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( AU NOM DU PEUPLE FRANCAISTARIAT-GREFFE RG N° 07/03290 DE LA COUR D’APPEL DE GRENOBLE COUR D’APPEL DE GRENOBLE N° Minute : 786 D.M.

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRET DU JEUDI 17 DECEMBRE 2009

Appel d’une décision (N° RG 2005J203) rendue par le Tribunal de Commerce de GRENOBLE

en date du 08 juin 2007 suivant déclaration d’appel du 05 Septembre 2007

APPELANTE:

DIRECTION G prise en la personne de son représentant légal en exercice, Monsieur O-P Q, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…] Représentée par M^me A B munie d’un pouvoir

INTIMEE : prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit Société E

[…]

[…] délivrée représentée par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour assistée de M^e LONG, avocat au barreau de GRENOBLE le: 1 .12. 5

S.C.P. CALAS

S.C.P. GRIMAUD

M^e RAMILLON

COMPOSITION DE LA COUR : S.C.P. POUGNAND

LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE: S.E.LA.R.L. DAUPHIN

& MIHAJLOVIC
Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre,
M. O-Louis BERNAUD, Conseiller, M^me Françoise CUNY, Conseiller

Assistés lors des débats de M^me Nadine LEICKNER, Greffier.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DEBATS:

A l’audience publique du 30 Septembre 2009, Monsieur MULLER,

Président a été entendu en son rapport

Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions

et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 10 décembre, délibéré prorogé pour l’arrêt être rendu ce jour, ce dont les parties ont été informées.

-0

est une société La société E hypermarché sous l’enseigne indépendante qui exploite un E. LECLERC a Échirolles.

a adhéré à la société La société E coopérative Groupement d’Achat Leclerc (GALEC), centrale de référencement du groupement LECLERC, et à SOCARA, centrale d’achat régionale pour la région sud-est du groupe LECLERC.

La direction g (DG) ) a mis en oeuvre depuis le troisième trimestre Zuui une enquête nationale relative aux conditions d’application de la loi sur les nouvelles régulations économiques, modifiant le livre IV du code de commerce, visant à moraliser les pratiques commerciales dans les relations entre

industrie et commerce.

Dans ce cadre, la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de l’Isère a effectué une enquête auprès de la société E

1

Estimant que cette entreprise de distribution avait adressé à ses fournisseurs des factures portant sur des services spécifiques dans le cadre de la coopération commerciale, et ce postérieurement au 18 mai 2001 date d’entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui a notamment modifié l’article L 442-6 du code de commerce, le ministre de l’économie, des finances et de

l’emploi, a fait assigner la société E devant le tribunal de commerce de Grenoble, sur le fondement de l’article L442-6-111 du code de commerce, pour voir prononcer la nullité des contrats qui ont procuré à la société E le bénéfice d’accords de coopération commerciale rétroactifs, en infraction aux dispositions de l’article L442-6-11.a

du code de commerce et de prononcer à cet égard la répétition de l’indu, et pour voir juger contraires aux dispositions de l’article L442-6-1.a du code de commerce les contrats de coopération commerciale de la société E du fait que les services n’ont pas été effectivement rendus et/ou qu’ils sont inhérents aux fonctions du distributeur et de prononcer à cet égard la nullité des contrats ainsi que la répétition de l’indu."

Le ministre a en outre demandé au tribunal de commerce la condamnation de la société E au paiement d’une amende civile de 2 millions d’euros sur le fondement de l’article L442-6 III du code de commerce.

Par jugement du 8 juin 2007, le tribunal de commerce de

Grenoble a:

-Rejeté les demandes du ministre de l’économie au titre de la rétroactivité des accords de coopération commerciale, à restituer les sommes

-Condamné E indûment perçues auprès des fournisseurs OSRAM (pour 4.011,55 et 5.198 €) Et CLOUTERIE FRANCAISE (pour 14.399,65 €) au Trésor public, à charge pour l’administration de les reverser aux fournisseurs concernés,

-Rejeté les autres demandes du ministre de l’économie,

-Enjoint à E de cesser toutes pratiques telles que dénoncées et a pris acte de son engagement à cet égard, à une amende civile de

-Condamné E principe à hauteur de 5.000 €,

-Laissé à chaque partie de la charge de ses frais irrépétibles mais a condamné E aux dépens de

l’instance.

Le ministre de l’économie, des finances et de l’emploi a interjeté appel de ce jugement.

Vu les conclusions récapitulatives d’appel déposées au greffe par Mme le ministre de l’économie, des finances et de l’emploi, le 4 novembre 2008 par lesquelles il est demandé à la cour de :

-Dire rrecevable l’action du ministre chargé de l’économie du fait qu’il s’agit d’une action de protection du. autonome fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs et n’est donc pas contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

-Dire et juger que les services facturés par la société E ont donné lieu à l’établissement de 92 contrats rétroactifs repris en annexe numéro 803,

-Dire et juger que les services rendus par la société E dans le cadre des contrats visés dans le tableau repris en annexe numéro 806 ne vont pas au-delà des simples obligations résultant des achats et des ventes et sont donc contraires aux dispositions de l’article L442-6-1-2-a du code de

commerce,

-Constater en conséquence la nullité des clauses de ces accords commerciaux, aux motifs qu’ils ne concernent pas des services spécifiques ou que ces services n’ont pas été rendus ou enfin que les contrats ont un caractère rétroactif

-Condamner la société E à restituer les sommes indûment versées en application des accords ou clauses susvisées (soit 341.711,32 €) selon le calcul figurant en numéro

811 des conclusions,

-Prononcer la liquidation de ces sommes au profit du Trésor public, à charge pour celui-ci de les reverser à chaque fournisseur,

-Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné la société E à restituer les sommes indûment perçues auprès des fournisseurs OSRAM (pour 4.011,55 et 5.198 €) Et CLOUTERIE FRANCAISE (pour 14.399,65 €) au Trésor public, à charge pour l’administration de les reverser aux fournisseurs concernés,

-Enjoindre à la société E de cesser les pratiques dénoncées,

-Condamner la société El i au paiement d’une amende civile de 700 000 €.

-Condamner la société E aux dépens et au paiement au profit de l’État de la somme de 3000 € au titre de

l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions déposées au greffe par la société le 28 janvier 2009 par lesquelles il E est demandé à la cour de :

-A titre principal :

-Déclarer Mme le ministre irrecevable en son action contraire à

l’article 6 paragraphe 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme,

-La débouter en conséquence de l’intégralité de ses demandes,

-A titre subsidiaire :

-Constater que les services rendus par la société E au titre des contrats suivants étaient bien spécifiques et justifiaient la facturation appliquée :

-1559, 1748, 2098, 3644, 4412, 4645, 92, 199, 333, 568, 575, 590, 591, 598, 655, 668, 669, 672, 693, 708, 728, 729, 735, 736, 737, 738, 739, 740, 741, 744, 756, 758, 781, 794, 806, 807, 808, 809, 810, 811, 822, 823, 828, 829, 841, 842, 1029, 1205, 1210, 1354, 1359, 1510, 1511, 1514, 1515, 1565, 1598, 1665, 1666, 1667, 1670, 1674, 1676, 1680, 1685, 1686, 1687, 1688, 1691, 1692, 1693, 1695, 1696, 1698, 1699, 2009, 2015, 2017, 2019, 2237, 2302, 2312, 2315, 2316, 2317, 2319, 2320, 2326, 2765, 2766, 2780, 2781, 2784, 2785, 2787, 2788, 2796, 2797, 2798, 2799, 2800, 2830, 2848, 2919, 2928, 3154, 3159, 3209, 3210, 3218, 3219, 3220, 3221, 3222, 3223, 3224, 3226, 3231, 3232, 3241, 3245, 3246, 3247, 3248, 3256, 3662, 3728, 3729, 3730, 4293, 4338, 4349, 4364, 4371, 4375, 4404, 4405, 4413, 4414, 4415, 4422, 4423, 4427, 4428, 4435, 4437, 4439, 4440, 4441, 4442,

4443, 4444, 4445, 4448, 4494, 4504, 4505, 4506, 4530, 4531, 4533, 4543, 4587, 4652, 4656, 4657, 4658, 4661, 4662, 4664, 4667, 4474, 4680, 4685, 4691, 4692, 4694, 4695, 4971, 4972, 4977, 4979, 4981, 4982, 4983, 4984, 4985, 345, 1358, 3718, 4424,

4429, 4495, 4496, 4964, 3598, 4395, 764, 773, 776, 803, 805, 1579, 2310, 2323, 1560, 1749, 2100, 4647, 42, 43, 87, 197, 237, 407, 409, 445, 485, 552, 719, 720, 721, 743, 782, 821, 1282, 1337, 1561, 1657, 1678, 1697, 1750, 2062, 2327, 2670, 2791, 3549, 3559, 3713, 3736, 3798, 3799, 3956, 3957, 4266, 4268, 4307, 4521, 4538, 4646, 4959, 30 869, 30 943, 31 484, 31 670, 31 719, 31 720, 31 788, 31 789, […], […], […], […] et

40 782,

-Constater que les services correspondants aux contrats suivants ont bien été effectivement rendus :

-42, 43, 1510, 1511, 1674, 3209, 4652, 30 943, 31 719, 31 720, 197, 1675, 2062, 2192, 2547, 2670, 4656, 31 484, 31 670, […], 232 à 236, 1562 à 1564, 2080 à 2082, 2222 à 2224, 1560, 1749,

2100, 4647, 1397 et 1579,

-Constater que les contrats suivants ont été passés en application des accords intervenus entre le GALEC et les fournisseurs concernés de sorte qu’ils n’ont pas été conclus de manière rétroactive : 2

-4658, 2323, 1667, 1665, 3221, 3222, 3223, 4530, 4531, 4504, 1676, 1580, 4547, 3237, 4680, 1659, 3226, 4661, 3218, 3219, 1579, 1578, 1694, 2041, 2042, 2048, 3238, 4651, 4693, 751, 754, 764, 773, 776, 782, 784, 803, 805, 848, 850, 2766, 2830, 2928, 741, 568, 4269, 4270, 4271, 1469, 3643, 3644, 3645, 3718, 4338, 598, 1559, 1560, 1748, 2098, 4648, 734, 3567, 4418, 4419,

}

2799, 3736, 445, 693, 1664, 1517, 2028, 2036, 2035, 2034, 2045, 4445, 3205, 3207, 4522, 4546, 4544, 738, 672, 735, 575, 744, 828, 829, 2315, 2312, 2313, 1657, 2015, 4695, 1699, 4505, 4662, 4538, 4543, 4696, 4692, 3206, 1693, 1697, 2016, 1575, 1695, 1698,

3245, 2017, 1691 et 4697,

-A titre infiniment subsidiaire :

-Dire et juger que toute remise en état est impossible entre les parties pour les contrats prétendument rétroactifs,

-Par conséquent :

-Débouter Mme le ministre d’État, ministre de l’économie des finances et de l’industrie de l’ensemble de ses demandes de remboursement au titre desdits contrats,

-En tout état de cause :

-Donner acte à Mme le ministre de ce qu’elle abandonne ses demandes de restitution au titre des contrats dont les fournisseurs n’existent plus et en particulier les sociétés SFCC (contrats n° 3713, 4413, 4414) et C D (contrats n 1675, 197, 2062, 2192, 2547, 2670, 31484, 31670, […], 4656),

-Donner acte à Mme le ministre de ce qu’elle abandonne ses demandes de restitution au titre des contrats n° 237, 552, 719, 720, 721, 1282, 1397, 1657, 3248, 3549, 3645, 3713, 3736, 4307,

4521, 4538, 4963, 4982, 87, 88, 4964, 568, 1029, 2780, 2781, 4293, 4422, 4445, 4446 ainsi que les contrats conclus avec la société FLAURAUD,

-Constater que les pratiques en matière de coopération commerciale de la société E ont largement évolué depuis les investigations réalisées par le demandeur afin d’être irréprochables,

-Par conséquent :

-Débouter Mme le ministre d’État, ministre de l’économie des finances et de l’industrie de sa demande de condamnation à une amende civile à hauteur de 700 000 €,

-À titre infiniment subsidiaire :

-Dire et juger que cette demande est manifestement excessive eu égard à la taille et à l’indépendance de la société E

-Par conséquent :

-Rapporter cette condamnation à de plus justes proportions,

-Condamné Mme le ministre d’État, ministre de l’économie des finances et de l’industrie à lui verser la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions de la Procureure Générale près la cour d’appel de Grenoble par lesquelles il est demandé à la cour de :

-Déclarer recevables l’appel et l’action du ministre de l’économie, des finances et de l’emploi en nullité des contrats de coopération commerciale et en restitution de l’indu,

-Confirmer le jugement du 8 juin 2007 du tribunal de commerce i de Grenoble en ce qu’il a condamné la société E à restituer les sommes indûment perçues aux fournisseurs (OSRAM : 4.001,55 € et 5.198 €, CLOUTERIE FRANCAISE : 14.399,65 €) au Trésor public, à charge pour l’administration de les reverser aux fournisseurs concernés,

-Faire droit aux demandes présentées en appel par la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi tendant notamment à la nullité des clauses des accords de coopération commerciale concernés, en restitution de l’indu, en paiement d’une amende de civile et en injonction à la société É cesser les pratiques dénoncées.

MOTIFS

Sur l’irrecevabilité de l’action exercée par le ministre de

l’économie, des finances et de l’emploi. estime que le ministre de

l’économie, des finances et de l’emploi, est irrecevable en son La société Ex action alors qu’il met en oeuvre les droits privés des victimes pour les rétablir dans leurs droits patrimoniaux et que, même s’il agit pour la défense de l’ordre public économique, cette finalité ne justifie pas l’absence des cocontractants fournisseurs dans une action tendant à l’annulation des contrats passés entre eux et le distributeur et qu’en intentant son action judiciaire sans que les cocontractants y soient associés, voire même contre leur gré, le ministre a méconnu l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il apparaît cependant que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions de l’article L 442-6-1 du code de commerce, qui tend à la cessation des pratiques qui sont mentionnées dans ce texte, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs.

Il s’en déduit que la ministre de l’économie est recevable dans son action en nullité et en restitution.

Sur le caractère rétroactif des contrats

Il résulte des dispositions de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 que Les conditions dans lesquelles un distributeur se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services «

spécifiques, doivent faire l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties ».

Ces dispositions ont été codifiées àl’article L 441-6 du code de

commerce.

Par ailleurs, l’article 56 de la loi NRE du 15 mai 2001 dispose que »Sont nuls les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou un artisan, la possibilité de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ».

Ces dispositions ont été introduites à l’article L 442-6 II du code

de commerce.

Il en résulte qu’un contrat de coopération commerciale doit être écrit et conclu avant la réalisation de la prestation, et c’est donc à tort les premiers juges ont estimé qu’il n’y avait pas, à l’époque du contrôle, antérieurement à la loi du 2 août 2005 qui a introduit l’article L 441-7 du code de commerce et défini ainsi le contrat de coopération commerciale et postérieurement à la loi NRE, à exiger la signature d’un contrat écrit préalablement à la fourniture du service.

Par ailleurs, contrairement à ce qu’ont affirmé les premiers juges, les contrats cadres conclus avec le GALEC (centrale nationale de référencement du groupe LECLERC) ou avec la SOCARA (centrale d’achat régionale pour la région sud-est du groupe LECLERC) ne peuvent être de nature à établir un consentement antérieur à la prestation, alors que ces contrats ne sont pas produits, une simple liste ne pouvant en tenir lieu étant observé qu’une partie qui invoque une pièce s’oblige à la produire nonobstant l’affirmation selon laquelle en raison de la confidentialité de ces accords la société E ne peut les imprimer, ce qu’elle ne démontre pas, et qu’il ne s’agit au demeurant que de contrats référents qui ne peuvent être considérés comme le contrat définitif qui fixe les obligations des parties, lesquelles sont définies par le contrat lieu à spécifique qui détermine l’opération donnant rémunération. certains Enfin, les contrats magasins », correspondant à

contrats conclus avec des fournisseurs locaux », et dont la liste

n’est pas fournie par l’intimée qui se prévaut du caractère particulier de ces contrats, ne sauraient déroger, pour des raisons pratiques qui ne relèvent que de simples affirmations (-les représentants des fournisseurs ne peuvent être présents systématiquement chez le distributeur-), à la règle de non

rétroactivité qui peut être qualifiée d’ordre public alors qu’elle est destinée à préserver l’équilibre des relations commerciales qui participent elles-mêmes au bon fonctionnement du marché et contribuent à la protection générale de l’ordre économique.

Ainsi, dès lors qu’il est établi (liste annexe 805), ce qui n’est pas réellement contesté, que 18 contrats n’étaient pas datés, ce qui ne permet pas d’établir la date de conclusion de ces contrats, que 151 contrats n’étaient pas signés par les fournisseurs, ce qui montre l’absence d’accord préalable, que 4 contrats n’étaient pas remplis, seules les factures mentionnant l’intitulé de la prestation, et qu’un contrat ne comportait pas d’objet, la ministre de l’économie démontre que les contrats visés par cette annexe ont une portée rétroactive, prohibée par les dispositions de l’article L 442-6 II du code de commerce, et ils doivent par voie de conséquence être annulés étant observé que la demande en répétition de l’indu au titre de la rétroactivité ne concerne que les contrats pour lesquels il est soutenu qu’aucun service effectif n’a été rendu.

Sur la perception d’avantages sans contrepartie en raison du caractère non spécifique et/ou de l’absence de réalisation des

prestations de services.

Les services rendus par le distributeur susceptibles de recevoir de la part du fournisseur une rémunération spéciale doivent relever des obligations particulières, exorbitantes des relations contractuelles habituelles, et ne pas consister dans la réalisation d’un chiffre d’affaire annuel déterminé, dans le maintien en exposition d’un échantillonnage complet de la gamme des produits ou dans la collaboration à la politique commerciale du

fournisseur.

Les services spécifiques doivent être détachables des simples obligations résultant des achats et ventes et correspondre à des actions de nature à stimuler ou à faciliter, au bénéfice du fournisseur, la revente de ses produits par le distributeur.

Dès lors, pour être qualifié de service de coopération commerciale, le service doit répondre cumulativement à deux

-être spécifique comme étant de nature à favoriser la critères, à savoir : commercialisation des produits de fournisseurs,

-ne pas relever des obligations d’achat et de vente.

Les services de la DDCCRF de l’Isère a analysé 370 contrats de coopération commerciale correspondant à 47 intitulés de services

différents.

Les opérations promotionnelles ont été à juste titre écartées alors qu’elles caractérisent des services spécifiques.

235 contrats ont été considérés comme ne correspondant pas à des services spécifiques (annexe 806) :

-contrats de gamme ou optimisation du linéaire:

-- agrandissement du linéaire suite à l’arrivée d’un concurrent,

mise en place ou test de 3 nouvelles références selon

l’environnement concurrentiel,

- accord ou maintien assortiment, respect du concept de la gamme en intégralité selon info du fournisseur,

- référencement nouvelles gammes suivi d’une gamme représentative exposée en linéaire selon

l’évolution concurrentielle,

-contrats de réactivité à la mise en place,

-contrats de non gestion,

-contrats de participation à la période des soldes,

-rémunération antivol,
Mme la ministre de l’économie abandonne ses demandes

d’annulation et de répétition de l’indu pour les contrats suivants :

-lorsque la société E n’a fourni aucune indication sur le contenu des contrats et que le fournisseur n’a pas été entendu (contrats n° 237, 552, 719, 720, 721, 1282, 1397, 1657, 1697, 3248, 3549, 3645, 3713, 3736, 4307, 4521, 4538,

4963, 4982, 87, 88),

-lorsque les contrats contiennent, outre le suivi des références du fournisseur, une opération de mise en avant particulière (contrats n° 4964, 568, 1029, 2780, 2781, 4293, 4422, 4445,

-Les contrats de la société FLAURAUD pour lesquels l’imprécision 4446), de l’intitulé du contrat ne permet pas d’appréhender la nature du service et notamment l’existence d’un contrat d’exclusivité au

plan régional. En outre, les demandes de condamnation au remboursement de l’indu correspondant aux sociétés SFCC et C D sont également abandonnées du fait de la radiation de ces deux entreprises (contrats n° 3713, 4413, 4414, 197, 1675, 2062, 2192,

2547, 2670, 4656, 31 484, 35 670, […]).

Il convient d’en donner acte à Mme la ministre de l’économie.

sur lescontrats de gamme ou optimisation du linéaire..

Par ces contrats, le fournisseur rémunère le distributeur afin que sa gamme de produits soit présente dans les rayons de ce

dernier. Il ne peut être soutenu que le référencement de la totalité de la gamme de produits d’un fournisseur corresponde à un service spécifique alors qu’un tel service ne va pas au-delà des simples obligations résultant des achats et des ventes et est inhérent à

la fonction de distributeur.

a) agrandissement du liméaire suite à l’arrivée d’un concurrent

(contrat n° 4962). La société JACQUET a bénéficié, à la suite de l’arrivée d’un concurrent, le maintien de son linéaire.

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Le maintien de linéaire ne saurait caractériser un service spécifique et ce d’autant qu’en la circonstance il a été motivé par l’arrivée d’un concurrent et qu’il ne favorise pas la commercialisation des produits JACQUET.

Les différents contrats conclus avec la société JACQUET (contrats n° 4962, 3661, 3531, 3627, 3685, 4161), comparés avec les factures jointes aux accords, montrent, ce qui n’est pas contesté par l’intimée, qu’en réalité les deux premiers contrats correspondent à une remise pour l’agrandissement du magasin de 2 % du chiffre d’affaires réalisé et que les quatre derniers contrats correspondent à une remise de 3 % de ce même chiffre

d’affaires.

a décidé de référencer un La société E nouveau fournisseur et pour maintenir le linéaire sur lequel elle s’était engagée l’égard de la société JACQUET moyennant une rémunération de 4407,10 €, correspondant aux contrats n° 3531, 3627,3685 et 4961, elle a proposé à cette dernière un nouveau contrat moyennant une rémunération de 2138,12 €, correspondant aux contrats n° 4962 et 3661, ce qui ne peut correspondre à un quelconque service alors qu’il s’agissait de maintenir des engagements antérieurs non tenus.

La société concurrente a d’ailleurs elle-même rémunéré

l’augmentation de son linéaire dans le cadre d’un contrat de coopération commerciale intitulé « optimisation de gamme ».

Il s’en déduit, réformant sur ce point le jugement entrepris, que le contrat n° 4962 doit être annulé du fait de l’absence de étant service spécifique, la société E condamnée au remboursement de la somme indûment perçue,

savoir 1291,02 €.

b) mise en place ou test de 3 nouvelles références selon

l’environnement concurrentiel.

La mise en place, dans le cadre du contrat n° 4401 conclu avec la société REAL CHIMICA SPA, en test de 3 nouvelles références

n’est pas détachable de l’acte d’achat et de vente.

La mise en rayon des nouveaux produits du fournisseur, que le distributeur a décidé d’acheter, profite au distributeur qui renouvelle les références proposées à la clientèle et constitue un acte inhérent à la fonction du distributeur.

Il convient par voie de conséquence, réformant sur ce point le jugement entrepris, de prononcer la nullité de ce contrat n°

4401 et de condamner la société E au remboursement de la somme indument perçue, à savoir 228,67 €.

c) accord ou maintien assortiment.

Ces accords visent, selon le distributeur, le suivi de la gamme du fournisseur en fonction de la saisonnalité ou de la mode.

Sont concernés 6 contrats dont 4 ont été conclus avec la société

OSRAM, 1 avec la société GEMEY et 1 avec la société GEORGIA

PACIFIC.

La société OSRAM est spécialisée dans la production d’ampoules et d’appareils luminaires, la société GEMEY dans la production de produits cosmétiques et la société GEORGIA PACIFIC dans la commercialisation d’articles d’hygiène corporelle et de soins, autant d’activités qui ne sont marqués ni par la mode ni par une activité saisonnière.

Il sera en outre relevé que la DDCCRF a réalisé une enquête auprès de la société OSRAM qui fait apparaître que ce fournisseur contracte une première fois au titre du maintien et présence assortiment auprès du GALEC à hauteur de 15 %, une seconde fois au titre de présence de gamme auprès de la SOCARA à hauteur de 10 % et une troisième fois au titre de location de linéaire auprès d’E outre un contrat ^de coopération commerciale intitulé « non gestion » rémunéré à hauteur de 5 %, ce qui montre une rémunération à hauteur de 40

% du chiffre d’affaires réalisé, sans service spécifique rendu par le distributeur.

Il convient par voie de conséquence, réformant le jugement entrepris sur ce point, de prononcer la nullité des contrats n° 1559, 1748, 2098, 4645 (OSRAM), 3644 (GEMEY) et 4412 (GEORGIA PACIFIC) et de condamner la société ÈCHIROLLES DISTRIBUTION au remboursement des sommes indûment perçues, à savoir la somme totale de 14 805,34 euros.

d) respect du concept de la gamme en intégralité selon info du fournisseur

Selon la socié^té ^E il s’agit de respecter le concept de la gamme brosserie en intégralité selon info du

}

fournisseur.

Trois contrats ont été conclus avec la société MANCRET pour un montant total de 31 393,80 euros et intitulés optimisation linéaire ».

Dès lors que les produits sont achetés, leur mise en rayon fait partie intégrante des obligations liées à la fonction du distributeur et ne peut faire l’objet d’une rémunération supplémentaire.

Il convient par voie de conséquence, réformant sur ce point le jugement entrepris, de prononcer la nullité des contrats n° 3598,

3736, 4395 et de condamner la société E au remboursement des sommes indûment perçues à savoir la somme totale de 16 293,80 €.

e) référencement nouvelle gamme

Le contrat passé avec la société BAHLSEN vise à rémunérer la réactivité à la mise en place dans le linéaire des nouveautés de ce fournisseur dès l’ouverture des codes par SOCARA.

Il s’agit du fonctionnement normal consistant à mettre rapidement en linéaire des produits nouveaux afin de maintenir l’activité du magasin, et il n’apparaît pas que ce contrat rémunère un service spécifique.

Il convient par voie de conséquence, réformant sur ce point le jugement entrepris, de prononcer la nullité du contrat n° 4470 et de condamner la société E au remboursement de la somme indûment perçues, à savoir

914,69 €. f) suivi d’une gamme représentative exposée en linéaire selon

l’évolution concurrentielle. dans les contrats Ce service, généralement intitulé OPTIMISATION DE GAMME », rémunère le suivi d’une gamme représentative de références exposées en linéaire selon

l’évolution concurrentielle dans l’univers du rayon.

Il convient cependant d’observer que, dès lors que les produits sont achetés, leur mise en rayon fait partie intégrante des obligations liées à la fonction du distributeur et ne peut faire

l’objet d’une rémunération supplémentaire.

Le suivi des références résulte de l’engagement par le distributeur d’acheter ces références au moment de l’accord commercial entre les parties et il est inhérent à l’acte d’achat et ne peut constituer un service allant au-delà de cette obligation d’achat alors qu’il participe en fait à la commercialisation

normale d’un produit. Au demeurant, les documents produits par les fournisseurs (FDG, COPEFA, NICOLAS DE MONTFORD, […], […], X, Y, Z, MATERNE) montrent que ce sont ces derniers qui proposent leurs services au distributeur, et non le contraire, ce qui est confirmé par le directeur des ventes de la société FLAURAUD qui a déclaré « Le terme d’utilisation du linéaire correspond au référencement permanent de produits ou encore le directeur administratif de la société Cette dénomination

…

CLOUTERIE FRANCAISE qui a affirmé que

» ne se rapporte à aucune prestation de service spécifique connue

de nous. Il s’agit en fait d’un droit en rapport avec la présentation de nos produits en rayon. Les factures ci-dessus ne se rapportaient aucune promotion ou animation particulière.

S’agissant de ce dernier fournisseur, le tribunal de commerce a estimé qu’un même service était facturé deux fois, alors qu’un accord conclu avec le GALEC lui assurait déjà l’exclusivité en magasin et que les prestations facturées par E sous l’intitulé «optimisation du linéaire », visait

la même exclusivité. 2

Il convient par voie de conséquence, réformant le jugement entrepris sur ce point, de prononcer la nullité des contrats n° 42, 43, 92, 198, 199, 333, 575, 590, 591, 598, 668, 669, 672, 693, 708, 728, 729, 735, 736, 737, 738, 739, 740, 741, 743, 744, 758, 781, 794, 806, 807, 808, 809, 810, 811, 822, 823, 828, 829, 841,

842, 1205, 1210, 1354, 1359, 1510, 1511, 1514, 1515, 1561, 1565, 1598, 1665, 1666, 1667, 1670, 1674, 1676, 1677, 1678, 1680, 1685, 1686, 1687, 1688, 1691, 1692, 1693, 1695, 1696, 1698, 1699, 1750, 2009, 2015, 2017, 2019, 2099, 2237, 2302, 2312, 2315, 2316, 2317, 2319, 2320, 2326, 2765, 2766, 2784, 2785, 2787, 2788, 2791, 2797, 2798, 2799, 2800, 2830, 2848, 2919, 2928, 3209, 3210, 3218, 3219, 3220, 3221, 3222, 3223, 3224, 3226, 3231, 3232, 3241, 3245, 3246, 3247, 3526, 3662, 3728, 3729, 3730, 4338, 4349, 4371, 4404, 4405, 4415, 4423, 4426, 4427, 4428, 4433, 4435, 4439, 4440, 4441, 4443, 4448, 4450, 4494, 4504, 4505, 4506, 4530, 4531, 4533, 4535, 4543, 4587, 4646, 4652, 4657, 4658, 4662, 4664, 4667, 4674, 4680, 4685, 4691, 4692, 4694, 4695, 4696, 4697, 4698, 4954, 4955, 4956, 4961, 4965, 4968, 4970, 4971, 4972, 4977, 4979, 4981, 30 943, 31 719 31 720 et de condamner la société E au remboursement des sommes indument perçues, soit au total la somme de 279.727,39 €.

1 sur les contrats de réactivité à la mise en place.

Selon le distributeur, la réactivité à la mise en place consiste à être le plus proche possible du plan média du fournisseur et de coller à la saisonnalité des produits.

En réalité, pour ces contrats les explications données par le distributeur ne font pas état d’une quelconque réactivité à un plan média du fournisseur mais à la réactivité pour la mise en place des références dans le linéaire dès l’ouverture des codes

par la SOCARA.

La mise en place des références dans le linéaire correspond ainsi à la mise en rayon des produits dans un délai raisonnable après la prise de commande, rendue possible par l’ouverture des codes par la centrale régionale, ce qui est de l’intérêt du distributeur qui se doit d’être réactif pour attirer et conserver la clientèle et assurer son chiffre d’affaires.

Cette mise en place des références dans les linéaires ne correspond pas à un service spécifique et est inhérente à la fonction du distributeur et n’est pas détachable des obligations de vente et d’achat.

Il convient par voie de conséquence, réformant le jugement entrepris sur ce point, de prononcer la nullité des contrats n° 345. 1538. 3718, 4424. 4429, 4496 et de condamner la société au remboursement des sommes indûment perçues soit au total la somme de 4769,20 euros. E

sur les contrats de non gestion.

Ces contrats, qui concernent le fournisseur OSRAM, rémunèrent le distributeur au motif que le fournisseur ne gère plus son rayon.

Cependant la fonction de mise en rayon relève du distributeur et la rémunération d’un service qui consiste à ne pas avoir à effectuer le travail de gestion qui incombe au distributeur ne peut se rapporter à une prestation spécifique.

Il convient par voie de conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé les contrats n° 1560, 1749, 2100,

4647 et condamné la société E au remboursement des sommes indûment perçues, soit au total la

somme de 5198 €. sur les contrats de participation à la période des soldes.

16 contrats, il s’agit des contrats conclus avec les sociétés JACQUOT (n° 468 et 4952), POTRON (contrat n° 815), KINDY (contrats n° 817, 832 et 2324), KOKAÏ (contrat n°818), I J (contrats n° 819 et 845), JACQUEMARD (contrats n° 789 et 821), ATHENA ( contrats n° 801, 838, 2330), SCANDALE

(contrat n° 814) et PLAYTEX (contrat n° 834).

Ces contrats ne caractérisent par un service rendu aux fournisseurs mais relèvent d’une opération commerciale, à l’initiative du distributeur, destinée à écouler des produits qui lui appartiennent qui sont restés en stock et qui sont restés

invendus.

Ils ont pour seul objet d’atténuer la diminution de la marge commerciale due aux réductions de prix en la faisant supporter

par les fournisseurs.

Il convient par voie de conséquence, réformant sur ce point le jugement entrepris, de prononcer l’annulation des contrats n° 468, 4952, 815, 817, 832, 2324, 818, 819, 845, 789, 821, 801,

838, 2330, 814 et 834 et de condamner la société E au remboursement des sommes indûment perçues pour un montant total de 14 471,66 €.

sur la rémunération antivol

Ce contrat concerne la société OSRAM (n° 4648).

Il vise à demander à ce fournisseur une participation à la lutte contre la démarque inconnue.

Cependant, la protection contre la démarque inconnue ne constitue pas un service spécifique et s’inscrit dans la gestion de l’activité du distributeur, alors que l’acte d’achat vente a emporté transfert de propriété au bénéfice du distributeur.

Il convient par voie de conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé l’annulation du contrat n° 4648 et condamné la société E 1 au remboursement de la somme indûment perçue, à savoir 4011,55

euros.

S’agissant de la société C D, pour laquelle Mme le ministre de l’économie ne demande plus la répétition de l’indu, alors que cette société a fait l’objet d’une radiation, les premiers juges ont refusé de prononcer l’annulation du contrat rémunérant la présence de mobilier destiné à recueillir les pellicules confiées aux fins de développement alors que ce mobilier ne comportait aucun signe distinctif permettant d’identifier la société

C D.

Cependant, la coopération commerciale doit s’analyser comme des actions spécifiques de nature à stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le

distributeur.

En l’absence de toute information permettant d’identifier les produits du fournisseur, aucun service spécifique lui rendu alors qu’aucun avantage ne lui a été concédé.

Il convient par voie de conséquence, réformant le jugement entrepris sur ce point, de prononcer la nullité des contrats n’ 197, 1675, 2062, 2192, 2547, 2670, 4656, 31 484, 31 670 et

[…].

Sur le montant de l’amende civile.

La société E demande que l’amende soit ramenée à de plus justes proportions pour tenir compte du fait qu’elle n’est qu’une entreprise indépendante aux moyers limités, qu’elle a modifié ses pratiques pour être conforme aux dispositions législatives en matière de coopération commerciale et enfin que d’autres juridictions ont prononcé des amendes civiles plus faibles pour des faits de même nature.

n’a produit aucun élément La société E comptable à l’appui de ses affirmations.

Les documents comptables produits par l’appelante montre, contrairement aux affirmations de la société E une situation financière satisfaisante alors que pour l’exercice clôt le 31 janvier 2008 la production vendue s’est élevée à 142.140.842 €, Générant un résultat d’exploitation de

1 209 512 € et un résultat net comptable de 1 034 193 €. dispose de disponibilités à hauteur de la somme de 986 615 € et de valeurs mobilières de La société E placement à concurrence de la somme de 13 774 190 €.

Il convient, prenant en compte cette situation comptable et le montant total des sommes concernées par la répétition de l’indu, soit la somme de 341 711,32 euros, de fixer le montant de

l’amende civile à hauteur de la somme de 500 000 € alors que les faits en cause, contraires aux dispositions impératives de l’article L 442-6 du code de commerce, ont gravement troublé l’ordre

public économique. Il serait inéquitable de laisser à la charge de l’État partie des frais irrépétibles qu’il a pu exposer, et il convient de lui allouer

à ce titre la somme de 3.000 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile et après en avoir délibéré conformément à

la loi, Déclare recevable l’action du ministre de l’économie, des

finances et de l’emploi, Donne acte à Mme la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi de ce qu’elle abandonne ses demandes d’annulation et de répétition de l’indu pour les contrats suivants :

-contrats n° 237, 552, 719, 720, 721, 1282, 1397, 1657, 1697, 3248, 3549, 3645, 3713, 3736, 4307, 4521, 4538, 4963, 4982, 87,

88, 4964, 568, 1029, 2780, 2781, 4293, 4422, 4445, 4446),

-Les contrats de la société FLAURAUD,

Donne acte à Mme la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi de ce qu’elle abandonne ses demandes de répétition de

-

l’indu pour les contrats n° 3713, 4413, 4414, 197, 1675, 2062,

2192, 2547, 2670, 4656, 31 484, 35 670, […],

Réformant partiellement le jugement entrepris, et statuant à

nouveau, Dit que les services facturés par la société E ont donné lieu à l’établissement de 92 contrats

rétroactifs (annexe 803), Dit que les services rendus par la société E (annexe 806) ne vont pas au-delà des simples obligations résultant des achats et des ventes et sont donc contraires aux dispositions de l’article L 442-6-1-2-a du code de

commerce, Prononce en conséquence la nullité des clauses de ces accords

commerciaux,

Condamne la société E. à restituer les sommes indûment versées en application des accords ou clauses annulés, soit la somme de 341 711,32 euros selon le détail figurant en annexe 811 annexée au présent arrêt,

Liquide ces sommes au profit du Trésor public, à charge pour celui-ci de les reverser à chaque fournisseur,

de cesser les Enjoint la société E pratiques dénoncées,

au paiement Condamne la société E d’une amende civile de 500 000 €,

Condamne la société E à payer au profit de l’État la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de

procédure civile,

¡ aux dépens. Condamne la société E

SIGNE par Monsieur MULLER, Président et par Madame LEICKNER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le

magistrat signataire.

دے

POUR EXPÉDITION CONFORME

POUR LE GREFFIER EN CHEF

EL DE P P

- 'A D G R E

ANNEXE

Répétition de l’indu 811

Entreprise Contrat Montant n° annexe

ABEL 4658 164,80 407

ACLV 738 3156,58 64

Acpalik 2787 326,81 238

Allibert 3224 3952,80 281

Ampa france 828 2594,76 100

[…]

Ampafrance 2315 378,21 216

Ampafrance 2316 882,49 217

Aoste 2766 1676,50 232

Aoste 2830 270,65 246

Aoste 2928 6451,52 249

Arpalic 708 421,28 54

Athéna 801 157,06 83

Athéna 838 187,51 104

Athéna 2330 1049,72 226

Auzier Chabernac 4955 1430,16 430

[…]

Barbier 4662 1447,11 409

Beghin Say 4970 1501,00 443

Beghin Say 4971 698,00 444

Beghin Say 4972 1678,00 445

BIC 4694 1443,75 420

Biothers 4674 705,80 414

Biscuiterie Louvat 333 5414,97 28

Biscuiterie Louvat 4448 2507,73 370

Bolard 741 2920,65 67

Bolloré 575 493,87 39

Bolloré 2919 545,52 248

Brasserie Heineken 4404 1829,39 333

Bureau Système 75,50 4535 389

Cadbury France 4495 1829,39 377

Cadbury France 4496 304,90 378

CEWE D 198 3616,54 18

CEWE D 1676 2154,25 162

CEWE D 4657 2955,83 406

Chambord et Cie 4440 156,76 362

Chambord et Cie 4441 144,64 363

Chamoiserie France 1515 327,72 130

Chamond 2788 1724,88 239

Chamond 2848 1768,32 247

Chaubade 2791 3051,27 240

Clouterie française 42 1396,74 4

Clouterie française 43 698,37 5

Clouterie française 1510 391,43 126

Clouterie française 1511 195,71 127

Clouterie française 1674 942,00 160

répétition de l’indu appel.xls

Clouterie française

Clouterie Française

Clouterie française

Clouterie française

Clouterie française

[…]

Dectrapharm

Discap

Distrib’Est

Distriborg

DOFIN

Dujardin

Dumas

Dupont D’Isigny

Dusey

Dusey

Dussert

Dussert

Dyrup Xylo

Dyrup Xylo

EMTEC

ERREF

[…]

Europa

Europa

Frandis

Gamino

GEMEY

Gemey

[…]

Gueydon

Gueydon

Hangarter

Harry’s

Herlitz

Herlitz

HERO France

Hydrochim

Jacquemard

Jacquemard

Jacquet

Jacquet

Jacquot

Jacquot

E F

E F

E F

E F

E F

Page 2 de 5

Montant n° annexe Contrat

912,30 273 3209

1063,50 404 4652

[…]

[…]

[…]

161,60 295 3526

1155,80 329 4371

378,80 451 4979

352,92 1680 165

572,00 77 781

465,00 376 4494

347,76 187 2019

1579,22 415 4680

865,90 326 4338

45,38 4443 265

79,22 177 1698

231,36 291 3245

2413,23 114 1205

2669,10 231 2765 (

1450,52 275 3218

276 942,84 3219

90,70 4696 422

1291,50 148 1598

834,36 52 693

5183,27 221 2320

5183,27 224 2326

353,70 382 4506

1967,80 48 668

583,00 302 3644

1017,20 371 4450

1896,34 338 4412

1034,85 285 3232

3456,60 398 4587

494,67 175 1696

4965 4458,71 439

2345,00 183 2009

87,35 424 4698

[…]

609,50 171 1692

385,64 80 789

396,10 97 821

1281,83 435 4961

1291,02 436 4962

6247,68 35 468

3492,82 428 4952

574,86 119 1354

958,11 1358 120

479,05 121 1359

318,39 308 3728

265,32 309 3729

répétition de l’indu appel.xls

E F

E F

E F

E F

E F

KINDY

KINDY

KINDY

Kodak

Kokai

Kokai

La compagnie du biscuit

La Valentinoise

La Valentinoise

Labeyrie

Labeyrie

Laboratoire Fujifilm

Laboratoire Fujifilm

Laboratoire SARBEC

Laboratoire SARBEC

Le Fournil de l’Eau Vive

Lego

LEXIBOOK

LOC Maria

Malongo

Mancret

Mancret

Mancret

MANEGE

MAPA

ΜΑΡΑ

ΜΑΡΑ

MATHIAS

MECCANO

METRAS

G H

G H

G H

G H

NETLON

NOMAR

I J

I J

I J

I J

I J

I J

Orca

Osram

Osram

Page 3 de 5

Contrat Montant n° annexe

3730 530,65 310

4426 390,82 350

4427 325,69 351

4428 651,37 352

685,00 4429 353

291,38 817 94

832 43,89 102

2324 343,18 223

2017 1580,70 186

794 151,00 1

818 128,04 95

4415 906,50 341

669 4153,57 49

737 2843,93 63

2784 124,38 236

609,53 2785 237

1677 3811,23 163

[…]

4423 1088,16 347

453,41 4424 348

1210 1117,80 115

1691 305,00 170

1565 650,22 141

4954 214,33 429

4349 995,24 327

1620,20 3598 300

3736 7941,00 311

4395 6732,60 331

4667 8840,75 413

345 138,39 29

1685 1709,56 166

1686 603,48 167

4533 76,24 388

4692 872,00 418

2799 44,30 244

1524,49 590 42

591 1524,49 43

728 2744,00 58

729 1219,59 59

3231 47,34 284

3247 309,49 293

808 480,93 88

809 757,76 89

546,00 819 96

841 1747,90 106

594,20 842 107

845 235,00 108

2317 2696,68 218

1559 3414,00 481

1560 1474,00 136

répétition de l’indu appel.xls

Osram

Osram

Osram

Osram

Osram

Osram

Osram

Osram

Osram

Osram

Osram

OTTO

OTTO

Pacaprod

Panther

Panther

Panther

Passionnata

Patisfrance

Patisfrance

Peldis

Peldis

Peidis

[…]

K L

K L

K L

K L

K L

Pietercyl

Playtex

Potron

Real Chimica SPA

Ribot

Ribot

Saint-Honoré

SARBEC

Scandale

Scotts

Scotts

Scotts

SCOTTS

SCOTTS

SCOTTS

SCOTTS

SCOTTS

SINTO

SMB action

SNV

SODIFAC

Page 4 de 5

Contrat Montant n° annexe

1561 892,19 137

1748 2076,00 481

1749 792,00 181

1750 2768,00 182 A

2098 2442,00 481

2099 3256,00 203

2100 1032,00 204

4645 4394,00 481

4646 5859,00 400

4647 1900,00 401

4648 4011,55 402

1699 91,00 178

4505 349,05 381

[…]

[…]

3241 5876,69 290

[…]

2312 1495,00 214

672 830,38 50

[…]

743 1296,90 68

2797 23,60 242

2798 27,25 243

3718 400,00 307

1687 200,10 168

1688 457,35 169

2237 235,81 209

3210 284,54 274

4664 209,72 411

4956 1672,67 431

834 400,00 103

815 130,00 93

4401 228,67 332

739 561,90 65

740 1830,04 66

736 1985,66 62

4977 668,80 449

814 437,64 92

1665 1161,55 155

1666 450,45 156

1667 1161,55 157

3221 453,05 278

3222 453,05 279

3223 18,90 280

4530 1554,90 386

4531 135,63 387

1514 132,46 129

1695 171,36 174

744 641,11 69

4685 904,88 416

répétition de l’indu appel.xis

SODIPAN

SPEL

STABILO

STEPLINE

STYPEN

[…]

Tarte du Champsaur

Téfal

Trading Diffusion

UB France

Vachaud

Valecrin

Varens Beauté

Varens Beauté

Viazur

M N

Viquel

[…]

[…]

Well colants

Well colants

Well collants

Well collants

Werner et Meriz

Wolf

Wolf

Wolfcraft

Total

Page 5 de 5

Contrat Montant n° annexe

4504 2079,30 380

3246 343,80 292

1693 217,14 172

822 304,89 98

4543 107,18 391

4405 236,20 334

4439 171,46 361

3226 686,02 282

823 304,89 99

4981 1906,00 453

3220 1225,90 277

4968 160,90 442

4433 176,14 355

4435 94,96 357.

2800 1271,75 245

810 129,63 90

199 721,46 19

2015 575,00 184

1171,26| 4695 421

806 86 123,69

389,67 2302 210

758 296,36 73

807 108,00 87

1100,41 3662 304

811 303,97 91

2319 519,87 220

172,70 1670 158

341711,32

répétition de l’indu appel.xls