P.A

RG N° 12/04092

N° Minute :

Notifié le :

Grosse délivrée le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU MARDI 03 DECEMBRE 2013

Appel d’une décision (N° RG F11/00126)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VIENNE

en date du 29 mai 2012

suivant déclaration d’appel du 12 Juin 2012

APPELANTE :

SARL CONTINENTALE PROTECTIONS SERVICES, venant aux droits de la Société CORPORATE PROTECTION SERVICE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Laure IELTSCH, avocat au barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur H X

Chez Monsieur et Madame Y

XXX

XXX

Comparant et assisté de M^e Bruno PERRACHON de la SCP BES SAUVAIGO, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Monsieur Philippe ALLARD, Président,

Monsieur Frédéric PARIS, Conseiller,

Madame Stéphanie ALA, Vice Présidente placée

DEBATS :

A l’audience publique du 22 Octobre 2013

Monsieur Philippe ALLARD, Président, chargé du rapport, et Madame Stéphanie ALA, Vice Présidente placée, assistés de Monsieur Hichem MAHBOUBI, Greffier, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 03 Décembre 2013, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 03 Décembre 2013.

RG N°12/4092 P.A

EXPOSE DES FAITS

Selon contrat à durée indéterminée en date du 18 août 2005, M. X a été embauché par la société Azur Sécurité Protection Prévention en qualité d’agent de sécurité à compter du 11 septembre 2005. Il a été affecté sur le site du golf club de Gassin.

A la suite de la reprise de la société Azur Sécurité Protection Prévention par la société Corporate Protection Services, le contrat de travail a été transféré à cette dernière à compter du 5 septembre 2006.

Selon avenant du 15 septembre 2006, M. X a été promu aux fonctions d’agent de surveillance ' statut cadre. Le 27 septembre 2007, il a été promu « responsable du site du country club golf de Gassin ».

Selon courrier recommandé du 15 octobre 2010, la société Corporate Protection Services a notifié au salarié qu’il exercerait ses fonctions sur le site du circuit D G à compter du 22 octobre 2010, en notant que la gestion du site de Gassin était assurée depuis le début de la saison estivale par « M. C » (en réalité M. C A), et qu’il avait pris des jours de congés du 22 au 30 septembre sans autorisation de sa hiérarchie.

M. X a été placé en arrêt de maladie à compter du 21 octobre 2010.

Par courrier recommandé du 5 novembre 2010, M. X a dénoncé une modification unilatérale de son contrat de travail et contesté les griefs formulés dans la lettre du 15 octobre 2010.

Par courrier recommandé du 18 novembre 2010, la société Corporate Protection Services a notifié au salarié un avertissement en lui reprochant de s’être rendu sur son ancien lieu de travail sans autorisation pendant son arrêt maladie et en se plaignant de la «disparition de mains courantes ».

A l’issue de l’arrêt de maladie, M. X s’est présenté le 20 décembre 2010 sur le site de Gassin où il lui a été remis la copie d’un courrier daté du 16 décembre 2010 lui enjoignant de se «présenter sur le site du circuit D E à (son) retour d’arrêt maladie» et l’avertissant de ce que « le personnel se chargerait (…) de (le) faire sortir du lieu par tous les moyens et le cas échéant contacter les services de police » s’il se présentait sur le site de Gassin.

Par courrier recommandé du 22 décembre 2010, l’employeur a notifié un avertissement en reprochant au salarié une absence injustifiée.

Par courrier recommandé du 7 janvier 2010, la société Corporate Protection Services a notifié au salarié un nouvel avertissement en lui reprochant de ne pas avoir pris contact avec la direction et de n’avoir adressé aucun justificatif de ses absences. Un nouvel avertissement motivé par ses absences lui a été infligé selon courrier recommandé du 25 janvier 2011 par la société Continentale Protection Services à laquelle le contrat de travail avait été transféré le 1^er janvier 2011.

Le 4 février 2011, la société Continentale Protection Services a convoqué le salarié à un entretien préalable fixé le 14 février 2011, au siège de la société en région parisienne.

Par courrier adressé le 8 février 2011, M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Vienne en sollicitant sa réintégration dans son poste, l’annulation des avertissements et le paiement de diverses sommes.

M. X ne s’est pas déplacé à l’entretien préalable.

Par courrier du 22 février 2011, la société Continentale Protection Services a notifié une mise à pied de trois jours en reprochant au salarié de ne pas s’être présenté à son poste de travail depuis la réception du dernier avertissement du 25 janvier 2011.

Par courrier du 11 mars 2011, la société Continentale Protection Services a convoqué M. X à un entretien préalable fixé au 18 mars au siège de l’entreprise.

Par courrier du 29 mars 2011, elle lui a notifié son licenciement en raison d’absences injustifiées et répétées.

Par jugement du 29 mai 2012, la juridiction prud’homale a :

— annulé les sanctions disciplinaires prononcées à l’encontre de M. X,

— dit que le licenciement n’était pas justifié,

— condamné la société Continentale Protection Services à payer à M. X les sommes suivantes :

28.800 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

7.200 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 720 € au titre des congés payés afférents,

8.670,96 € à titre de rappel de salaires pour la période du 19 décembre 2010 au 30 mars 2011 ainsi que 867,09 € au titre des congés payés afférents,

2.400 € au titre de la prime annuelle 2010

1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la délivrance sous astreinte de 50 € par jour de retard des bulletins de paie, des attestations Assedic, du solde de tout compte et du certificat de travail rectifié de M. X,

— ordonné le paiement des sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire calculées sur la moyenne de trois derniers mois selon l’article 1454-28 du code du travail, soit 2.400 €,

— débouté M. X de ses demandes au titre du harcèlement moral, des heures supplémentaires et des indemnités compensatoires rattachées,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Les premiers juges ont principalement retenu :

— que le courrier du 15 octobre 2010 par lequel M. X avait été muté sur un autre site avait été le fait générateur des décisions ultérieurement prises par l’employeur ;

— que la mutation, qui avait été motivée par des faits considérés comme fautifs par l’employeur, constituait une sanction disciplinaire au sens de l’article L 1331-1 du code du travail ;

— qu’il n’était pas démontré que le salarié avait commis une faute en prenant ses congés ;

— que la mise en 'uvre de la clause de mobilité n’avait pas été dictée par l’intérêt légitime de l’entreprise ;

— que la décision de licenciement reposait « sur une sanction injustifiée, avec un abus et un détournement de pouvoir de direction » de la part de l’employeur ;

— que l’attitude de l’employeur ne pouvait pas être assimilée à un harcèlement moral mais constituait une « maladresse dans la gestion de la faute commise » par le salarié, à savoir la prise d’une semaine de congés ;

— que M. X étant soumis à une convention à forfait en jours, sa demande au titre des heures supplémentaires ne pouvait pas être accueillie ;

— que le paiement de la prime de fin d’année correspondait à un usage.

Par courrier adressé le 12 juin 2012, la société Continentale Protection Services a interjeté appel de cette décision.

La société Continentale Protection Services demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre du harcèlement moral, des heures supplémentaires et des indemnités compensatoires rattachées ;

— infirmer le jugement entrepris pour le surplus ;

— rejeter l’ensemble des demandes de M. X ;

— condamner M. X au paiement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de son appel, elle fait valoir en substance :

— qu’elle a régulièrement mis en 'uvre la clause de mobilité insérée dans l’avenant du 15 septembre 2006 dès lors que la responsabilité du site de Gassin était déjà assumée par un autre salarié, hiérarchiquement placé sous la responsabilité de M. X, et que ce dernier n’avait pas respecté la procédure de la prise de congés payés ;

— que la mise en 'uvre de la clause de mobilité, qui n’avait pas pour objet de sanctionner le comportement de M. X, a été prise dans l’intérêt légitime de l’entreprise afin d’en assurer le bon fonctionnement ;

— que le changement d’affectation intervenu en exécution de la clause de mobilité n’ayant pas emporté modification du contrat de travail, M. X a commis une faute en refusant de rejoindre sa nouvelle affectation, en dépit de nombreuses mises en garde ;

— que l’appelante, qui était en droit de cesser de verser les salaires compte tenu des absences du salarié, ne s’est rendue coupable d’aucun harcèlement ;

— que n’étant pas soumis à l’horaire hebdomadaire de travail, M. X ne peut pas prétendre au paiement d’heures supplémentaires ;

— qu’en l’absence de tout usage, le salarié ne peut pas prétendre à une prime de fin d’année.

M. X K :

— que la décision de mutation prise le 15 octobre 2010, motivée par des faits considérés comme fautifs, a constitué une sanction disciplinaire ;

— que l’absence de tout faute de l’intimé, cette sanction était injustifiée et vexatoire ;

— que la mise en 'uvre de la clause de mobilité n’a pas été dictée par l’intérêt de l’entreprise et la mutation a constitué une modification abusive et illégitime de son emploi ;

— que le licenciement motivé par le refus du salarié d’exécuter cette décision arbitraire et abusive de l’employeur est nécessairement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse ;

— que l’attitude de la société Continentale Protection Services, qui a placé le salarié dans une situation inacceptable pour le pousser à démissionner, a été constitutive de harcèlement ;

— que l’accord entreprise invoqué par la société Continentale Protection Services ne lui est pas opposable ;

— que non seulement le contrat de travail contient des dispositions contradictoires et inconciliables avec la clause de forfait jours invoquée par l’employeur mais encore aucun suivi régulier de l’organisation et de la charge de travail du concluant n’a eu lieu ;

— que le concluant est en droit de revendiquer l’application des règles de droit commun sur le temps de travail.

En conséquence, il demande à la cour de :

— dire nul le licenciement prononcé ;

— annuler l’ensemble des sanctions disciplinaires prononcées au titre d’une prétendue absence injustifiée ;

— en toute hypothèse, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et annulé l’ensemble des sanctions disciplinaires prononcées à son encontre ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Continentale Protection Services à payer à M. X les sommes suivantes :

7.200 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 720 € au titre des congés payés afférents,

8.670,96 € à titre de rappel de salaires pour la période du 19 décembre 2010 au 30 mars 2011 ainsi que 867,09 € au titre des congés payés afférents,

2.400 € au titre de la prime annuelle 2010 ;

— condamner la société Continentale Protection Services à lui payer :

50.400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

10.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

— réformer le jugement entrepris sur les heures supplémentaires, indemnités compensatoires et incidentes de congés payés ;

— condamner la société Continentale Protection Services à lui payer :

25.355,46 € au titre des heures supplémentaires de 2008 à 2010,

20.175,54 € au titre des heures supplémentaires d’octobre 2006 à décembre 2007,

15.699,12 € au titre de l’indemnité compensatoire de la contrepartie obligatoire en repos,

1.569,91 € au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatoire ;

— condamner la société Continentale Protection Services aux dépens ainsi qu’au versement de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Continentale Protection Services à lui délivrer, sous astreinte de 50 € par jour de retard, les bulletins de paie, attestation Assedic, solde de tout compte et certificat de travail rectifié.

SUR CE, LA COUR,

Vu les pièces et les écrits déposés et soutenus à l’audience par les parties auxquels il est renvoyé pour l’exposé du détail de leur argumentation,

Attendu que la lettre de licenciement pour faute qui fixe les limites du litige est rédigée comme suit :

« Malgré nos courriers recommandés avec AR, que vous recevez (…), vous persistez dans vos absences injustifiées et répétées.

Vous continuez en effet à ne pas vous présenter à votre poste de travail depuis la réception de votre dernier avertissement (lettre RAR du 22 février 2011).

A ce jour, nous n’avons toujours pas de justificatif expliquant vos absences injustifiées et répétées.

Nous vous rappelons que dans la convention collective nationale et textes généraux du du ministère du travail et des affaires sociales 'ENTREPRISES DE PREVENTION ET DE SECURITE', il est notifié à l’article 7.02 : 'La salarié doit prévenir, par téléphone, son employeur dès qu’il connaît la cause de l’empêchement et au plus tard une vacation ou une journée avant sa prise de service, afin qu’il puisse être procédé à son remplacement. Cette absence doit être confirmée et justifiée par écrit dans un délai de quarante huit heures à compter du premier jour de l’absence, le cachet de la poste faisant foi.'

Par vos absences injustifiées et répétées, vous portez préjudice au bon fonctionnement de l’entreprise engendrant ainsi un surcroît de travail au Responsable des plannings et à vos collègues de travail.

Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

De plus, dans votre dossier de carrière vous avez eu 5 avertissements et une mise à pied. Par conséquent, nous pensons avoir été suffisamment patients et nous ne pouvons plus excuser votre attitude.

Votre préavis de 2 mois débutera à la première présentation de la présente lettre. Pour votre planning de préavis, veuillez vous rendre sur le site du circuit D G, dès réception de la présente lettre… »

Attendu qu’il résulte des termes de ce courrier que le licenciement a été motivé par des absences non autorisées et non justifiées depuis le la réception de la lettre d’avertissement du 22 février 2011 dans laquelle l’employeur avait rappelé à M. X qu’il «devait se présenter au circuit D G » ;

Attendu que M. X a toujours refusé de travailler sur le site du circuit D G sur lequel il avait été muté selon instruction du 15 octobre 2010, en contestant la régularité de la décision de son employeur ;

Attendu que l’ordre du 15 octobre 2010 est rédigé comme suit :

« Depuis le début de la saison estivale, nous remarquons avec grand étonnement que la gestion du site Golf Country Club de Gassion est assurée dans son ensemble par votre collègue M. C A.

Par ailleurs, vous avez pris des jours de congés du 22/09 au 30/09 sans que vous ayez eu l’autorisation de votre hiérarchie à savoir Mr Z, co-gérant de la société.

Nous vous rappelons que votre fonction exige un certain professionnalisme et la façon dont vous êtes parti ne peut qu’être dénoncée surtout en cette période.

Mais le plus grave, c’est qu’aucun des membres de l’effectif n’a pris de jours de congés pendant la période en question, car, comme vous le savez, nous avions à relever un challenge sur ce site. Tout le personnel a donc respecté le caractère sérieux et important de cette situation sans que vous ayez marqué votre présence.

Vous comprendrez qu’au vue des résultats de M. C, celui-ci est actuellement plus concerné par le travail du site.

Par conséquent, il ne peut y avoir deux responsables sécurité.

Nous vous informons qu’à compter du 22 octobre 2010, vous exercerez votre fonction de Responsable Sécurité de nuit sur le site du circuit D G (…)

Nous insistons sur le fait que cette mesure intervient dans le cadre du bon fonctionnement de l’entreprise mais n’est en aucun cas une rétrogradation de vos fonctions, ni une remise en question des clauses de votre contrat. Vous conservez l’intégralité de vos droits. »

Attendu que si l’employeur a pris le soin de préciser en conclusion de son courrier que cette mutation n’avait pas un caractère disciplinaire, il résulte clairement des motifs exposés que sa décision était une réponse à des comportements du salarié considérés comme fautifs, à savoir un manque d’investissement et une absence injustifiée ; qu’en dépit des précautions de langage dans la rédaction du courrier, la mutation de M. X sur un nouveau lieu de travail constituait une sanction disciplinaire au sens de l’article L 1331-1 du code du travail ;

Attendu que pour justifier l’absence d’implication de M. X dans son travail, la société Continentale Protection Service s’appuie sur deux attestations : la première établie par M. A, la seconde par M. B ;

Attendu que les déclarations de M. A, qui occupait sur le site un emploi d’agent de surveillance sous la responsabilité de M. X et qui a été le premier bénéficiaire de la mutation litigieuse puisqu’il a été promu « responsable sécurité » du site de Gassin, ne sont pas de nature à emporter la conviction de la cour, compte tenu de ce que son témoignage peut être légitimement suspecté de partialité ;

Attendu que l’attestation de M. B, dans laquelle sont dénoncées « la passivité et la nonchalance » de M. X, est trop peu circonstanciée pour démontrer le manque d’implication imputée au salarié ; que le témoin, qui était en charge de la gestion du domaine, ne donne aucune précision sur le contenu des plaintes qu’auraient formulées les propriétaires du Domaine du Golf de Gassin ; que pour sa part, M. X peut se prévaloir des témoignages élogieux de propriétaires et de salariés de l’aful ; que le conseil syndical a même adressé une lettre de félicitations à l’équipe de sécurité pour la qualité du travail accompli durant l’été 2010 ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments que la preuve du désintérêt imputé à M. X n’est pas rapportée ;

Attendu qu’il est contant que M. X, qui avait déposé une demande de congés pour la période du 22 au 30 septembre 2010, est parti en congés sans en avoir reçu l’autorisation expresse de son employeur ;

Mais attendu que la cour observe que les autorisations écrites de l’employeur étaient fréquemment adressées postérieurement aux congés ; qu’ainsi, les congés pris du 19 au 28 février 2009 ont été autorisés par un courrier du 5 mars 2009, ceux du 11 au 19 février 2010 par un courrier du 4 mars 2010, ceux du 14 au 27 mars 2010 par un courrier du 31 mars 2010 ; que compte tenu de cette pratique et en l’absence de refus notifié avant le 22 septembre 2010, il ne saurait être fait grief à M. X de s’être conformé à cet usage, d’autant que les congés étaient pris en dehors de la saison estivale ;

Attendu qu’aucune des fautes qui ont sous-tendu la décision notifiée le 15 octobre 2010 n’est établie ; que la sanction disciplinaire prise par la société Continentale Protection Service était injustifiée ; que sauf à entériner un détournement de la clause de mobilité, l’obligation de mobilité souscrite par M. X n’est pas de nature à légitimer la mutation litigieuse ; qu’en affectant M. X sur un site distant de 90 km de son domicile pour tenir un poste de nuit, l’employeur qui n’ignorait pas les contraintes auxquelles devrait faire face le salarié a commis un abus de droit ;

Attendu que M. X n’a commis aucune faute en refusant de rejoindre sa nouvelle affectation ;

Attendu que le 20 décembre 2010, la société Continentale Protection Service a fait interdiction à M. X de se présenter sur le site du Gassin ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que le licenciement motivé par des «absences injustifiées et répétées » est sans cause réelle et sérieuse et que les avertissements doivent être annulés en tant qu’ils reposent sur des absences injustifiées ;

Attendu qu’en mutant abusivement M. X sur le site du circuit D G, en multipliant des avertissements et en suspendant le paiement du salaire pendant plusieurs mois dans le dessein de contraindre le salarié à rejoindre sa nouvelle affectation, en le convoquant à des entretiens, notamment à l’entretien préalable au licenciement, au siège social dans la région parisienne alors que le salarié, qui était dépourvu de toutes ressources, n’était pas en mesure de financer le coût du transport et était donc dans l’incapacité de faire entendre son point de vue, la société Continentale Protection Service a fait subir à l’intimé des agissements répétés de harcèlement moral au sens de l’article L 1152-1 du code du travail ; que non seulement, ces agissements ont porté atteinte aux droits et à la dignité de M. X mais encore ils ont contribué à la dégradation de l’état de santé du salarié, comme en attestent les arrêts de maladie qui lui ont été prescrits jusqu’au licenciement ; que l’employeur a engagé sa responsabilité civile ; que le préjudice occasionné par ces agissements fautifs est distinct de celui que réparent les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui compensent les conséquences préjudiciables de la perte de l’emploi ;

Attendu qu’un montant de 10.000 € assurera la réparation du préjudice occasionné par le harcèlement pour prendre en compte la dégradation de l’état de santé de M. X et de la privation de revenus ;

Attendu que M. X avait une ancienneté supérieure à 5 ans à la date du licenciement ; que son salaire de base était de 2.400 € ; qu’à la suite de son licenciement, M. X a dû modifier son orientation professionnelle ; qu’eu égard aux éléments dont dispose la cour, il y a lieu de fixer à 35.000 € le préjudice subi par M. X ;

Attendu que la société Continentale Protection Service ne contestant pas que le salarié avait droit à un préavis de 3 mois, la condamnation au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis de 7.200 € et des congés payés afférents à hauteur de 720 € sera confirmée ;

Attendu que M. X peut prétendre à un rappel de prime de fin d’année dès lors que l’attribution de cette gratification était constante depuis sa promotion en qualité de « responsable » du site de Gassin et que son montant avait correspondu à un mois de salaire deux années consécutives ; que la condamnation au paiement d’une somme de 2.400 € à ce titre sera confirmée ;

Attendu qu’enfin, les premiers juges ont à bon droit condamné la société Continentale Protection Service à payer les salaires dont elle avait indûment privé le salarié de la notification de la mutation jusqu’à la notification du licenciement, soit 8.670,09 €, ainsi que les congés payés afférents (867,09 €) ;

Attendu que pour s’opposer à la demande en paiement d’heures supplémentaires et d’une indemnité compensatrice des repos compensateurs induits, la société Continentale Protection Service oppose un forfait annuel en jours attaché au statut de cadre de M. X ;

Attendu que l’avenant au contrat de travail signé par M. X contient un article intitulé « Durée du travail » rédigé de la façon suivante :

« Le personnel cadre sédentaire bénéficie, dans le cadre de leurs fonctions, au regard de leurs responsabilités, du mode de fonctionnement propre à l’entreprise, et du type même de leurs missions, d’une réelle latitude dans l’organisation de leurs temps de travail.

En conséquence, le décompte de la durée du travail dans un cadre hebdomadaire ne revêt aucun caractère de pertinence.

Le décompte du temps de travail de ces cadres sera exclusivement, à la journée travaillée.

Il est expressément rappelé que l’amplitude d’une journée de travail est limitée, en tout état de cause, à 13 heures.

Par ailleurs, il sera rappelé que ces cadres bénéficient de 11 heures de repos consécutives entre chaque journée de travail et de 24 heures consécutives de repos hebdomadaires .»

Attendu que ni cet article, ni aucune autre stipulation contractuelle ne fixe la durée du travail sur l’année ; que si aux termes de l’article précité M. X a reconnu bénéficier «d’une réelle latitude dans l’organisation de (son) temps de travail», ce salarié s’est également engagé «à observer les horaires de travail qui seront fixés par l’employeur» ; que cette disposition contractuelle, qui contredit la précédente stipulation, interdit de considérer l’intimé comme un salarié éligible au forfait annuel en jours ; qu’en l’absence de convention individuelle de forfait tant avant qu’après l’entrée en vigueur de « l’accord relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail au sein de la société Corporate Protection Service » du 22 décembre 2008, M. X est fondé à réclamer le paiement de ses heures supplémentaires ;

Attendu qu’il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail que la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre partie dans la mesure où si l’employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à celui-ci de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande et à rendre vraisemblable l’accomplissement d’heures supplémentaires ;

Attendu que M. X qui produit les plannings mensuels de son activité pour la période du mois de janvier 2008 au mois de septembre 2010, fournit un relevé précis de ses horaires de travail ; que ces plannings sont corroborés par les copies de mains courantes versées au débat ; que l’employeur ne démontre pas que ces documents seraient erronés ;

Attendu que l’article 2.3 de « l’accord relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail au sein de la société Corporate Protection Service » du 22 décembre 2008 prévoit que « les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 10 % » ; que cet accord étant entré en vigueur le 1^er janvier 2009 et le salarié ne contestant pas avoir été informé de son existence, les heures supplémentaires réalisées avant le 1^er janvier 2009 ouvrent droit aux majorations de l’article L 3121-22 du code du travail tandis que les heures réalisées après cette date ouvrent droit à une majoration de 10 % ;

Attendu qu’au vu des éléments soumis à la cour, la créance au titre des heures supplémentaires ressort, sur la base d’un salaire horaire de 15,84 €, à :

(15,84 x 125 %) x 287,80 + (15,84 x 150 %) x 82,10 = 7.650 € pour l’année 2008

(15,84 x 110 %) x 325,60 = 5.673,40 € pour l’année 2009

(15,84 x 110 %) x 251 = 4.373,40 € pour l’année 2010 ;

Attendu, s’agissant des années 2006 et 2007, que M. X qui indique ne pas être en possession des plannings, ni des mains courantes afférents à cette période, a évalué ses heures supplémentaires à partir du nombre de primes de panier payées par l’employeur, sur la base de vacations journalières sur site de 12 heures ; que ce raisonnement, qui s’appuie sur des informations fournies par les bulletins de paie, rend vraisemblable l’exécution d’heures supplémentaires ; que la société Continentale Protection Service ne démontre pas que ce raisonnement est vicieux et aboutit à un chiffrage excessif des heures supplémentaires alors qu’elle détient les éléments cités par le salarié qui permettraient de connaître la durée exacte du travail ;

Attendu qu’il résulte des bulletins que le salaire horaire était de :

12,30 € de 1^er septembre 2006 au 30 avril 2007

13,65 € du 1^er mai 2007 au 31 août 2007

15,84 € à compter du 1^er septembre 2007 ;

que sur ces bases, M. X a droit à :

(12,30 x 125 %) x 242,50 + (12,30 x 150 %) x 459,80 = 12.211,70 € pour la période du 1^er septembre 2006 au 30 avril 2007

(13,65 x 125 %) x 103,90 + (13,65 x 150 %) x 89 = 3.949,60 € pour la période du 1^er mai 2007 au 31 août 2007,

aucun montant n’étant dû pour la période ultérieure ;

Attendu qu’en vertu de l’article L 3121-26 du code du travail jusqu’à son abrogation par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les heures supplémentaires ouvraient droit à un repos obligatoire d’une durée égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures et à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent dès lors qu’il est constant que M. X était employé dans une entreprise de plus de vingt salariés ; qu’à compter du 22 août 2008, les heures supplémentaires ouvraient droit à une contrepartie obligatoire en repos égale à toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ;

Attendu que M. X ne prend en compte que les repos compensateurs se rapportant aux heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent ;

Attendu que l’accord collectif d’entreprise précité fixe à 395 heures par an et par salarié le contingent annuel d’heures supplémentaires ; qu’en conséquence, M. X, qui a accompli 325,60 heures supplémentaires en 2009 et 251 heures en 2010, ne peut prétendre à aucun repos compensateur ;

Attendu que pour la période antérieure au 1^er janvier 2009, le contingent annuel légal de 220 heures sera retenu, en l’absence d’accord collectif d’entreprise ;

Attendu que M. X ne réclame aucune indemnité compensatrice pour l’année 2006 ;

Attendu que les heures supplémentaires réalisées entre le 1^er janvier 2007 et le 31 décembre 2008 ouvrent droit à une indemnité compensatrice de :

[12,30 x (437,30 – 220)] + [13,65 x 193] = 5.307,20 € pour l’année 2007

15,84 x (369,9 – 220) = 2.374,40 € pour l’année 2008 ;

qu’ayant le caractère de dommages et intérêts, cette indemnité n’ouvre pas droit à une indemnité compensatrice de congés payés ;

Attendu que la société Continentale Protection Service supportera les dépens de première instance et d’appel et réglera une somme complémentaire de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— annulé les sanctions disciplinaires prononcées à l’encontre de M. X,

— dit que le licenciement n’était pas justifié,

— condamné la société Continentale Protection Services à payer à M. X les sommes suivantes :

7.200 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 720 € au titre des congés payés afférents,

8.670,96 € à titre de rappel de salaires pour la période du 19 décembre 2010 au 30 mars 2011 ainsi que 867,09 € au titre des congés payés afférents,

2.400 € au titre de la prime annuelle 2010

1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné le paiement des sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire calculées sur la moyenne de trois derniers mois selon l’article 1454-28 du code du travail, soit 2.400 € ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Continentale Protection Service à payer à M. X :

—  35.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des agissements de harcèlement moral

—  33.858,10 € au titre des heures supplémentaires

—  7.681,60 € au titre de l’indemnité compensatrice des repos compensateurs ;

CONDAMNE la société Continentale Protection Service à délivrer, sous astreinte de 50 € par jour de retard, les bulletins de paie, attestation ASSEDIC, solde de tout compte et certificat de travail rectifiés ;

DÉBOUTE M. X de ses plus amples prétentions ;

CONDAMNE la société Continentale Protection Service à payer à M. X une somme complémentaire de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Continentale Protection Service aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur ALLARD, Président, et Madame KALAI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT