République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

TROISIEME CHAMBRE

ARRÊT DU 30/06/2022

N° de MINUTE : 21/262

N° RG 21/05597 – N° Portalis DBVT-V-B7F-T56D

Jugement (N° 20/01368) rendu le 12 octobre 2021 par le tribunal judiciaire de Lille

APPELANTS

Monsieur [U] [J]

né le [Date naissance 9] 1969 à [Localité 19]

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 14]

SA Umalis Group pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 15]

SARL Umalis Fit pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 8]

[Localité 15]

SARL Umalis Research pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 15]

Représentés par M^e Fabienne Menu, avocat au barreau de Valenciennes

INTIMÉS

Monsieur [M] [O]

né le [Date naissance 1] 1984 à [Localité 18]

de nationalité française

[Adresse 10]

[Localité 13]

Monsieur [C] [P]

né le [Date naissance 5] 1985 à [Localité 22]

de nationalité française

[Adresse 7],

[Adresse 7]

[Localité 11]

Monsieur [N] [B]

né le [Date naissance 4] 1990 à [Localité 17]

de nationalité française

[Adresse 16]

[Localité 12]

SAS EGS Portage Salarial représentée par M. [M] [O], son président

[Adresse 6]

[Localité 20]

Représentés par M^e Coraline Favrel, avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Guillaume Salomon, président de chambre

Claire Bertin, conseiller

Danielle Thébaud, conseiller

— --------------------

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Fabienne Dufossé

DÉBATS à l’audience publique du 07 avril 2022 après rapport oral de l’affaire par Guillaume Salomon

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Guillaume Salomon, président, et Fabienne Dufossé, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 4 avril 2022

EXPOSE DU LITIGE :

1. Les faits et la procédure antérieure :

M. [M] [O], M. [N] [B] et M. [C] [P] ont été salariés de la SA Umalis Group, dont M. [U] [J] est le président et qui exerce une activité de portage salarial.

Postérieurement à la rupture de leur contrat de travail et à la levée de la clause de non-concurrence par leur ancien employeur, ils ont créé la SAS EGS Portage salarial, immatriculée le 15 mars 2018 et dont M. [O] est le président.

Par actes des 16 et 17 août 2018, la société EGS Portage salarial et MM. [O], [B] et [P] ont assigné la société Umalis Group et M. [J] devant le juge des référés sur le fondement des articles 29 et suivants de la loi du 29 juillet 1881. Par ordonnance du 23 octobre 2018, le juge des référés a jugé que ces assignations étaient nulles au visa des dispositions réglementant le formalisme des actes en matière de diffamation publique.

Par acte du 27 novembre 2018, la société EGS Portage salarial et MM. [O], [B] et [P], ont assigné devant le tribunal de grande instance de Lille la société Umalis Group et M. [J], à la fois en concurrence déloyale et parasitisme, et en diffamation.

Par une série d’ordonnances sur requête, les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research ont été autorisées courant octobre 2019 à procéder à des constatations par huissiers de justice, notamment réalisées le 9 décembre 2019, aux fins d’établir l’existence de faits de concurrence déloyale qu’elles imputent à la société EGS Portage salarial.

Les sociétés Umalis Fit et Umalis Research sont intervenues volontairement à l’instance.

2. Le jugement dont appel :

Par jugement rendu le 12 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Lille a :

1- déclaré les sociétés Umalis Fit et Umalis Research recevables en leur intervention volontaire ;

2- rejeté la fin de non-recevoir soulevée par les défendeurs, tirée de la prescription de l’action en diffamation ;

3- déclaré [M] [O], [C] [P], [N] [B] et la S.A.S EGS Portage salarial, recevables à agir au titre de la diffamation ;

4- dit que la société Umalis Group, en sa qualité de directeur de publication et éditeur, et [U] [J], en sa qualité d’auteur, se sont rendus coupables de diffamation publique à l’encontre de [M] [O], la société EGS Portage salarial, [C] [P], et [N] [B] ;

En conséquence,

5- condamné la société Umalis Group et [U] [J] à supprimer les articles diffamatoires en date des 1 avril 2018, 30 juillet 2018 et 1 août 2018 et leurs rediffusions, totales ou partielles, dans un délai de 7 jours francs à compter de la signification de son jugement, et sous peine d’astreinte de 250 euros par jour de retard et par manquement passé ce délai ;

6- condamné in solidum la société Umalis Group et [U] [J] au paiement des sommes suivantes :

* à [M] [O], la somme de 12 000 euros ;

* à la société EGS Portage salarial la somme de 8 000 euros ;

* à [C] [P] la somme de 5 000 euros ;

* à [N] [B], la somme de 5 000 euros ;

à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la diffamation publique commise à leur encontre ;

7- ordonné la publication sur la page d’accueil des sites internet africatopsports.com et africatopsuccess.com, et sur le compte Twitter @CL-[J], durant 15 jours francs consécutifs, dans les 7 jours francs à compter de la signification du présent jugement, sous peine d’astreinte de 250 euros par jour de retard ou de manquement, d’un communiqué, en caractères gras, noirs, police Arial, taille 12, précédé du titre en majuscules, taille 14, Arial 'Communiqué judiciaire', le tout dans un encadré noir, sans autre mention ou commentaire, libellé ainsi : « Par jugement en date du 12 octobre 2021, le tribunal judiciaire de Lille a condamné la société Umalis Group et M. [U] [J], pour avoir publiquement diffamé MM. [M] [O], [C] [P] et [N] [B], ainsi que la société EGS Portage salarial, dans des textes initialement mis en ligne les 1er avril 2018, 30 juillet 2018 et 1 août 2018, sur les sites internet africatopsuccess.com, africatopsports.com et sur le compte Twitter @CL-[J]. » ;

8- dit n’y avoir lieu de se réserver la liquidation de l’astreinte ;

9- débouté [M] [O], la société EGS Portage salarial, [C] [P] et [N] [B] du surplus de leurs demandes au titre de la diffamation ;

10- condamné la société Umalis Group à transférer au profit de la société EGS Portage salarial des noms de domaine « egs-portage.com » « egs-portage.tech » et « egs-portage.biz », dans un délai de 10 jours francs à compter de la signification de son jugement, et sous peine d’astreinte de 250 euros par jour de retard et par manquement passé ce délai ;

11- dit n’y avoir lieu au surplus d’ordonner à la société Umalis Group et à [U] [J] de cesser toute reproduction des éléments d’identification des demandeurs (dénomination sociale, enseigne, nom commercial, marque, noms patronymiques) ;

12- condamné la société Umalis Group à payer à la société EGS Portage salarial la somme de 3 000 euros en réparation de son préjudice causé par les actes de 'cybersquattage';

13- débouté la société EGS Portage salarial de ses demandes au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaires constitués par la reproduction d’un article ;

14- débouté les demandeurs du surplus de leurs demandes ;

15- débouté les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale ;

16- condamné in solidum la société Umalis Group et [U] [J], parties succombantes, au coût des constats dressés par huissiers de justice les 23 novembre 2018 et 16 décembre 2019 ;

17- condamné in solidum la société Umalis Group et [U] [J] à payer :

* à [M] [O], la somme de 2 500 euros ;

* à la société EGS Portage salarial, la somme de 2 500 euros ;

* à [C] [P], la somme de 1 500 euros ;

* à [N] [B], la somme de 1 500 euros ;

au titre des frais irrépétibles, non compris dans les dépens exposés par ces derniers ;

18- condamné in solidum la société Umalis Group et [U] [J], parties succombantes, aux entiers dépens de l’instance ;

19- rejeté toutes demandes, fins et prétentions, plus amples ou contraires des parties ;

20- dit n’y avoir lieu au prononcé de l’exécution provisoire.

3. La déclaration d’appel :

Par déclaration du 4 novembre 2021, M. [J], la société Umalis Group, la société Umalis Fit et la société Umalis Research ont formé 2 à 7, 10, 12, 15 à 18, et 19 (en ce que leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile a été rejetée) ci-dessus.

4. Les prétentions et moyens des parties :

4.1 Aux termes de dernières conclusions notifiées le 14 mars 2022, M. [J] et les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research demandent à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions critiquées par leur déclaration d’appel et statuant à nouveau de :

— juger prescrites en application des dispositions de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 les demandes formées à l’encontre de M. [J] et de la Société Umalis Group sur le fondement de cette loi ;

— débouter MM. [O], [P] et [B], ainsi que la société EGS Portage salarial de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamner la société EGS Portage salarial à verser à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la concurrence déloyale commise, les sommes suivantes :

* à la société Umalis Group : 40 412,37 euros

* à la société Umalis fit : 81 276,17 euros

* à la société Umalis research : 4 949,85 euros

— condamner solidairement MM. [O], [P], [B] et la société EGS Portage salarial à verser à chacun de M. [J] et la société Umalis Group la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de Maître Fabienne Menu.

A l’appui de leurs prétentions, ils font valoir que :

— la notification à l’avocat préalablement constitué des intimés de l’avis de fixation à bref délai n’est pas sanctionnée par la caducité de la déclaration d’appel ;

— l’action en diffamation est prescrite :

* d’une part, le point de départ du délai de prescription trimestrielle est fixé à la date du premier acte de publication, en l’espèce celle de la première mise en ligne des articles sur internet, et non la date de la dernière mise en ligne par mention du lien hypertexte vers chacun des trois articles litigieux ; le délai était ainsi acquis le 1er juillet 2008, 30 octobre 2008, et 1er novembre 2008, soit antérieurement à l’assignation signifiée le 26 novembre 2008. Les tweets, et a fortiori les retweets, ne s’analysent pas comme une reproduction d’un texte déjà publié et ne constituent ainsi pas une publication nouvelle dudit texte. En l’espèce, ces messages ne répondent pas aux exigences jurisprudentielles pour qualifier une nouvelle publication, dès lors qu’ils ne s’inscrivent pas dans un contexte éditorial nouveau et qu’il n’y a pas d’identité entre l’auteur du tweet / retweet et l’auteur des articles litigieux.

* d’autre part, aucun acte interruptif du délai spécifique de prescription n’est intervenu. Seules les dispositions d’ordre public de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 sont applicables, de sorte que (i) l’article 2241 du code civil n’est pas applicable et que (ii) la nullité de l’assignation en référés résultant du non-respect de l’article 53 précité prive cet acte de tout effet interruptif.

— l’action en diffamation n’est pas fondée, dès lors que :

* la preuve de l’imputabilité des articles litigieux à M. [J] et à la société Umalis Group n’est pas établie : (i) la seule qualification d’éditeur par un procès-verbal d’huissier de justice n’est pas suffisante à établir une telle qualité, en l’absence de toute autre pièce en attestant ; (ii) M. [J] n’est pas l’auteur des articles litigieux, alors que la preuve d’une signature de ces articles sous de faux noms d’auteurs africains n’est pas rapportée ; à l’inverse, les sociétés de droit togolais ayant édité les articles sur leur site internet sont autonomes par rapport à la société Umalis Group, même si cette dernière en est actionnaire ; (iii) M. [J] et la société Umalis Group ne se sont pas comportés en éditeurs.

* les articles ne comportent aucune allégation ou imputation diffamatoire visant un fait précis et déterminé.

Dans le premier article, il n’est mentionné aucune infraction pénale commise par les créateurs de la société EGS Portage salarial, dès lors que seule l’indemnisation des repreneurs au titre du chômage y est rapportée, de sorte que ces termes ne portent ainsi pas atteinte à l’honneur ou à la considération de cette société ou de ses dirigeants, alors que M. [J] a lui-même procédé à l’identique lors de la création de sa propre entreprise.

Dans le deuxième article, évoquant le racisme de M. [O], aucun fait précis n’est caractérisé, s’agissant de vagues insinuations. Ayant exclusivement retweeté le message sans commentaire, le titulaire du compte @CL-[J] n’en approuve pas le contenu.

Dans le troisième article, évoquant une condamnation pénale prononcée pour abus de confiance à l’encontre de M. [Y] [W], directeur financier de la société EGS Portage salarial, le caractère public d’une telle condamnation n’interdit pas d’en faire état au titre de la liberté d’expression pour informer l’opinion publique.

— le préjudice invoqué n’est pas établi : le nombre de consultation des articles litigieux n’est pas élevé par rapport à la population française et doit être distinguée de la consultation du site lui-même, alors que ces articles n’étaient plus accessibles dès le 28 août 2018, date du procès-verbal d’huissier ayant constaté leur retrait, et que son référencement ne le place pas en première page d’une recherche Google. Aucune pièce n’est versée à l’appui de la démonstration d’un préjudice, notamment commercial, à l’égard de la société EGS Portage salarial et d’un lien de causalité avec les diffamations alléguées.

— l’action en concurrence déloyale et parasitaire n’est pas fondée, dès lors que :

* aucune faute n’est établie : la réservation de noms de domaine incluant les termes « egs-portage » le 31 mars 2018 ne résulte d’aucune man’uvre déloyale, alors que la société EGS Portage salarial s’est contenté de réserver le nom de domaine « egs-portage.fr » et exploite son site sous ce seul nom. A l’inverse, la société Umalis Group n’exploite aucun site sous l’un des noms qu’elle a acquis.

* le parasitisme implique que la victime ait réalisé des investissements et que son auteur ait profité indûment de ces investissements en se plaçant dans son sillage. La réservation par la société Umalis Group des noms de domaine n’a pas eu pour objet de profiter de la notoriété acquise ou des efforts effectués par la société EGS Portage salarial, alors qu’elle indique au contraire être la première société de portage salarial ayant été côtée en Bourse.

* l’article paru sur le site « africatopsports.com » comme étant la reproduction d’un article diffusé par la société EGS Portage salarial sur son propre site leur est étranger, ainsi que les premiers juges l’ont estimé. Outre que les éditeurs sont des tiers à l’instance, l’article n’est pas identique dans son commentaire des dispositions régissant le portage salarial, alors que le commentaire publié par la société EGS Portage salarial ne présente aucune originalité.

* aucun préjudice n’est prouvé ;

— leur action en concurrence déloyale à l’encontre de la société ESG Portage salarial et de ses dirigeants est à l’inverse fondée.

* la demande d’annulation des ordonnances sur requête est irrecevable, dès lors que ces dernières sont définitives et qu’aucune action en rétractation n’a été exercée ou n’a prospéré ; cette demande n’est en outre pas fondée au regard des critères fixés par l’article 145 du code de procédure civile.

* la concurrence déloyale résulte d’un débauchage massif de ses salariés et consultants au profit de la société EGS Portage salarial (pages 45 à 50 de ses conclusions) et d’un détournement de nombreux clients. MM. [O], [B] et [P] ont ainsi bénéficié d’une rupture conventionnelle, alors qu’ils exerçaient des postes de responsabilité et que leur départ simultané a désorganisé le bon fonctionnement du groupe. M. [O] a lui-même initié la levée des clauses de non-concurrence. Le pillage des données confidentielles de la société Umalis a été constaté par huissier de justice, et notamment la base des clients ou son modèle de contrat de prestation.

Le nombre de salariés débauchés et la durée d’embauche au sein de l’entreprise victime ne sont pas des conditions de la concurrence déloyale.

* le préjudice subi a été déterminé par l’expert-comptable des sociétés victimes.

4.2 Aux termes de conclusions notifiées le 25 mars 2022, la société EGS Portage salarial et MM. [O], [P] et [B], , demandent à la cour de :

=> confirmer le jugement critiqué en ses dispositions n°1 à 4, et 16 à 18 (y compris les dépens d’appel) et en ce qu’il a retenu le principe du droit à indemnisation ;

=> l’infirmer en ce qu’il a fixé les modalités et quantums des condamnations, et statuant à nouveau (la réformation portant sur les termes soulignés ci-dessous) :

— condamner la société Umalis Group et [U] [J] à supprimer les articles diffamatoires en date des 1 er avril 2018, 30 juillet 2018 et 1 er août 2018 et leurs rediffusions, totales ou partielles, dans un délai de 7 jours francs à compter de la signification du présent arrêt, et sous peine d’astreinte de 300 Euros par jour de retard et par manquement passé ce délai ;

— condamner in solidum la société Umalis Group et [U] [J] au paiement des sommes suivantes :

* à [M] [O], la somme de 30 000 Euros ;

* à la société EGS Portage salarial la somme de 15 000 Euros ;

* à [C] [P] la somme de 15 000 Euros ;

* à [N] [B], la somme de 15 000 Euros ;

à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la diffamation publique commise à leur encontre ;

— ordonner la publication sur la page d’accueil des sites internet africatopsports.com et africatopsuccess.com, et sur le compte Twitter @CL-[J], AfricaTopSuccess et AfricaTopSports et @Christi22917002 durant 15 jours francs consécutifs, dans les 7 jours francs à compter de la signification du présent arrêt, sous peine d’astreinte de 300 euros par jour de retard ou de manquement, d’un communiqué, en caractères gras, noirs, police Arial, taille 12, précédé du titre en majuscules, taille 14, Arial 'Communiqué judiciaire', le tout dans un encadré noir, sans autre mention ou commentaire, libellé ainsi : « Par Arrêt en date du 2022, la cour d’appel de Douai a condamné la société Umalis Group et M. [U] [J], pour avoir publiquement diffamé MM. [M] [O], [C] [P] et [N] [B], ainsi que la société EGS Portage salarial, dans des textes initialement mis en ligne les 1er avril 2018, 30 juillet 2018 et 1er août 2018, sur les sites internet africatopsuccess.com, africatopsports.com et sur le compte Twitter @CL-[J]. La Cour a ordonné la publication du présent communiqué afin de rétablir les intéressés dans leurs droits. » ;

— condamner la société Umalis Group à transférer au profit de la société EGS Portage salarial des noms de domaine « egs-portage.com » « egs-portage.tech » et « egs-portage.biz », dans un délai de 7 jours francs à compter de la signification du présent arrêt, et sous peine d’astreinte de 300 euros par jour de retard et par manquement passé ce délai ;

— condamner la société Umalis Group à payer à la société EGS Portage salarial la somme de 10 000 Euros en réparation de son préjudice causé par les actes de 'cybersquattage’ et de concurrence déloyale et parasitaire ;

=> infirmer le jugement en ce qu’il les a déboutés de leurs demandes aux fins de :

— annuler les pièces n° 55 et 56 de la société Umalis Group, car les saisies sur requêtes n’auraient pas dû être autorisées, au regard des conditions posées aux articles 145 et 493 du code de procédure civile,

— déclarer la société Umalis Group coupable de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre d’EGS Portage salarial, constitués par la reproduction d’un article

— ordonner à la société Umalis Group et à [U] [J] de cesser toute reproduction des éléments d’identification des demandeurs (dénomination sociale, enseigne, nom commercial, marque, noms patronymiques) ;

— condamner in solidum Umalis Group et M. [U] [J] au paiement de la somme de 3.000 euros à chacun des demandeurs sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la procédure d’appel.

A l’appui de prétentions, la société EGS Portable salarial et MM. [O], [P] et [B] font valoir que :

— la condamnation prononcée par les premiers juges au titre de la diffamation publique doit être confirmée. En particulier, l’insertion d’un lien hypertexte renvoyant à un écrit diffamatoire précédemment publié, caractère une reproduction, alors que l’ordonnance de référé du 23 octobre 2018 a interrompu le délai de prescription.

— le cybersquattage, résultant de la réservation, dès le 31 mars 2018 de noms de domaines comportant la mention « egs », est établi. La concurrence déloyale résulte de la création de noms de domaine incluant sa dénomination, qui n’a aucun rapport avec l’activité de la société Umalis, dans le but de créer une confusion avec son concurrent en laissant faussement croire au public qu’ils sont une déclinaison de leur concurrent ou de bloquer celui-ci dans son développement.

— un article rédigé par la société EGS Portable salarial a été intégralement reproduit (y compris un lien hypertexte comportant sa dénomination sociale) sur le site internet www.africatopsports.com sans son autorisation, dans des conditions attirant des internautes vers la société Umalis qui tire ainsi profit d’un élément de savoir-faire de son entreprise. L’article faussement signé par [K] [Z] est imputable à M. [U] [J], qui a admis être président de ce site, ainsi que l’indique la mention « author/[U] ». De même, les deux autres articles litigieux ont été rédigés par ce dernier.

— la réparation des préjudices subis doit être majorée par rapport à l’évaluation faite par les premiers juges.

— ils n’ont pas pratiqué une concurrence déloyale à l’égard de leur ancien employeur : le nombre de salariés débauchés est limité et doit s’apprécier par société, et non globalement ; la rupture conventionnelle est intervenue avec l’accord de leur

employeur ; la levée de la clause de non-concurrence est intervenue lors de leur départ effectif, selon une clause rédigée par la nouvelle responsable juridique, dès lors que leur employeur ne souhaitait pas s’acquitter de l’indemnité compensatrice d’une telle clause.

Les pièces adverses n°55 et 56 doivent être annulées, dès lors qu’elles résultent d’une saisie qui n’aurait pas dû être autorisée le 14 octobre et le 15 novembre 2019 au regard des conditions fixées par l’article 145 du code de procédure civile en matière d’ordonnance sur requête.

La désorganisation invoquée par la société Ulmatis n’est pas établie, alors que seuls 10

des 200 consultants employés chez cette dernière ont travaillé pour la société EGS Portage salarial, et ceci de nombreux mois après leur départ de la société Ulmatis. Aucun des 19 salariés mentionnés par les pièces adverses 18 à 36 n’a travaillé pour le compte de la société EGS Portage salarial.

Le contrat-type résulte d’une part des dispositions prévues par le code du travail et par la convention collective et d’autre part du savoir-faire de M. [B], qui était le juriste de la société Ulmatis et dispose de la faculté d’exploiter ainsi librement ses expériences antérieures.

Pour un plus ample exposé des moyens de chacune des parties, il y a lieu de se référer aux conclusions précitées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la diffamation :

Sur la prescription de l’action en diffamation :

Le délai de prescription trimestriel de l’action en responsabilité civile extracontractuelle engagée à raison de la diffusion sur le réseau internet d’un message, prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse applicable en vertu de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, court à compter de sa première mise en ligne, date de la manifestation du dommage allégué.

Toutefois, une nouvelle publication ou une reproduction du contenu incriminé ouvre un nouveau délai de prescription trimestrielle.

=> Sur le caractère interruptif d’une assignation en référé annulée :

L’assignation devant le juge des référés ayant été délivrée par la société EGS Portage salarial et MM. [O], [P] et [B] les 16 et 17 août 2018, il est déterminant d’analyser son caractère interruptif du délai de prescription, dès lors qu’elle est intervenue avant l’expiration du délai trimestriel ayant couru à compter des publications datées du 30 juillet 2018 (pièce EGS n°10) et du 1er août 2018 (pièce EGS n°11). La question est en revanche inopérante s’agissant de la publication datée du 1er avril 2018, dès lors que le délai trimestriel était déjà expiré lorsque cette assignation a été délivrée (pièce EGS n°9).

À cet égard, alors que l’article 2241 alinéa 1, du code civil dispose que la demande formée devant le juge des référés interrompt le délai de prescription, son alinéa 2 précise qu’il en est de même « lorsque l’acte de saisine de la juridiction en annulé par l’effet d’un vice de procédure ».

En l’espèce, l’assignation des 16 et 17 août 2018 a été annulée par le juge des référés pour violation des dispositions de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, à défaut d’avoir précisément indiqué le texte de loi applicable à la poursuite, de sorte qu’une telle annulation résulte d’un tel vice de procédure affectant cet acte introductif d’instance.

Il en résulte que cette assignation s’analyse comme un acte ayant valablement interrompu la prescription à compter des 16 et 17 août 2018. En application de l’article 2242 du code civil, les effets d’une telle interruption se sont en outre produits jusqu’à l’extinction de l’instance, de sorte qu’une telle assignation a fait en définitive courir un nouveau délai trimestriel de prescription à compter de l’ordonnance ayant prononcé cette nullité. A l’inverse, les dispositions de l’article 2243 du code civil, selon lesquelles l’effet interruptif de prescription est non avenu lorsque la demande est définitivement rejetée, ne sont pas applicables à cette hypothèse spécifiquement prévue par l’article 2241 précité, dès lors qu’un tel non-avenu ne peut résulter que d’un fin de non-recevoir ou d’une défense au fond, et non d’un vice de procédure affectant l’acte de saisine.

Enfin, l’assignation au fond devant le tribunal de grande instance de Lille a été délivrée les 26 et 27 novembre 2018, de sorte que ce nouvel acte interruptif est lui-même intervenu avant l’expiration du délai trimestriel ayant couru à compter du 23 octobre 2018.

Le jugement ayant déclaré recevable l’action en diffamation visant les publications datées du 30 juillet 2018 et du 1er août 2018 est par conséquent confirmé, sans qu’il soit nécessaire à leur égard de rechercher le caractère interruptif d’un tweet ou d’un retweet sur le cours de la prescription.

=> Sur l’existence d’une nouvelle publication ou d’une reproduction du contenu incriminé par la publication du 1er avril 2018 :

MM. [O], [B], [P] et la société EGS Portage salarial font valoir qu’un hyperlien vers la publication initiale du 1er avril 2018 dans un tweet publié le 7 août 2018 sur les comptes @CL-[J] et @AfricaTopSuccess constitue une nouvelle publication du contenu incriminé vers lequel renvoie cet hyperlien.

Interrogée pour savoir si « l’insertion, dans un article mis en ligne sur un site internet, d’un lien hypertexte permettant d’accéder directement à un contenu déjà diffusé, constitue […] un nouvel acte de publication du texte initial faisant à nouveau courir le délai de la prescription trimestrielle prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 », la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu à avis (avis du 26 mai 2014, n° 14-70.004, Bull. crim. 2014, n° 3), estimant que « la demande (') suppose un examen des circonstances de l’espèce, notamment de la nature du lien posé et de l’identité de l’auteur de l’article, comme de son intention de mettre à nouveau le document incriminé à la disposition des utilisateurs ».

La chambre criminelle de la Cour de cassation a ultérieurement jugé que « toute reproduction, dans un écrit rendu public, d’un texte déjà publié, est constitutive d’une

publication nouvelle dudit texte, qui fait courir un nouveau délai de prescription ; que l’insertion, sur internet, par l’auteur d’un écrit, d’un lien hypertexte renvoyant directement audit écrit, précédemment publié, caractérise une telle reproduction » (Crim., 2 novembre 2016, pourvoi n 15-87.163, Bull. crim. 2016, n ° 283), précisant que « le texte incriminé avait été rendu à nouveau accessible par son auteur au moyen d’un lien hypertexte, y renvoyant directement, inséré dans un contexte éditorial nouveau ».

Enfin, dans l’hypothèse distincte où l’hyperlien est publié sur un site externe par une autre personne que l’auteur de la publication à laquelle il renvoie directement, un tel lien constitue une reproduction de cette publication, qui fait courir un nouveau délai de prescription (Crim., 1er sept. 2020 , n° 19-84.505).

En l’espèce, l’hyperlien est à la fois profond, en ce qu’il renvoie directement au contenu incriminé, et externe, en ce qu’il renvoie à un site internet, qui constitue un support distinct du compte Twitter sur lequel cet hyperlien a été mentionné.

** Concernant l’hyperlien figurant dans le tweet publié par le compte @CL-[J] :

L’auteur de l’insertion de cet hyperlien est également l’auteur principal des propos auxquels mène ce lien, dès lors que :

— d’une part, le site http://africatopsuccess.com sur lequel a paru l’article publié le 1er avril 2018 est édité par la société Umalis Group, ainsi qu’il résulte du procès-verbal de constat d’huissier qu’elle a fait elle-même établir le 28 août 2018 et dont résulte l’aveu d’une telle qualité (pièce EGS n°26).

Cette qualité d’éditeur des deux sites internet litigieux est confirmée par :

* un article de presse diffusé sur le site http://businesswire.com qui rapporte qu’ « en juin 2014, Umalis Group [et la holding du groupe] ont acheté à M. [G] [A] deux des premiers médias en ligne africains : africatopsport.com et africatopsuccess.com » (pièce EGS 3/3). Cette information est conforme à la mention figurant sur le compte Linkedin de M. [J], selon laquelle il a racheté à M. [A] la société togolaise Africa Top sport, éditrice des deux sites sur lesquels ont été publiés les articles litigieux.

* une idenfication de la société Umalis Group comme ayant enregistré le nom de domaine africatopsuccess.com le 17 janvier 2014 (pièce EGS 4/1), ainsi que africatopsport.com le 4 avril 2012 (pièce EGS 4/3).

* la mention figurant sur le propre compte Twitter de M. [J],confirmant qu’il est le président de ces deux sociétés africaines.

En application de la responsabilité en cascade que prévoit l’article 42 de la loi du 29 juillet 1881, les poursuites visent d’abord les éditeurs de la publication, avant les auteurs ayant rédigé l’écrit litigieux, lesquels peuvent également être poursuivis parallèlement à l’éditeur.

En l’espèce, la société EGS Portage salarial et MM. [O], [B] et [P] invoquent une telle qualité d’éditeur pour solliciter la réparation par la société Umalis Group d’un préjudice né des articles litigieux.

— d’autre part, M. [J] est identifiable comme l’auteur de l’article litigieux : à cet égard, si l’article publié le 1er avril 2018 est formellement signé « [K] [Z] », il comporte également, accolé à ce patromyne d’une personne elle-même non identifiée, un lien vers une Url « https://africatopsuccess.com/author/[U] » dont les premiers juges ont valablement déduit que l’article litigieux avait été rédigé par M. [U] [J], dès lors qu’une telle déduction est confortée par la mise en valeur du profil personnel Linkedin de ce dernier dans le même article et par la présence d’une photographie de M. [J] sous la page du site correspondant à « [K] [Z] ».

— enfin, M. [J] ne conteste pas être titulaire du compte Twitter @CL-[J], alors que les informations tant personnelles que professionnelles et les images y figurant confirment qu’il s’agit du « profil » de ce dernier.

Il résulte d’une telle identité entre l’auteur de l’article litigieux et le titulaire du compte Twitter l’ayant relayé par hyperlien que l’insertion de cet hyperlien ne constitue pas une nouvelle publication de la publication initiale.

Le tweet paru le 7 août 2018 sur le compte @CL-[J] dont M. [J] est l’éditeur n’a par conséquent fait courir aucun nouveau délai de prescription.

** Concernant l’hyperlien figurant dans le tweet publié par le compte @AfricaTopSuccess :

En revanche, la société EGS Portage salarial et MM. [B], [O] et [P] ne produisent aucun élément établissant de façon certaine l’identité du titulaire du compte @AfricaTopSuccess, alors que la seule utilisation dans la dénomination d’un compte Twitter du nom d’une société existante ne suffit pas à établir qu’elle en soit titulaire.

Il en résulte qu’il n’existe pas d’identité établie entre l’éditeur du site ayant publié l’article initial et l’auteur du tweet daté du 7 août 2018.

Si l’insertion dans ce tweet d’un hyperlien vers l’article litigieux s’analyse ainsi comme une reproduction de l’article paru le 1er avril 2018, ayant fait courir un nouveau délai de prescription régulièrement interrompu par l’assignation en référé, puis celle au fond, il n’en demeure pas moins qu’un tel tweet ne peut être valablement imputé à l’un des appelants. Le jugement ayant retenu la responsabilité tant de M. [J] que de la société Umalis Group au titre d’une diffamation résultant de l’article diffusé le 1er avril 2018 est par conséquent infirmé.

Sur l’imputabilité des contenus incriminés :

Au regard des développements précédents, il n’y a lieu de rechercher le caractère diffamatoire des écrits litigieux qu’en ce qui concerne les articles diffusés le 31 juillet et le 1er août 2018, qui sont signés « [T] [E] » ou « [T] [E] » établi à [Localité 21] au Togo.

Outre que la similitude de style et la proximité temporelle avec l’article diffusé le 1er avril 2018 qu’ont relevé les premiers juges ne résultent pas des faits eux-mêmes (écoulement de plusieurs mois depuis avril 2018, parution sur un site distinct, disparition d’une bienveillance affichée dans l’article publié en avril 2018 insistant sur l’appréciation positive que porte personnellement M. [J] sur la création de la société EGS portage salarial, à l’inverse des deux derniers articles ne comportant pas ces caractéristiques), elle ne suffit pas à imputer ces deux articles à M. [J] en qualité d’auteur de ces écrits, notamment à défaut de toute mention contredisant l’identité affichée de leur auteur.

Par conséquent, seule la responsabilité civile de la société Umalis Group est susceptible d’être engagée au titre d’une diffamation résultant de ces deux publications, en sa qualité d’éditrice des sites dans lesquels ont été initialement diffusés les propos litigieux.

Sur l’existence d’un contenu diffamatoire :

L’élément matériel de la di’amation est constitué lorsque trois conditions cumulatives citées à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sont réunies, à savoir l’allégation ou l’imputation d’un fait précis et attentatoire à l’honneur ou à la considération.

La diffamation est en revanche réputée avoir été commise de mauvaise foi, à charge pour celui qui est poursuivi de ce chef d’établir sa bonne foi pour s’exonérer de sa responsabilité.

** S’agissant de l’article publié le 30 juillet 2018 :

La cour adopte à cet égard la motivation des premiers juges pour considérer que la diffamation est valablement constituée par un tel article mettant en perspective un racisme attribué à M. [O], alors que la société EGS Portage salarial est elle-même associée à l’image négative ainsi fournie de son dirigeant.

La référence précise à des consultants maghrébins et togolais qui auraient été écartés par la société EGS Portage salarial ne repose notamment sur aucun élément permettant d’en discuter la réalité, alors que l’appartenance de M. [O] à l’extrême-droite ne repose sur aucun élément.

Cet article a été relayé sur le compte @CL-[J].

** s’agissant de l’article publié le 1er août 2018 :

De même, il convient d’adopter la motivation par laquelle les premiers juges ont apprécié les éléments intrinsèques et extrinsèques au support en cause, pour retenir le caractère dépréciatif des allégations précises d’abus de confiance diffusée à l’encontre de M. [Y] [W], présenté comme le futur directeur financier que M. [O] s’apprêterait à recruter au sein de la société EGS portage salarial en toute connaissance de cause et pour satisfaire un lien amical, qui insinuent la volonté de la direction et de la société d’embaucher une personne malhonnête au détriment des intérêts des salariés portés par cette entreprise.

Cet article a été relayé sur le compte @CL-[J].

Pour chacun de ces articles litigieux, outre que la qualité de journaliste de leur rédacteur ne résulte d’aucune mention intrinsèque, la société Umalis Group n’invoque elle-même pas la liberté d’expression dont bénéficierait un tel professionnel dans son exercice professionnel, qui trouverait en tout état de cause ses limites au regard de l’absence d’investigations ou de vérifications sérieuses s’imposant à un tel professionnel.

Sur le tweet ou retweet de l’hyperlien vers les deux articles diffamatoires :

Il résulte de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, arrêt du 4 décembre 2018, Magyar Jeti Zrt c. Hongrie, n° 11257/16), que les liens hypertextes contribuent au bon fonctionnement du réseau internet, en rendant les très nombreuses informations qu’il contient aisément accessibles, de sorte que, pour apprécier si l’auteur d’un tel lien, qui renvoie à un contenu susceptible d’être diffamatoire, peut voir sa responsabilité engagée en raison de la nouvelle publication de ce contenu à laquelle il procède, les juges doivent examiner en particulier si l’auteur du lien a approuvé le contenu litigieux, l’a seulement repris ou s’est contenté de créer un lien, sans reprendre ni approuver ledit contenu, s’il savait ou était raisonnablement censé savoir que le contenu litigieux était diffamatoire et s’il a agi de bonne foi (point 77 de l’arrêt cité).

Un tel examen concerne des éléments extrinsèques au contenu incriminé, de la nature de ceux dont la Cour de cassation juge qu’il appartient aux juges de les prendre en compte pour apprécier le sens et la portée des propos poursuivis comme diffamatoires, au sens de l’article 29 alinéa 1er, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (Crim., 27 juillet 1982, pourvoi n° 81-90.901, Bull. crim. 1982, n° 199, rejet ; Crim., 11 décembre 2018, pourvoi n° 17-84.899, Bull. crim. 2018, n° 214, cassation).

En l’espèce, étant d’abord rappelé que M. [J] n’est pas journaliste, la cour estime

que :

— le caractère répétitif d’un tel renvoi via Twitter vers les publications issues d’un site internet dont est éditrice la société Umalis Group qu’il dirige, implique d’une part un acharnement à l’encontre de M. [O] et de la société EGS Portage salarial et caractérise une adhésion au contenu de ces articles sans qu’il soit nécessaire d’y adjoindre en l’espèce un commentaire personnel.

— d’autre part, les tweets litigieux ne se limitent pas à la mention d’un hyperlien, mais comportent des textes directement extraits des articles auxquels ils renvoient : ainsi, alors que la photographie de M. [Y] [W] figure sur le tweet du 1er août 2018 par lequel M. [J] relaie l’article du même jour, via le compte @Africatopsports, il apparaît dans ce tweet un extrait correspondant au début de l’article diffamatoire : « [Y] [W], nouveau directeur financier de EGS ' La société de courtage de [Localité 20], ESG Portage et son président, [M] [O] aurait l’intention d’embaucher comme directeur financier [Y] [W] … ». De même, le retweet par [U] [J] de l’article mettant en cause M. [O] pour racisme comporte également un texte extrait de l’article diffamatoire du 31 juillet 2018, en indiquant « soupçons de racisme dans le portage salarial, Jul… Le président de la société lilloise, EGS Portage a été mis en cause récemment par plusieurs consultants maghrébins et un togolais qui se seraient vu refuser un … ». Une telle reprise partielle des textes incriminés implique que M. [J] n’ignorait pas le contenu des articles auxquels ses tweets renvoyaient, alors qu’il en est à l’inverse manifestement informé à travers leur diffusion sur un site acquis par sa propre société. Elle incite en outre les abonnés du compte CL-[J] à rechercher l’information partiellement diffusée et à assurer à leur tour une telle diffusion, qui est particulièrement favorisée par la rapidité et la simplicité d’emploi d’un tel réseau social.

— enfin, le climat d’hostilité manifestée par la société Umalis Group et M. [J] à l’égard de ses anciens salariés et de la récente création de leur société EGS Portage salarial, intervenue quelques mois plus tôt, permet de caractériser la mauvaise foi de l’auteur de ces tweets, dont la volonté d’alimenter et d’amplifier la publicité donnée à la diffusion initiale des deux articles parus dans son propre site d’information en ligne est ainsi démontrée.

Dans ces conditions, s’il n’est pas établi que M. [J] soit l’auteur direct des articles diffamatoires litigieux, sa responsabilité civile est en revanche personnellement engagée comme éditeur de son propre compte Twitter, outre la circonstance qu’il est en outre l’auteur de ces messages qu’il a lui-même diffusés sur ce compte Twitter, alors que ces tweets s’analysent comme une reproduction des propos diffamatoires tenus à l’encontre de M. [O] et de la société EGS Portage salarial auxquels il adhère.

Sur la réparation des préjudices subis :

MM. [P] et [B] étant exclusivement cités dans l’article publié le 1er avril 2018, ils ne prouvent pas l’existence d’un préjudice personnel qui résulterait à leur égard des propos diffamatoires diffusés par les articles publiés les 31 juillet et 1er août 2018, en leur seule qualité de membres fondateurs de la société EGS portage salarial. L’imputation des faits diffamatoires concerne exclusivement M. [O] et la société qu’il préside.

Le jugement ayant condamné la société Umalis Group à les indemniser de ce chef est par conséquent infirmé sur ce point.

S’agissant de l’évaluation du préjudice respectivement subi par la société EGS portage salarial et M. [O], au titre de l’atteinte à leur image et à leur réputation résultant des deux dernières parutions litigieuses, la cour prend en compte le nombre important de consultations mensuelles des sites litigieux au cours de la période de diffusion des articles litigieux, et la qualité de leur référencement dans le moteur de recherche Google et sur Twitter pour fixer son indemnisation à la somme de 15 000 euros au profit de M. [O] et de 10 000 euros au profit de la société EGS Portage salarial. Le quantum des indemnisations fixées à ce titre par le jugement critiqué est par conséquent infirmé.

La publication d’un communiqué judiciaire sur la page d’accueil du seul site internet www.africatopsports.com est enfin de nature à assurer la réparation intégrale du préjudice d’image subi par la société EGS portage salarial, selon les modalités visées au dispositif du présent arrêt, pour rétablir les victimes dans leur honneur à l’égard du public ayant pu accéder au contenu diffamatoire que ces sites ont diffusé. Le jugement n’étant pas assorti de l’exécution provisoire, le point de départ de l’astreinte sera fixée par référence à la date de délibéré du présent arrêt. Une telle évolution nécessite de statuer sur ce chef du jugement critiqué par disposition nouvelle.

En revanche, aucun communiqué judiciaire n’a vocation à intervenir sur le site www.africatopsuccess.com sur lequel n’ont pas paru les articles diffamatoires. Enfin, aucun élément ne justifie d’ordonner une telle publication sur un compte Twitter @Christi22917002, sur lequel aucune information n’est produite, alors que seul le compte Twitter @CL-[J] a renvoyé par hyperlien aux articles incriminés.

Sur le « cybersquattage » résultant de l’enregistrement de noms de domaines par la société Umalis group :

La société EGS portage salarial établit valablement que :

— dès le 31 mars 2018, soit une quinzaine de jours après qu’elle a été inscrite au registre du commerce et des sociétés, les noms de domaine « egs-portage.com », egs-portage.tech » et « egs-portage.biz » ont été réservés par la société Umalis Group, circonstance qu’en outre cette dernière ne conteste pas ;

— une telle réservation ne correspond à aucun besoin légitime de la société Umalis group, qui dispose d’une part de ses propres noms de domaine et qui ne justifie pas d’autre part avoir vocation à utiliser les initiales EGS dans le cadre de sa propre activité sur internet ;

— cette réservation bloque en revanche l’accès à de tels noms de domaines et lui interdit ainsi d’étendre au-delà du seul nom de domaine « egs-portage.fr » qu’elle utilise actuellement, son déploiement sur internet. Une telle réservation est de nature à la contraindre à en solliciter le rachat, étant observé que ces initiales constituent à son égard un signe distinctif et renvoient directement à sa dénomination sociale. La réservation d’un nom de domaine impliquant enfin la faculté du réservant d’en faire usage ou d’en disposer, la société EGS portage salarial invoque valablement un préjudice exempt de tout caractère hypothétique et constitué par un risque de confusion avec sa propre activité, qui résulterait d’un tel usage de ces noms de domaines par la société Umalis Group sur internet, alors qu’elles exercent une même activité de portage salarial.

Au visa de l’article 1240 du code civil, la société EGS portage salarial sollicite ainsi valablement la réparation d’un tel préjudice résultant de la faute commise par la société Umalis Group que constitue un tel enregistrement abusif d’une série de noms de domaine.

Le transfert par la société Umalis Group de ces noms de domaine à la société EGS portage salarial, ordonné par les premiers juges, est d’une part confirmé et s’effectuera selon les modalités visées au dispositif du présent arrêt. A nouveau, le jugement n’étant pas assorti de l’exécution provisoire, le point de départ de l’astreinte sera fixée par référence à la date de délibéré du présent arrêt. Une telle évolution nécessite de statuer sur ce chef du jugement critiqué par disposition nouvelle.

D’autre part, la réparation intégrale du préjudice né de ces faits de concurrence déloyale justifie la condamnation de la société Umalis Group à payer à la société EGS portage salarial la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts, de sorte que le quantum de 3 000 euros retenus par les premiers juges à ce titre est infirmé.

Sur la reproduction par la société Umalis group d’un article publié par la société EGS portage salarial :

L’action en parasitisme, fondée sur l’article 1240 du code civil, implique l’existence d’une faute commise par une personne au préjudice d’un tiers et peut être mise en 'uvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties, dès lors que l’auteur se place dans le sillage de la victime en profitant indûment de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements.

La société EGS portage salarial a rédigé sur la page https://egs.portage.fr/legislation-en-portage-salarial/ un article intitulé « la législation en portage salarial – explications ».

Dans un article publié le 13 août 2018 sur le site internet www.africatopsports.com, la société Umalis Group a certes procédé à une reproduction quasi-servile des termes de cet article, tout en y mentionnant un hyperlien vers l’article rédigé sur le site de la société EGS portage salarial et en substituant sa dénomination sociale à celle de son concurrent dans le corps du texte. Un tel article constitue à cet égard un accaparement du travail réalisé par la société EGS portage salarial.

Pour autant, l’article mis en ligne par la société EGS portage salarial se contente d’une part de retracer essentiellement l’évolution législative et réglementaire de ce secteur d’activité, sans s’y livrer à une analyse technique impliquant l’utilisation d’un savoir-faire spécifique. À cet égard, la société EGS portage salarial n’établit ainsi pas l’originalité des termes ainsi copiés ou l’exploitation par un tiers d’un savoir-faire particulier résultant d’une étude approfondie qu’elle aurait mené pour rédiger l’article litigieux.

D’autre part, la copie ne s’étend pas à l’ensemble du site publié par la société EGS portage salarial dont la conception et le développement ont certes nécessité un investissement tant financier qu’intellectuel, mais est limitée à un article isolé.

Enfin, si la société Umalis Group est une concurrente directe de la société EGS portage salarial et si l’intérêt qu’elle manifeste à nuire à cette dernière par des publications diffamatoires est révélateur d’une place croissante de cette rivale dans ce secteur professionnel, la société EGS portage salarial n’établit toutefois pas bénéficier d’une notoriété telle que la société Umalis Group en serait réduite à exploiter le fruit de ses investissements. A l’inverse, le poids économique de la société Umalis Group implique qu’elle est un acteur important de ce secteur, alors que sa propre sphère d’influence préexistait sur internet à la création de la société EGS Portage salarial, ainsi qu’en attestent les propres observations de cette dernière sur les conséquences de son rachat de deux importants sites internet africains.

En considération de ces éléments, il convient d’approuver l’analyse des premiers juges, selon lesquels le parasitisme invoqué par la société EGS portage salarial n’est pas constitué. Le jugement critiqué est par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté cette dernière de sa demande indemnitaire de ce chef. De même, la seule utilisation du logo ou du nom commercial de la société EGS Portage salarial dans des publications diffusées sur les sites internet litigieux ne présente pas un caractère fautif, alors qu’aucun risque de confusion n’est établi et qu’il n’en résulte aucun avantage pour la société Umalis Group et M. [J]. Le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté la demande visant à faire cesser l’utilisation par ces derniers de ces éléments d’identification.

Sur la concurrence déloyale au préjudice des sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research :

Sur la demande d’annulation des pièces n°55 et 56 produites par les appelants :

En dépit d’une formulation peu explicite de leur dispositif, la société ESG Portage salarial et de MM. [O], [P] et [B] sollicitent dans leurs conclusions l’annulation des pièces n°55 et 56 produites par les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research : il s’agit de deux procès-verbaux d’huissier de justice établis le 9 décembre 2019 en exécution d’ordonnances respectivement prononcées sur requête par le président du tribunal de grande instance de Valenciennes ayant autorisé la recherche de documents et pièces informatiques démontrant l’existence d’une concurrence déloyale par la société ESG Portage salarial et par le président du tribunal de commerce de Lille Métropole aux mêmes fins au sein de locaux professionnels appartenant à la société EGS portage salarial.

La cour observe toutefois que la société EGS Portage salarial et MM. [O], [P] et [B] n’invoquent pas une cause d’annulation qui serait propre aux procès-verbaux ainsi dressés, mais estime qu’une telle annulation doit sanctionner une violation par le juge des requêtes des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dans les ordonnances ayant autorisé ces constats informatiques.

Par ordonnance du 11 février 2020, le président du tribunal judiciaire de Valenciennes a toutefois débouté M. [O] et la société EGS Portage salarial de leur référé formé aux fins de rétraction des ordonnances sur requête qu’il avait rendues les 14 octobre et 15 novembre 2019 pour autoriser des constatations au domicile de M. [O].

La signification de cette ordonnance est intervenue les 18 et 19 février 2020 à destination de M. [O] et de la société EGS Portage salarial.

A défaut d’appel formé à l’encontre de cette dernière ordonnance dans les quinze jours de sa signification, les ordonnances sur requête litigieuses sont devenues définitives.

Si l’ordonnance de référé du 11 février 2020 n’a pas autorité de chose jugée au principal et ne s’impose ainsi pas la cour, l’appréciation du respect de l’article 145 du code de procédure civile par le juge des requêtes relève toutefois de l’appréciation souveraine et exclusive du juge des référés.

La demande d’annulation du procès-verbal de constat dressé le 9 décembre 2019 par Me [X] (pièce 55 Umalis group) est par conséquent rejetée.

Par ailleurs, s’il n’est pas justifié d’un recours exercé à l’encontre de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Lille Métropole, la cour observe d’une part que le procès-verbal dressé en exécution d’une telle autorisation ne comporte aucun constat informatique, l’huissier de justice n’ayant pu procéder à sa mission en l’absence d’appareils informatiques équipant les locaux visités ; d’autre part, le recours prévu par l’article 496 du code de procédure civile n’est susceptible d’être exercé que devant la juridiction ayant rendu l’ordonnance sur requête, de sorte qu’il n’entre pas dans les pouvoirs de la cour d’appel statuant au fond de statuer à titre principal sur une demande d’annulation s’analysant en réalité comme une demande de rétractation des ordonnances servant de fondement aux procès-verbaux litigieux.

Le jugement ayant rejeté la demande d’annulation des pièces 55 et 56 litigieuses est par conséquent confirmé de ce chef.

Sur l’existence d’une concurrence déloyale :

Les moyens soutenus par les parties ne font que réitérer, sans justification complémentaire utile ou pièces justificatives nouvelles (la numérotation des pièces étant identique à celle adoptée en première instance), ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d’une discussion se situant au niveau d’une simple argumentation.

Il convient seulement de souligner et d’ajouter les points suivants :

Pour caractériser une faute de désorganisation, il incombe aux sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research d’établir :

— d’une part, l’existence de man’uvres ou de pratiques particulières, qu’auraient utilisés ses anciens salariés, étant précisé que le simple déplacement de clientèle au profit d’un concurrent ne peut être sanctionné et que le démarchage ou le débauchage de salariés n’est pas en soi illicite.

— d’autre part, l’existence d’une désorganisation structurelle de leurs sociétés, et non d’une simple difficulté conjoncturelle.

À cet égard, les premiers juges ont valablement relevé que le nombre de salariés ou consultants portés, qui ont été en définitive embauchés par la société EGS Portage salarial sur une période globale de 18 mois, pour certains à l’issue d’une période importante à compter de leur départ des sociétés Umalis (Mme [S] [I], notamment citée en page 48 de leurs conclusions ou M. [L] [V], cité en page 45), reste limité par rapport aux effectifs totaux de chacune des sociétés invoquant une telle désorganisation et qu’une telle situation ne caractérise pas à elle-seule des manoeuvres constitutives d’une concurrence déloyale dans un cadre général de liberté d’entreprendre.

S’il n’est pas contesté que MM. [O], [B] et [P] exerçaient des fonctions dirigeantes au sein des sociétés Umalis Group et Umalis Fit, leur départ ne résulte toutefois pas d’une démission, mais d’une rupture conventionnelle de leur contrat de travail au terme de laquelle la clause de non-concurrence y figurant a en outre été levée.

Alors que MM. [O] et [B] ont quitté leur entreprise à compter du 31 janvier 2018 et que M. [P] a également bénéficié d’une telle rupture conventionnelle à effet au 16 février 2018, une action concertée dans l’objectif de nuire aux sociétés les employant n’est toutefois pas établie, dès lors que :

— leur ancien employeur a accepté, en parfaite connaissance de ses propres effectifs salariés permanents, leurs départs respectifs à des dates rapprochées, voire simultanées s’agissant de MM. [O] et [B], sans qu’il puisse valablement invoquer avoir été trompé par M. [B] à cette occasion. Sur ce point, si la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. [O] a été formellement négociée par M. [B] en sa qualité de « directeur exécutif Umalis Group », M. [J] a été systématiquement mis en copie des échanges de courriels intervenus du 30 décembre 2017 au 6 décembre 2017. Dans un courriel du 5 décembre 2017, M. [J] lui-même indique à M. [B] qu’il donne son accord à la demande de rupture conventionnelle que ce dernier lui a présentée à son tour, précisant même que « l’idéal serait un départ en même temps que [M] [[O]] ». Ce courriel s’inscrit dans le prolongement d’un courriel daté du 4 décembre 2017 à 22 h 13 dans lequel M. [J] indique à M. [N] [B] qu’il « semble désormais difficile d’envisager sereinement la suite de [leur] collaboration », en raison de « graves et profondes divergences sur la stratégie et la gestion de Umalis ». Ce courriel répond lui-même à un message adressé le même jour à 12 h 01, dans lequel M. [B] indiquait que le lien de confiance s’altère entre la société Umalis et ses clients et consultants et qu’un redressement ou une mise sous sauvegarde de la société devait être envisagée.

Il en résulte que la rupture conventionnelle des contrats de travail et la levée de la clause de non-concurrence ne sont pas intervenues en raison d’une confiance excessive qu’aurait accordée M. [J] à M. [B], dont ce dernier aurait abusé pour obtenir des avantages permettant ultérieurement de créer une société concurrente, mais s’inscrivent au contraire dans un contexte de difficulté relationnelle entre ces deux personnes.

Le départ simultané de MM. [B] et [O] n’est dès lors pas révélateur d’une concertation entre ces derniers, alors qu’il résulte de la propre volonté du dirigeant ayant constaté que le maintien de M. [B] dans ses fonctions n’était plus envisageable.

En outre, la levée de la clause de non-concurrence est intervenue au profit de MM. [O] et [B] par actes séparés, qui ont été signés par M. [J] lui-même le 31 janvier 2018, soit le dernier jour d’emploi de M. [B], ainsi qu’il résulte d’un courriel adressé par M. [J] à ses salariés à cette date pour les inviter respectivement à signer cet acte. Enfin, la même levée de la clause de non-concurrence a été acceptée au profit de M. [P], alors que M. [B] n’était plus salarié au sein du groupe, étant observé que M. [P] était salarié de la société Umalis Fit.

— leur ancien employeur n’établit pas, ni même n’allègue, avoir souffert d’une vacance durable des postes antérieurement exercés par ses trois salariés, alors que leur faible ancienneté respective, telle que rappelée par les premiers juges (1 à 3 ans), n’impliquait qu’ils constituent des « hommes-clés » au sein de leur entreprise et dans les relations entre l’entreprise, d’une part, et les autres salariés ou les clients, d’autre part. A l’inverse, MM. [O], [B] et [P] indiquent avoir été respectivement remplacés par MM. [H] et [D], Mme [F] et M. [R], étant précisé que certains de ces patronymes figurent sur les courriels intervenus à l’époque des faits litigieux ou dans un délai bref à compter de leur départ de l’entreprise.

— M. [J] dispose d’une expérience professionnelle, qu’il revendique lui-même pour se féliciter de son propre parcours dans le milieu des affaires. Dans un tel contexte de maîtrise de ce milieu, ce dirigeant ne pouvait ignorer que le départ d’une partie de ses cadres salariés serait à l’origine d’une perturbation de ses services. Son acceptation d’un départ négocié et simultané de ces derniers implique à l’inverse qu’une telle situation consentie ne s’analysait pas, selon son propre point de vue, comme une source de désorganisation structurelle des sociétés qu’il dirige.

Par ailleurs, si la conservation de fichiers de clients par M. [O] est établie, ainsi qu’il résulte de leur découverte parmi les fichiers supprimés que l’expert a pu identifier sur les supports informatiques exploités au domicile de M. [O] lors du constat dressé le 9 décembre 2019, leur utilisation en vue d’un détournement de clientèle n’est établie par aucun élément, ainsi que l’ont valablement analysé les premiers juges.

Le débauchage de M. [TJ], que la société Umalis group présente comme révélateur des manoeuvres frauduleuses alléguées, n’est en particulier pas établi, alors que ce dernier a cessé de travailler pour cette dernière le 31 décembre 2017, soit antérieurement à la création de la société EGS Portage salarial. Plus globalement, les difficultés rencontrées par la société Umalis group, qui s’expriment notamment par des mises en demeure par l’Urssaf au titre de non-paiement des cotisations et par un redressement supérieur à un million d’euros en février 2018 (pièce EGS Portage salarial n°59D24 : rapport de l’expert-comptable au titre de l’exercice 2018 de la société Umalis Group), constituent une circonstance susceptible d’expliquer le départ d’une partie de ses salariés ou clients.

La comparaison des rapports comptables au titre des exercices 2017 et 2018 révèle enfin que le nombre moyen de salariés employés par la société Umalis Group reste stable sur ces deux périodes, soit un effectif de 57. Il en résulte que le fonctionnement courant de cette société n’a pas été affecté par les départs qu’elle impute à ses trois anciens cadres et que le débauchage de quelques salariés n’a conduit à aucune désorganisation structurelle.

L’ensemble de ces énonciations et constatations conduit à confirmer le jugement en ce qu’il a débouté les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research de leur demande au titre d’une concurrence déloyale.

Sur les dépens et les frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure

civile :

Le sens du présent arrêt conduit :

— d’une part à le jugement attaqué ,

— et d’autre part, à condamner in solidum M. [J] et les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research, outre aux entiers dépens d’appel, à payer respectivement à MM. [O], [B] et [P], ainsi qu’à la société EGS Portage salarial la somme de euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement rendu le 12 octobre 2021 par le tribunal judiciaire de Lille, en ce qu’il a :

— rejeté la fin de non-recevoir soulevée par les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research, tirée de la prescription de l’action en diffamation au titre des articles publiés sur le site internet www.africatopsports.com les 30 juillet 2018 et 1er août

2018 ;

— déclaré [M] [O] et la S.A.S EGS Portage salarial, recevables à agir au titre de la diffamation, s’agissant desdites publication ;

— dit n’y avoir lieu au surplus d’ordonner à la société Umalis Group et à [U] [J] de cesser toute reproduction des éléments d’identification des demandeurs (dénomination sociale, enseigne, nom commercial, marque, noms patronymiques) ;

— débouté la société EGS Portage salarial de ses demandes au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaires constitués par la reproduction d’un article ;

— débouté les sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research de leurs demandes au titre de la concurrence déloyale ;

— condamné in solidum la société Umalis Group et [U] [J], parties succombantes, au coût des constats dressés par huissiers de justice les 23 novembre 2018 et 16 décembre 2019 ;

— condamné in solidum la société Umalis Group et [U] [J] à payer :

* à [M] [O], la somme de 2 500 euros ;

* à la société EGS Portage salarial, la somme de 2 500 euros ;

* à [C] [P], la somme de 1 500 euros ;

* à [N] [B], la somme de 1 500 euros ;

au titre des frais irrépétibles, non compris dans les dépens exposés par ces derniers ;

— condamné in solidum la société Umalis Group et [U] [J], parties succombantes, aux entiers dépens de l’instance ;

L’infirme pour le surplus ;

Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

— déboute la société EGS Portage salarial et MM. [O], [B] et [P] de leur demande d’annulation des pièces constituées par des procès-verbaux d’huissier de justice figurant sur le bordereau de communication des pièces des sociétés Umalis Group, Umalis Fit et Umalis Research sous les numéros 55 et 56 ;

— dit que l’action en diffamation diligentée par [M] [O], [N] [B], [C] [P] et la société EGS Portage salarial au titre de l’article publié sur le site internet www.africatopsuccess.com le 1er avril 2018 est prescrite ;

— déclare par conséquent irrecevables les demandes formulées à ce titre par [M] [O], [N] [B], [C] [P] et la société EGS Portage salarial ;

— condamne in solidum la société Umalis Group et [U] [J] à supprimer les articles diffamatoires en date des 30 juillet 2018 et 1 août 2018 parus sur le site internet www.africatopsports.com et leurs rediffusions, totales ou partielles, dans un délai de 7 jours francs à compter de la signification du présent arrêt, et sous peine d’astreinte de 250 euros par jour de retard et par manquement passé ce délai ;

— condamne in solidum la société Umalis Group et [U] [J] au paiement des sommes suivantes :

* à [M] [O], la somme de 15 000 euros ;

* à la société EGS Portage salarial la somme de 10 000 euros ;

à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la diffamation publique commise à leur encontre ;

— déboute [C] [P] et [N] [B] de leurs demandes indemnitaires au titre de l’action en diffamation, s’agissant des articles en date des 30 juillet 2018 et 1 août 2018 parus sur le site internet www.africatopsports.com ;

— ordonne la publication sur la page d’accueil du site internet www.africatopsports.com, et sur le compte Twitter @CL-[J], durant 15 jours francs consécutifs, dans les 7 jours francs à compter de la signification du présent jugement, sous peine d’astreinte de 250 euros par jour de retard ou de manquement, d’un communiqué, en caractères gras, noirs, police Arial, taille 12, précédé du titre en majuscules, taille 14, Arial 'Communiqué judiciaire', sans autre mention ou commentaire, libellé ainsi : « Par arrêt du 30 juin 2022, la cour d’appel de Douai a condamné la société Umalis Group et M. [U] [J], pour avoir publiquement diffamé M. [M] [O] et la société EGS Portage salarial, dans des textes initialement mis en ligne les 30 juillet 2018 et 1er août 2018, sur le site internet africatopsuccess.com, et sur le compte Twitter @CL-

[J]. » ;

— condamne la société Umalis Group à transférer au profit de la société EGS Portage salarial les noms de domaine « egs-portage.com » « egs-portage.tech » et « egs-portage.biz », dans un délai de 7 jours francs à compter de la signification du présent arrêt, et sous peine d’astreinte de 300 euros par jour de retard et par manquement passé ce délai ;

— condamne la société Umalis Group à payer à la société EGS Portage salarial la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice causé par les actes de

'cybersquattage’ ;

— condamne in solidum la société Umalis Group, la société Umalis Fit et la société Umalis Research aux entiers dépens d’appel ;

— condamne in solidum la société Umalis Group, la société Umalis Fit et la société Umalis Research à payer la somme de 1 000 euros respectivement à [M] [O], [N] [B], [C] [P] et la société EGS Portage salarial, en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu’ils ont exposés en appel ;

— déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Le GreffierLe Président

F. DufosséG. Salomon