tribunal et à se rapporter, à cet égard, aux termes du jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris en date du 27 octobre 2009 et de l’arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 20 octobre 2011, décisions précitées.

Il estime que les premiers juges ont parfaitement caractérisé la connaissance par la banque de l’état de cessation des paiements de la société P Q et que la banque ne peut sérieusement contester à nouveau ce point devant la cour, ni plus sérieusement prétendre que les conditions de mise en 'uvre du régime des nullités facultatives ne seraient pas réunies ; qu’il est à nouveau nécessaire de rappeler, ce que la E feint de ne pas comprendre, que l’acte dont la nullité est sollicitée est le paiement par la société P Q de la somme de 2 200 000 euros effectué au profit de sa banque en date du 8 novembre 2005.

Selon lui, il est donc constant qu’est intervenu :

— un acte spécifique : le paiement par la société P Q de cette somme de 2 200 000 euros au profit de la société E, sans qu’il soit aucunement justifié que cette somme a, in fine, été versée à la Société X K ;

— après la date de cessation des paiements, puisque le paiement a été effectué le 8 novembre 2005 ;

— en parfaite connaissance par la société E de l’état de cessation des paiements de la société P Q.

Il ajoute que E ne peut pas plus soutenir que le paiement n’est pas intervenu pour régler une dette échue en prétendant n’avoir disposé d’aucune créance sur la société P Q, au titre de la garantie à première demande, alors qu’elle indique en page 16 de ses conclusions que la mise en 'uvre de la garantie à première demande a fait naître à son profit « (…) une créance de remboursement, immédiatement échue (..)» ; et alors qu’elle a par ailleurs bien bénéficié de la somme versée par la société P Q.

¤ La société E expose que le paiement critiqué a été réalisé en exécution de la garantie à première demande constituée avant la date de cessation des paiements ; que ce paiement n’est que la conséquence directe et exclusive de la mise en 'uvre de la garantie à première demande consentie par P Q à la société X K avant sa défaillance et avant même la date de cessation des paiements ; que, s’il n’est pas contesté que ledit paiement a été réalisé au cours de la période suspecte, il n’en demeure pas moins qu’il a été opéré en contrepartie de l’avance faite par E à la société

X K en application de la garantie à première demande et donc de l’autorisation

expresse qui lui a été donnée par la société P Q de débiter immédiatement ses comptes du montant correspondant ; que le paiement critiqué est donc intimement lié à la garantie à première demande puisqu’il n’en constitue que la stricte exécution.

Elle souligne qu’il est, à cet égard, surprenant de constater que dans le cadre de sa démonstration relative aux nullités de droit, la N A s’efforce d’obtenir la nullité du paiement démontrant la nullité de la garantie à première demande en elle-même tandis que s’agissant des nullités facultatives il s’évertue à distinguer les deux, alors que, comme il a été précédemment indiqué, la garantie à première demande a été consentie avant la date de cessation des paiements et n’est donc pas susceptible d’être annulée sur le fondement des nullités de la période suspecte de même que les paiements effectués en exécution de celle-ci ; qu’en effet, la Cour de cassation considère, notamment, que la créance de recours du garant contre le donneur d’ordre prend naissance à la date à laquelle l’engagement à première demande autonome avait été souscrit (Com. 19 décembre 2006, n°05-13461). ; que, 'de plus, la société E n’était pas le bénéficiaire final du paiement’ ; qu’en effet, E n’a fait qu’exécuter la garantie à première demande selon les termes édictés par P Q en : 1°, réglant la société X K, bénéficiaire, après son appel en garantie au moyen d’une avance faite sur ses fonds propres, 2°, débitant les comptes de la société P Q du montant correspondant ; qu’ainsi, le paiement opéré n’avait que vocation à régulariser l’exécution de la garantie à première demande dont seule P Q constituait le débiteur et non E, seulement chargée d’en opérer et d’en garantir l’exécution.

Elle explique qu’a fortiori, dans son jugement du 10 septembre 2014, le tribunal a bien reconnu l’existence d’une véritable obligation de paiement pour la banque actionnée en mise en 'uvre d’une garantie autonome et a, à ce titre, considéré que la mise en 'uvre de la garantie par la société E avait été régulière (pièce n°23: jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 10 septembre 2014).

Elle estime que la cour constatera, à cet égard, l’acharnement procédural dont fait preuve le liquidateur à son encontre, puisqu’il ne procède que par affirmations dénuées de tout élément probatoire et n’a jamais cherché à se retourner à l’encontre de la société X K, bénéficiaire du paiement critiqué, à qui il n’a jamais réclamé le remboursement de la moindre somme ; qu’en tout état de cause, les sommes versées n’étaient plus comprises dans l’actif de la procédure collective de sorte que le paiement ne saurait être annulé sur le fondement des nullités de la période suspecte ; que la constitution d’une garantie à première demande implique que les sommes affectées en garantie soient bloquées dans les livres de la banque qui les séquestre jusqu’à la demande de mise en 'uvre de la garantie ou sa caducité ; que, dans une telle hypothèse, la jurisprudence considère qu’un paiement effectué par le séquestre étant un paiement de sommes n’appartenant plus au débiteur dès la constitution du séquestre, les conditions de l’application de l’article L.621-108 du code de commerce ne peuvent être réunies, ce texte n’intéressant que les paiements effectués à partir du patrimoine du débiteur (CA. Paris, 25 novembre 1997, G com. 1999, 23 note Convert) ; qu’en

l’espèce, la garantie à première demande a été constituée le 26 février 2004 et que les sommes affectées en garantie étaient donc bloquées depuis cette date, soit avant la date de cessation des paiements.

Elle insiste sur le fait que le paiement critiqué n’a donc pas été opéré par la société E au moyen de fonds inclus dans l’actif de la société P Q mais bien uniquement

des fonds que celle-ci avait elle-même affectés en garantie et qui étaient sortis de son

patrimoine ; que l’article L.621-108 du code de commerce ne trouve, par voie de conséquence, pas à s’appliquer faute de réunion des conditions légales requises ; que le tribunal s’est, en effet, simplement contenté de relever la prétendue connaissance de l’état de cessation des paiements de la société P Q par la société E.

Elle développe ensuite son argumentation sur l’absence de connaissance par elle d’un état de cessation des paiements de la société P Q et sur les diligences ou investigations incombant – ou non – au banquier dispensateur de crédits (précédemment exposée par la cour pour l’opération du 20 juin 2005).

*****

1 – La demande fondée sur ce texte ne peut prospérer, car, selon la jurisprudence applicable à ces dispositions antérieures à la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, les paiements et actes visés par ce texte doivent avoir été faits par le débiteur lui-même. Or, ainsi que cela vient d’être dit, tel n’est pas le cas de l’exécution – par E – de la garantie à première demande ni de la réalisation – par elle également – du nantissement mis en place antérieurement.

2 – Si, à la faveur d’une lecture plus large du texte de l’article L. 621-108 ancien (lequel ne précise pas expressément que les paiements pour dettes échues et les actes à titre onéreux doivent avoir été réalisés par le débiteur), il devait être considéré que les paiements et actes faits par un tiers pourraient eux aussi être annulables, force serait alors de constater que, en tout état de cause, la connaissance par E de l’état de cessation des paiements d’P Q n’est pas plus caractérisée par M. A à la date du 8 novembre 2005 qu’à celle du 20 juin 2005.

Il ne vise en effet aucun fait précis, aucun élément probant de nature à prouver que la banque aurait pris conscience, à la date du 8 novembre, de l’état de cessation des paiements de sa cliente, et ses affirmations comme la référence aux motifs du jugement ne sauraient, pas plus que pour la demande concernant l’acte du 20 juin 2005, convaincre la cour.

3 – En conséquence, la cour est en mesure de constater que le liquidateur échoue à rapporter la preuve de la connaissance, le 8 novembre 2005, par la banque E, d’un état de cessation des paiements de P Q, étant souligné qu’il n’est ni établi ni même allégué que la banque ait eu connaissance, avant le commissaire aux comptes, des éléments sur lesquels ce professionnel s’est fondé pour, dans sa lettre du 9 novembre 2005, (analysée par KPMG) douter de la réalité des actifs.

Il sera dès lors débouté de sa demande à ce titre et le jugement réformé de ce chef.

Sur les frais et dépens La N A succombant en ses prétentions, elle sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Enfin, il est équitable de la condamner (ès qualités) au paiement de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles de l’appelante.

PAR CES MOTIFS, REFORME le jugement,

STATUANT à nouveau,

DEBOUTE la N A, ès qualités, de ses demandes,

CONDAMNE la N A, ès qualités, à payer à la SA Vendôme capital holding une somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la N A, ès qualités, aux dépens de première instance et d’appel, lesquels pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile par la SCP Y & C, avocats.

Le Greffier Le Président

M. M P. S