FV/IC

D N O Y

Société ATLANTIS

C/

L E

C B

[…]

S.A.R.L. SOLARIS

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e chambre civile

ARRÊT DU 08 AVRIL 2021

N° RG 20/01315 – N° Portalis DBVF-V-B7E-FRYP

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé du 30 septembre 2020,

rendue par le tribunal de commerce de Dijon

RG : 2020001864

APPELANTS :

Monsieur D N O Y

né le […] à […]

domicilié :

[…]

[…]

Société ATLANTIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès qualités au siège social sis :

[…]

[…]

représentés par M^e Cécile RENEVEY – LAISSUS, membre de la SELARL ANDRE DUCREUX

RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2

assistée de M^e Richard TECHEL, membre de la SELARL JURIS-DIALOG, avocat au barreau de STRASBOURG

INTIMÉS :

Monsieur L E

né le […] à VANNES

domicilié :

[…]

[…]

représenté par M^e Arnaud JEAUGEY, membre de la SELARL BJT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 11

assisté De la SELAS FIDAL, avocats au barreau de VANNES

Monsieur C B ès qualité d’administrateur provisoire de la SARL SOLARIS

[…]

[…]

représenté par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

[…] prise en son établissement secondaire sis […], représentée par M^e H X domiciliée de plein droit au siège social, ès qualité d’administrateur provisoire de la SARL SOLARIS

[…]

[…]

S.A.R.L. SOLARIS agissant poursuites et diligences de son administrateur provisoire, Madame X

[…]

[…]

représentées par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assisté de M^e Damien FOSSEPREZ, avocat au barreau d’AUXERRE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 février 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

Sophie BAILLY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 08 Avril 2021,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société SOLARIS , dont l’activité concerne le négoce et le courtage de déchets dangereux, le négoce de matériel lié à l’environnement, au transport et au stockage ainsi qu’à l’élimination des déchets, est constituée en 2006 entre Messieurs L E et D Y.

Son capital social est détenu à 50 % par la société MOULIN DE KERBIQUETTE représentée par Monsieur E, et à 50 %par la société ATLANTIS représentée par Monsieur Y.

Un contentieux apparaît à partir de 2015 entre les deux associés qui sont co-gérants, Monsieur E reprochant à Monsieur Y principalement des anomalies dans la gestion de la société et la création par ce dernier d’une société concurrente, la société EUROVAL.

Monsieur E saisit le président du tribunal de commerce de Dijon d’une demande de désignation d’un administrateur provisoire.

Il est fait droit à cette requête par ordonnance du 3 février 2020 par laquelle Maître C B est désigné avec mission de :

— gérer et administrer la société avec les pouvoirs les plus étendus conformément aux statuts et aux dispositions légales et réglementaires en vigueur,

— collecter auprès de Monsieur Y l’ensemble des documents comptables nécessaires à la validation des bilans 2017 et 2018 par Monsieur L E,

— valider et déposer les comptes 2017 et 2018,

— assurer la gestion de la société SOLARIS en lui donnant le pouvoir d’engager toute action utile à la défense de ses intérêts (concurrence déloyale, abus de confiance, abus de bien social…),

— identifier les clients et le chiffre perdu par SOLARIS au profit d’ EUROVAL,

— convoquer l’assemblée générale à l’effet de statuer sur les questions suivantes:

— la désignation d’un expert-comptable,

— les actions civiles et / ou pénales pour la défense de ses intérêts,

— rechercher uns solution à la crise sociale.

Par acte d’huissier de justice du 7 mars 2020, la société civile ATLANTIS et Monsieur D Y assignent la Sarl SOLARIS et Monsieur L E à comparaître devant le président du tribunal de commerce de Dijon statuant en référé aux fins de voir :

— constater la nullité de l’ordonnance du 3 février 2020 sous référence 2020/124 pour violation des dispositions de l’article 454 du code de procédure civile,

Au besoin,

— prononcer la nullité,

Subsidiairement :

— rétracter l’ordonnance querellée pour violation des dispositions des articles 493 et 875 du code de procédure civile,

Plus subsidiairement :

— dire qu 'il n’y a pas lieu à nomination d’un administrateur judiciaire,

— condamner la Sarl SOLARIS et Monsieur L E à payer à la société civile ATLANTIS et Monsieur D Y la somme de 5.000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la Sarl SOLARIS et Monsieur D Y en tous les frais et dépens de l’instance.

La Sarl SOLARIS et Monsieur L E demandent pour leur part au président du tribunal de :

— recevoir la société ATLANTIS et Monsieur D Y en leur action et la dire malfondée,

Se faisant

— débouter la société ATLANTIS et Monsieur D Y de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— dire qu’il y avait lieu à la désignation d’un administrateur provisoire selon les articles 493, 874 et 875 du code de procédure civile,

En tout état de cause,

— confirmer l’ordonnance du 3 février 2020 en toutes ses dispositions,

— dire que Maître F G aura pour mission de gérer et d’administrer la société avec les pouvoirs les plus étendus conformément aux statuts et aux dispositions légales et réglementaires en vigueur,

— condamner la société ATLANTIS et Monsieur D Y à verser à Monsieur L E la somme de 5. 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 30 septembre 2020, le président du tribunal de commerce de Dijon :

— Déboute la société ATLANTIS et Monsieur D Y de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— Dit qu’il y avait lieu à la désignation d’un administrateur provisoire conformément aux articles 493,874 et 875 du code de procédure civile,

— Confirme l’ordonnance sur requête rendue le 3 février 2020 par Monsieur le président du tribunal de commerce de Dijon en toutes ses dispositions, (sic)

— Dit que Maître Z aura pour mission de gérer et d’administrer la société avec les pouvoirs les plus étendus conformément aux statuts et aux dispositions légales et réglementaires en vigueur conformément à l’ordonnance rendue le 3 février 2020,

— Condamne la société ATLANTIS et Monsieur D Y à verser la somme de 5 000 € à Monsieur L E au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondés, les en déboute,

— Condamne la société ATLANTIS et Monsieur D Y en tous les dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le magistrat retient, s’agissant de la nullité de l’ordonnance, que si effectivement l’indication sur le jugement du nom des juges qui en ont délibéré est prescrite à peine de nullité en vertu de l’article 458 du code de procédure civile, l’article 459 dispose que 'l’omission ou l’inexactitude d 'une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui ci s’il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d’audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été, en fait, observées’ ; que le président du tribunal de commerce de Dijon statue en juge unique, que l’ordonnance est paraphée de ses initiales 'JP', et qu’aucun juge n’ayant compétence pour suppléer le président dans cette tâche ne possède ces initiales au sein de la juridiction ; que ces paraphes identifient le président du tribunal de commerce, et que si un juge ayant la compétence pour statuer par délégation avait signé cette ordonnance, il aurait mentionné 'pour le président empêché’ ou toute autre mention de ce type ; que par ailleurs le président du tribunal de commerce de Dijon a déjà signé une ordonnance similaire le 11 mai 2018, et que le signataire était en toute certitude identifié par les parties ; que le demandeur s’est exprimé à l’audience du 10 juillet 2020 en ces termes : 'votre nom n’étant pas mentionné, l’ordonnance que vous avez signée, Monsieur le président, est nulle.'

Il ajoute qu’à défaut d’indications contraires, le magistrat mentionné dans l’ordonnance est présumé en avoir délibéré ; qu’enfin lorsqu’une décision est prise par le président d’une juridiction sans indication de son nom, cette omission peut être corrigée dès lors qu’à défaut d’éléments contraires, son nom s’infère de la décision.

Le magistrat retient ensuite que le président du tribunal s’est 'appuyé’ sur les articles 874 et 875 du code de procédure civile pour rendre son ordonnance, et que la référence à l’article 473 est une erreur matérielle, puisqu’il s’agissait de faire référence à l’article 493.

Il ajoute que la société ATLANTIS et Monsieur D Y soutiennent que l’ordonnance signifiée par voie d’huissier de justice n’était pas accompagnée de la requête et des pièces, mais que cette affirmation n’est démontrée par aucun élément probant.

Sur le fond, il estime que la situation comptable de l’entreprise est 'entachée’ par la totale mésentente entre les gérants et des craintes de concurrence déloyale, et qu’elle nécessitait la nomination d’un administrateur judiciaire afin de prévenir toute dérive dans la gestion de l’entreprise et de préserver les intérêts de chaque associé ; que l’ordonnance a été rendue dans le respect strict de l’article 493 du code de procédure civile, et que sa base juridique est très claire ainsi que sa motivation ; qu’il y avait urgence à nommer un administrateur judiciaire afin de réserver la pérennité de la société, menacée de dissolution par l’un des associés au détriment des intérêts de l’autre.

Il souligne que 'cette ordonnance était à cette date totalement justifiée, confirmation au

regard du rapport de l’administrateur judiciaire Maître C B du 28 avril

2020 signalant au président du tribunal de commerce de Dijon l’ensemble des difficultés

relatives à l’exercice de sa mission.' ( sic)

******

La société civile ATLANTIS et Monsieur D Y font appel par déclaration reçue au greffe de la cour d’appel le 5 novembre 2020.

Par ordonnance du 16 novembre 2020, la première présidente de la cour d’appel rejette leur requête aux fins d’être autorisés à assigner les intimés à jour fixe.

Monsieur L E dépose des conclusions le 4 janvier 2021.

Par conclusions d’incident déposées le 4 février 2021 à 15h47, la société ATLANTIS et Monsieur D Y demandent au président de chambre, au visa de l’article 905-2 du code de procédure civile, de juger irrecevables les conclusions notifiées le 04.1.2021 pour Mr E.

Le même jour à 15h48, la société ATLANTIS et Monsieur D Y déposent de nouvelles conclusions dite n° 2) au fond ne modifiant les précédentes que par l’ajout de la demande d’irrecevabilité des conclusions de Monsieur E.

Puis, par conclusions n ° 3 déposées le 5 février 2021, la société ATLANTIS et Monsieur D Y demandent à la cour d’appel de :

' Vu l’arrêt de la cour d’appel de Dijon en date du 26 janvier 2021 :

— Ecarter des débats le procès-verbal de constat établi le 9 juillet 2018 par M^e A et qui est produit par la société SOLARIS dans ses pièces annexes,

— Ecarter des débats toutes les pièces produites par la société la société SOLARIS et qui proviennent de la saisie opérée le 9 juillet 2018 par M^e A en l’occurrence les pièces n° 3, 11,12, 13, 14, 15 selon bordereau de l’administrateur judiciaire,

— Dire et juger l’appel formé par la société ATLANTIS et Mr Y recevable et bien fondé,

— Infirmer l’ordonnance de référé du président du tribunal de commerce en date du 30 septembre 2020 sous références 2020/001864,

Statuant à nouveau :

— Constater la nullité de l’ordonnance sur requête du 3 février 2020 sous référence 2020/124 pour

violation des dispositions de l’article 454 du code de procédure civile, au besoin,

— Prononcer la nullité par application des mêmes dispositions,

— En tant que de besoin, juger irrecevables les conclusions notifiées le 04.01.2021 pour Mr E,

Subsidiairement :

— Rétracter l’ordonnance querellée pour violation des dispositions des articles 493, 494 et

875 du code de procédure civile,

Plus subsidiairement :

— Dire qu’il n’y pas lieu à nomination d’un administrateur judiciaire,

— Condamner la SARL SOLARIS et Monsieur L E à payer à la société civile ATLANTIS et Monsieur D Y la somme de 10 000 € par application des dispositions de l’article 700 du CPC.

— Condamner la SARL SOLARIS et Monsieur L E en tous les frais et dépens de l’instance.'

Par conclusions déposées le 9 février 2021, la Sarl SOLARIS prise en la personne de son administrateur provisoire Maître H X en remplacement de Maître B, Maître C B es qualité d’administrateur provisoire et la Selarl AJRS représentée par Maître H X es qualité d’administrateur provisoire demandent à la cour de :

' Vu l’article 114 du code de procédure civile

Vu les textes et jurisprudences citées

Vu les pièces produites aux débats

Principalement :

— Rejeter la demande de Monsieur Y et de la société ATLANTIS d’écarter les pièces issues du constat d’huissier établi le 9 juillet 2018,

— Rejeter la demande de Monsieur Y et de la société ATLANTIS de frapper d’irrecevabilité les conclusions de Monsieur E signifiée le 4 janvier 2021 dès lors que celle-ci (sic) sont communiquées par la société SOLARIS en pièce 31,

— Débouter la société ATLANTIS et Monsieur D Y de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions concernant la nullité de l’ordonnance de référé du 30 septembre 2020, et de celle du 3 février 2020,

— Confirmer l’ordonnance attaquée rendue le 30 septembre 2020 par le président du tribunal de commerce de Dijon n°2020/001864, et l’ordonnance du 3 février 2020, (sic)

Subsidiairement :

— Dire et juger que l’administration provisoire de la société SOLARIS a été renouvelée par ordonnances des 26 août 2020, 10 septembre 2020, et 5 février 2021 en considération du rapport fait par la société SOLARIS de ses difficultés,

— Rejeter les demandes de Monsieur Y et de la société ATLANTIS de considérer n’y avoir lieu à administration provisoire,

— Dire et juger que l’administration provisoire est nécessaire pour préserver l’intérêt social,

— Débouter la société ATLANTIS et Monsieur D Y de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— Condamner la société ATLANTIS et Monsieur D Y à payer à la société SOLARIS la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens.'

******

Statuant immédiatement sur l’incident portant sur la recevabilité des conclusions déposées au nom de Monsieur E et sur l’incident de communication de pièces , la cour, par arrêt du 11 février 2021 déclare irrecevables les écritures déposées le 4 janvier 2021 pour le compte de Monsieur E et écarte des débats la pièce n° 3 déposée par la société SOLARIS et ses administrateurs. Les demandes concernant d’autres pièces sont rejetées.

******

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

Il sera relevé liminairement qu’aucune partie ne s’oppose à la production par la société SOLARIS dans son dossier des conclusions de Monsieur E et des pièces qui y étaient annexées.

Sur la nullité de l’ordonnance sur requête du 3 février 2020 pour défaut de mention de l’identité du magistrat :

Il est établi que l’ordonnance rendue le 3 février 2020 par le président du tribunal de commerce de Dijon ne mentionne nullement le nom du-dit président que ce soit en tête de cette décision ou au niveau de la signature, et ce au mépris des dispositions de l’article 454 du code de procédure civile.

Toutefois, par application de l’article 459 du même code, l’omission d’une mention destinée à établir la régularité d’une décision ne peut entraîner la nullité de celle-ci s’il est établi que les prescriptions légales ont été observées.

Or lorsqu’une décision est prise par le président d’une juridiction sans indication de son nom, cette omission peut être corrigée dès lors qu’à défaut d’éléments contraires, son nom s’infère de la décision.

En l’espèce aucun élément ne permet de retenir que la décision aurait été rendue par un délégataire du président du tribunal de commerce de Dijon. Il s’en déduit nécessairement qu’elle l’a été par Monsieur I J qui est le président de la juridiction, ce qu’aucune des parties ne conteste.

L’ordonnance de référé doit donc être confirmée de ce chef.

Sur la rétractation de l’ordonnance sur requête :

Il n’est pas contestable que l’article 473 du code de procédure civile visé en tête de l’ordonnance du 3 février 2020 n’a aucun rapport avec la procédure engagée devant le président du tribunal de commerce de Dijon, et qu’en réalité c’est l’article 493 qui aurait dû l’être.

Cependant Monsieur Y et la société ATLANTIS ne tirent aucune conséquence légale de cette erreur qui au surplus ne leur a causé aucun préjudice.

Quant aux critiques de l’ordonnance de référé en ce que le premier juge n’a pas répondu correctement à l’argument développé par eux selon lequel l’ordonnance sur requête n’aurait pas été signifiée à l’appelante, il n’en n’est pas plus tiré de conséquence légale devant la cour.

Par contre, aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Il s’en déduit qu’une requête ne peut pas rester muette sur les circonstances susceptibles de justifier qu’il soit procédé non contradictoirement, et l’ordonnance doit faire état dans ses motifs de la nécessité d’ordonner les mesures requises en dérogeant au principe de la contradiction.

En l’espèce, il ressort :

— de la lecture de la requête déposée devant le président du tribunal de commerce que la société SOLARIS et Monsieur E, après avoir longuement rappelé l’historique de la société et du contentieux opposant les deux co-gérants, indiquent finalement en page 10 que Monsieur Y K, au moyen de la procédure engagée par acte d’huissier du 10 octobre 2018 sur le fondement de l’article 1844-7 du code civil, à ruiner tout le travail réalisé au profit de la société EUROVAL dont sa fille est la gérante et dont il serait le gérant de fait, qu’il existe une mésentente profonde entre les associés qui, néanmoins n’aboutit pas à la paralysie de la société SOLARIS 'dont le chiffre et les marges (…) sont excellents' de même que la trésorerie alors même que 'certains clients historiques de SOLARIS ont été détournés au profit d’ EUROVAL' pour conclure en pages 11 et 12 que 'Si la dissolution telle que sollicitée dans l’instance RG n° 2018007577 intervenait comme le sollicite Monsieur D Y celle-ci lui bénéficierait via la société EUROVAL' et que la désignation d’un administrateur provisoire est sollicitée 'afin de sauver une société qui bien qu’atteinte dans le fonctionnement normal, tient le cap face à la mort que lui promet l’un de ses co-gérants ( Monsieur D Y). La désignation d’un administrateur provisoire permettra en revanche à la société SOLARIS d’assurer la continuité de son activité et sa conformité sociale et fiscale puis de sortir de la crise. La société SOLARIS est seulement entravée dans sa gestion, compte-tenu du comportement de la société SC ATLANTIS et de son responsable Monsieur D Y, elle n’est pas paralysée! La désignation d’un administrateur provisoire avec les missions habituelles permettra de faire la lumière dans ce dossier (…) Lumière sera ainsi faite.'..

- que l’ordonnance sur requête du 3 février 2020 se contente de viser 'la requête qui précède, les motifs y exposés et les pièces à l’appui' pour ensuite désigner un administrateur provisoire,

— que l’ordonnance de référé dont appel ne retient pour motivation pour justifier sur ce point le rejet de la demande de rétractation que les risques de dérive dans la gestion de l’entreprise et la nécessité de préserver les intérêts de chaque associé, et affirme péremptoirement que l’ordonnance sur requête serait très claire en sa motivation !) et qu''il y avait urgence de nommer un administrateur judiciaire afin de préserver la pérennité de la société menacée de dissolution par l’un des associés au détriment des intérêts de l’autre associé'.

Il est ainsi suffisamment établi que ni la requête, ni l’ordonnance sur requête ne mentionnent en quoi le litige ou les circonstances auraient justifié qu’aucun débat contradictoire ne soit organisé avant de statuer sur la demande de désignation d’un administrateur provisoire, et que l’ordonnance de référé ne

s’explique pas plus sur ce point, la prétendue urgence de la situation ne pouvant pas suffire à justifier la dérogation au principe de la contradiction.

Il sera relevé que la société SOLARIS ne s’explique pas plus sur ce point dans les écritures qu’elle dépose devant la cour , se contentant de soutenir que le magistrat a clairement apprécié les conditions de péril imminent frappant la société SOLARIS et les circonstances légitimant que la société ATLANTIS ne soit pas appelée.

Si elle souligne que la jurisprudence admet la nécessité de désigner un administrateur judiciaire lorsque le conflit entre les associés met en péril les intérêts sociaux de la société, que malgré les demandes de M^e B, Monsieur Y ne lui a toujours pas transmis la comptabilité pour les exercices 2017, 2018 et 2019, et qu’un courrier électronique de l’administration fiscale du 27 octobre ( 2020') démontre l’illégalité de la position de Monsieur Y qui viole l’article 1159 du code de commerce et met la société en péril vis-à-vis de cette administration, outre le fait que ces éléments postérieurs à l’ordonnance du 3 février 2020 ne peuvent pas la valider a posteriori, il n’est toujours pas expliqué par l’intimée en quoi ils justifieraient qu’aucun débat contradictoire ne s’instaure préalablement à la désignation de l’administrateur.

Il ne peut pas plus être tiré argument des décisions postérieures ayant prorogé la mission de l’administrateur.

Il s’en déduit que l’ordonnance de référé du 30 septembre 2020 ne peut qu’être infirmée et qu’il convient de rétracter l’ordonnance du 3 février 2020 et de rejeter la requête.

PAR CES MOTIFS :

Confirme l’ordonnance de référé du 30 septembre 2020 en ce qu’elle a débouté la société ATLANTIS et Monsieur D Y de leur demande d’annulation de l’ordonnance sur requête du 3 février 2020,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Rétracte l’ordonnance sur requête du 3 février 2020,

Rejette la requête aux fins de désignation d’un administrateur provisoire déposée par la société SOLARIS et Monsieur L E,

Condamne la Sarl SOLARIS et Monsieur L E in solidum aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de leurs frais irrépétibles.

Le Greffier, Le Président,