N° RG 23/02297 – N° Portalis DBVM-V-B7H-L3W6

C8

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 02 NOVEMBRE 2023

Appel d’un jugement (N° RG 2023F299)

rendu par le Tribunal de Commerce de VIENNE

en date du 08 juin 2023

suivant déclaration d’appel du 19 juin 2023

APPELANTE :

S.A.R.L. PHARMACIE [X] au capital social de 100.000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de VIENNE sous le n°834.309.049, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, Monsieur [S] [X], exerçant ses droits propres ;

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e GONNET, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

S.E.L.A.R.L. ALLIANCE MJ au capital de 30.000 €, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de VIENNE sous le numéro 793 239 211, ès qualités de mandataire judiciaire de la société PHARMACIE [X], désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de VIENNE du 11 avril 2023, représentée par Maître [Y] [A]

[Adresse 1]

[Localité 3]

S.E.L.A.R.L. BCM au capital de 10.000 €, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LYON sous le numéro 832 377 691, ès qualités d’administrateur judiciaire de la société PHARMACIE [X], désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de VIENNE du 11 avril 2023, représentée par Maître Alain NIOGRET

[Adresse 5]

[Localité 6]

représentées par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e DURAND-ZORZI, avocat au barreau de LYON

S.E.L.A.R.L. PHARMACIE SARRADIN-BARLIER au capital social de 200.000 euros immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés de Vienne sous le numéro 811.843.259, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 8]

[Localité 4]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e Anne-Claire de RICHOUFFTZ, avocat au barreau de LYON

EN PRESENCE DE :

Mme [Z], représentante des salariés de la Pharmacie [X]

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

M^me Raphaele FAIVRE, Conseillère,

Assistés lors des débats de Alice RICHET, Greffière.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée et représentée lors des débats par M^me BAUDOIN, Avocat général, qui a fait connaître son avis.

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 octobre 2023, M^me FIGUET, Présidente, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Mme [Z], représentante des salariés de la Pharmacie [X] a été entendue en ses observations,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

Exposé du litige

Par jugement du 11 avril 2023, le tribunal de commerce de Vienne a ouvert sur déclaration de cessation des paiements une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la Sarl Pharmacie [X] située à [Adresse 7] et a désigné la Selarl Alliance MJ, prise en la personne de Me [A], en qualité de mandataire judiciaire et la Selarl BCM, prise en la personne de Me [W], en qualité d’administrateur judiciaire avec une mission d’assistance.

Dans le cadre du processus d’appel d’offre, la date limite de dépôt des offres a été fixée au 29 mai 2023.

Deux offres ont été déposées, l’une présentée par la société Pharmacie Sarradin-Barlier, l’autre par Mme [B].

Par courrier du 5 juin 2023, Mme [B] a indiqué qu’elle ne pouvait soutenir son offre de reprise en l’absence de la levée d’une condition suspensive figurant dans son offre de reprise.

Par jugement du 8 juin 2023, le tribunal de commerce de Vienne a :

— arrêté le plan de cession de la société Pharmacie [X] au profit de la société Pharmacie Sarradin-Barlier moyennant le prix de 350.000 euros avec prise de possession à compter du jour du jugement,

— ordonné la restitution de la licence de la Pharmacie [X] à l’ARS en vertu des articles L.5125-7 et L. 5125-5-1 du code de la santé publique,

— affecté sur le prix de cession la somme de 300.000 euros à la créance de la société BNP Paribas qui sera réglée une fois les actes de cession régularisés,

— converti la procédure de redressement judiciaire de la société Pharmacie [X] en liquidation judiciaire,

— autorisé la poursuite d’activité de l’entreprise jusqu’au 16 juin 2023,

— nommé la Selarl Alliance MJ en qualité de liquidateur,

— maintenu la Selarl BCM en qualité d’administrateur judiciaire avec mission de régulariser tous les actes nécessaire à la réalisation de la cession.

Par déclaration du 19 juin 2023, la société Pharmacie [X] a interjeté appel à l’encontre de ce jugement en toutes ses dispositions qu’elle a reprises dans son acte d’appel.

Sur requête déposée le 27 juin 2023, la société Pharmacie [X] a été autorisée à assigner à jour fixe à l’audience du 7 septembre 2023. L’affaire a été renvoyée à l’audience du 5 octobre 2023.

Prétentions et moyens de la société Pharmacie [X]

Suivant dernières conclusions remises le 5 octobre 2023, elle demande à la cour de :

— réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Vienne le 8 juin 2023 en ce qu’il a arrêté le plan de cession de la Pharmacie [X] au profit de la Pharmacie Sarradin- Barlier selon les modalités suivantes :

* reprise de la totalité des actifs incorporels composant le fonds de commerce appartenant à la société Pharmacie [X] :

' la clientèle, l’achalandage,

' les fichiers clients et fournisseurs,

' le droit au bail, étant précisé qu’il est prévu de résilier le contrat à charge pour le repreneur d’indemniser le bailleur à hauteur des loyers qu’il aurait dû percevoir si la rupture du contrat n’avait pas été sollicitée,

' le droit de se dire successeur dans le commerce ct l’activité de la société Pharmacie [X],

' le nom commercial, les marques, brevets, dessins et modèles,

' l’intégralité de la documentation et des archives se rattachant à l’activité de la société Pharmacie [X],

* reprise de l’intégralité des biens mobiliers détenus en propre par la société Pharmacie [X] tels que visé dans l’inventaire des actifs de la société dressé par le commissaire-priseur,

* reprise de la totalité des stocks appartenant en propre, qu’ils fassent ou non l’objet d’une clause de réserve de propriété au profit d’un fournisseur,

En tout état de cause,

— réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Vienne le 8 juin 2023 en ce qu’il a ordonné la restitution de la licence de la Pharmacie [X] à l’ARS en vertu des articles L.5125-7 et L. 5125-5-1 du code de la santé publique,

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples et contraires,

— statuer ce que de droit sur l’article 700 et les dépens.

Sur la recevabilité de son appel, elle indique que le fait que le représentant légal de la société se soit satisfait de la reprise des salariés ne signifie pas qu’il a consenti à l’offre et ne lui ôte pas le droit d’agir en appel, que la société Pharmacie [X] s’élève contre la destruction de son fonds de commerce par le biais d’un plan de cession qui a été dévoyé de sa finalité puisque la société Pharmacie Sarradin-Barlier ne cherche pas à poursuivre l’activité du fonds mais à mettre un terme à la seule activité concurrente à son entreprise, qu’il y a une fraude à la loi, qu’en outre en s’opposant au chef de jugement s’agissant de la restitution de la licence qui spolie la société d’un de ces actifs, elle justifie d’un intérêt propre à agir.

Sur le fond, elle fait valoir que le plan de cession n’est pas conforme aux objectifs poursuivis par les articles L.631-13 et L.642-1 du code de commerce, que l’offre retenue est une offre liquidative puisque la reprise du droit au bail est effectuée avec la volonté de résilier le bail et d’intégrer le fonds de commerce au sein de sa propre structure, que de plus elle n’assure pas la reprise réelle des salariés puisque ceux-ci ont démissionné ce que la Pharmacie Sarradin-Barlier savait lors du dépôt de son offre, que la cession a pour but de faire disparaitre le seul concurrent de la Pharmacie Sarradin-Barlier contre paiement d’un prix modique.

Elle ajoute que les pouvoirs du tribunal en matière de cession d’entreprise en période d’observation sont circonscrits par les articles L 642-1 et suivants du code du commerce lesquels ne lui permettent pas d’ordonner la restitution de la licence à l’ARS, que seul le directeur général de l’ARS a le pouvoir de constater la caducité de la licence par arrêté, que l’article L.5125-21 du code de la santé publique dispose clairement que la licence d’exploitation demeure valide jusqu’à la date du jugement de clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire, que la licence ne peut donc être restituée.

Prétentions et moyens de la société Pharmacie Sarradin-Barlier

Dans ses conclusions remises le 1er septembre 2023, elle demande à la cour de:

À titre principal,

— dire et juger la société Pharmacie [X] irrecevable en son appel faute d’intérêt à agir,

À titre subsidiaire,

— dire et juger parfaitement conforme aux objectifs prescrits par les dispositions légales, l’offre de reprise de la société Pharmacie Sarradin-Barlier, homologuée par le tribunal,

— dire et juger que la licence n’est pas un actif résiduel à céder dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Pharmacie [X],

En conséquence,

— dire et juger mal-fondé l’appel formé par la société Pharmacie [X] à l’encontre du jugement du 8 juin 2023,

— confirmer la décision incriminée en toutes ses dispositions,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Elle soutient que M. [X] es qualité ne dispose d’aucun intérêt à interjeter appel du jugement du 8 juin 2023 dès lors qu’il est à l’origine de l’ouverture de la procédure collective, qu’il a sollicité initialement sa liquidation judiciaire, qu’il n’a proposé aucun plan de redressement par continuation et qu’il a déclaré être satisfait du plan présenté par la société Pharmacie Sarradin-Barlier sauf à regretter la disparition de l’officine.

Sur le fond, elle relève que l’activité de la société Pharmacie [X] était bien susceptible d’exploitation autonome et qu’elle continue en étant délocalisée, que les cinq salariés ont été repris, que les engagements financiers souscrits dans le cadre du plan de cession ont permis d’apurer une grande partie du passif et d’en limiter le montant. Elle ajoute qu’aucune autre offre n’a été maintenue, qu’aucun plan de redressement n’a été déposé et qu’à défaut d’homologation, le passif aurait été augmenté.

Elle fait valoir que la licence ne peut être cédée indépendamment du fonds de commerce et que lorsque l’officine ferme définitivement que ce soit volontairement ou judiciairement, la licence disparait, que s’il est interdit au tribunal de céder les actifs résiduels, la licence n’est pas susceptible d’être cédée et le tribunal en a ordonné à bon droit la restitution à l’ARS.

Prétentions et moyens de la Selarl Alliance MJ et de la Selarl BCM

Par conclusions remises le 7 septembre 2023, elles demandent à la cour de :

— déclarer et juger irrecevable l’appel de la société Pharmacie [X] pour défaut d’intérêt à agir,

Subsidiairement,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 8 juin 2023.

Elles font valoir que le débiteur doit justifier de son intérêt à interjeter appel, qu’en l’espèce, la société Pharmacie [X] ne justifie d’aucun intérêt dans la mesure où elle n’a proposé aucun plan de continuation et ne s’est pas opposée à la cession envisagée en faisant part au contraire de sa satisfaction quant à la reprise de l’intégralité du personnel. Sur la fraude à la loi alléguée par l’appelant, elles font remarquer que l’offre effectuée par la société Pharmacie Sarradin-Barlier mentionne expressément le maintien de la totalité des emplois et la poursuite de l’activité localisée dans les locaux du cessionnaire et que la demande de restitution de la licence de la Pharmacie [X] à l’ARS figure sans ambiguïté dans le rapport de l’administrateur judiciaire.

Sur le fond, elles observent que l’offre retenue a pour objet de maintenir l’activité de la société Pharmacie [X] qui était vouée à être arrêtée suite à la demande de liquidation judiciaire formée initialement par son dirigeant, que l’activité de la société Pharmacie [X] a été intégrée à celle de la Pharmacie Sarradin-Barlier, distante de 450 mètres, qu’il s’agit d’une restructuration du réseau officinal en l’absence d’autre alternative.

Elles ajoutent que l’intégralité des salariés ont été repris avec leur ancienneté et droits sociaux acquis.

Sur le prix de cession de 350.000 euros, elles indiquent qu’il est loin d’être modique, étant précisé que le cessionnaire a négocié un accord dérogatoire avec la Bnp ramenant sa créance à 300.000 euros et a fait son affaire personnelle des revendications pour 92.021,90 euros, que l’offre répond donc à l’objectif d’apurement du passif.

Sur la restitution de la licence, elles font remarquer :

— que l’activité se rattachant à cette licence n’existe plus dans la mesure où elle a été intégrée à l’activité de la Pharmacie Sarradin-Barlier et que la restitution s’impose pour s’assurer que le cessionnaire ne soit pas spolié par un concurrent peu scrupuleux,

— que si l’article L5125-21 du code de la santé publique dispose que la licence d’exploitation permet de procéder à la cession de l’activité dans le cadre d’un plan de cession en redressement judiciaire ou du fonds de commerce dans le cadre d’une liquidation judiciaire, il n’implique pas que la licence accordée par l’ARS constitue en tant que tel un actif cessible,

— que la licence ne constitue pas un actif valorisable indépendamment du fonds de commerce ou de l’activité auquel elle se rapporte et que le tribunal n’a donc pas excédé ses pouvoirs en ordonnant la restitution de la licence.

Conclusions du ministère public

Selon l’avis remis et notifié aux parties le 6 septembre 2023 repris oralement à l’audience, il demande la confirmation de la décision du tribunal de commerce conforme à l’intérêt des créanciers ainsi que cela est relevé par le mandataire judiciaire.

A l’audience, la représentante des salariés, Mme [Z], a été entendue en ses observations. Elle indique que si l’offre contenait la reprise des salariés, le cessionnaire a en réalité adopté un comportement les poussant à partir. Elle regrette la fermeture de la pharmacie et pense que la cession a pour but la création d’une situation de monopole.

Pour le surplus des demandes et des moyens développés, il convient de se reporter aux dernières écritures des parties en application de l’article 455 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

1) Sur la recevabilité de l’appel

L’article L. 661-6 du code de commerce aux termes dequels le débiteur a qualité à interjeter appel du jugement arrêtant le plan de cession n’exclut pas l’application de l’article 546 du code de commerce disposant que le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé.

La recevabilité du recours n’est pas subordonnée à la démonstration préalable de son bien-fondé.

Le fait que lors de l’audience de première instance, la société Pharmacie [X] représentée par son dirigeant a déclaré regretter la disparition de son officine tout en se déclarant satisfait du sort de ses salariés ne caractérise pas l’accord du débiteur sur le plan de cession retenu, ni son renoncement à tout recours.

Par ailleurs, si le fait que le débiteur n’a pas proposé de plan de redressement entre dans l’appréciation du bien fondé de l’adoption du plan de cession, il n’implique pas l’absence d’intérêt du débiteur à interjeter appel dès lors qu’une procédure de liquidation peut aussi être retenue sans cession préalable de l’entreprise.

En outre, dès lors que la licence est attachée à la société Pharmacie [X] et qu’elle a été exclue du périmètre de la reprise dans le plan de cession, cette société a un intérêt à interjeter appel du jugement ayant ordonné sa restitution à l’ARS.

Il n’y a pas lieu d’apprécier le moyen tenant à la fraude à la loi dès lors qu’il ressort des éléments précédents que la société Pharmacie [X] a un intérêt à faire appel.

Son appel doit donc être déclaré recevable.

2) Sur le plan de cession

Selon l’article L. 632-22 du code de commerce, dans le cadre du redressement judiciaire, le tribunal peut ordonner la cession de l’entreprise si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l’entreprise ou en l’absence de tels plans.

Aux termes de l’article L. 641-15, la cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif.

En application de l’article L. 642-5, le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution.

En l’espèce, la société Pharmacie [X] n’a pas proposé de plan de redressement.

Madame [B] ayant retiré son offre le 5 juin 2023, la seule offre subsistante était celle de la Pharmacie Sarradin-Barlier.

Cette offre comprenant la reprise de la totalité des actifs corporels composant le fonds de commerce de la société Pharmacie [X], la reprise de l’intégralité des biens mobiliers détenus en propre, la reprise de la totalité des stocks appartenant en propre, la reprise du droit au bail et la reprise de l’intégralité des postes de travail a bien pour objet le maintien d’une activité susceptible d’exploitation autonome même si elle prévoit le transfert de l’activité dans l’officine de la Pharmacie Sarradin-Barlier et la résiliation du bail des locaux où exerçait la société Pharmacie [X].

Cette offre prévoit la reprise de l’intégralité des postes de travail, soit 5 salariés, assortie de la reprise de l’intégralité des droits acquis par les salariés à la date du jugement arrêtant le plan. Elle remplit donc l’un des objectifs assignés à la cession, à savoir le maintien de l’emploi.

Si la société Pharmacie [X] allègue que cette offre a été faite en sachant pertinemment que les salariés allaient démissionner, cela n’est pas démontré. De même, il n’est pas justifié de l’existence de pressions visant à la démission des salariés.

Le passif non vérifié de la société Pharmacie [X] s’élève à la somme de 781.277,70 euros intégrant la créance privilégiée de la BNP d’un montant de 467.650,44 euros.

Le prix de cession offert par la société Pharmacie Sarradin-Barlier est de 350.000 euros, celle-ci faisant son affaire personnelle des revendications personnelles pour 92.021,90 euros. En outre, elle a négocié un accord avec la société BNP ramenant sa créance à 300.000 euros ce qui diminue le passif.

Si l’offre ne permet pas d’apurer l’intégralité du passif, elle permet néanmoins le désintéressement dans une proportion importante et répond ainsi à l’un des objectifs de la loi.

Enfin, comme retenu par le tribunal, l’offrant, titulaire d’une officine à proximité, connaît parfaitement ce secteur d’activité.

Dès lors, en l’absence d’un plan de redressement du débiteur et d’autres offres, le tribunal a retenu à bon escient l’offre de la société Pharmacie Sarradin-Barlier qui permet de répondre aux objectifs assignés par les articles L. 641-15 et L. 642-5 du code de commerce.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a arrêté le plan de cession de la société Pharmacie [X] au profit de la société Pharmacie Sarradin-Barlier.

3) Sur la restitution de la licence d’officine

A titre préliminaire, la cour relève que l’article L. 5125 7 de la santé publique visé par le tribunal pour ordonner la restitution de la licence n’est pas applicable à l’espèce puisqu’il concerne l’ouverture d’une officine par voie de transfert ou de regroupement au sein d’un aéroport.

Selon l’article L. 5125-9, en cas de cessation d’exploitation, de transfert ou de regroupement d’officine, ou de tout changement affectant la propriété de l’officine, le pharmacien ou la société en informe le conseil de l’ordre des pharmaciens territorialement compétent qui transmet les informations concernant les débuts, les changements et les cessations d’exploitation des officines à l’agence régionale de santé.

L’article L. 5125-5-1 de la santé publique dispose que toute opération de restructuration du réseau officinal réalisée au sein d’une même commune ou de communes limitrophes à l’initiative d’un ou plusieurs pharmaciens ou sociétés de pharmaciens et donnant lieu à l’indemnisation de la cessation définitive d’activité d’une ou plusieurs officines doit faire l’objet d’un avis préalable du directeur général de l’agence régionale de santé. La cessation définitive d’activité de l’officine ou des officines concernées est constatée dans les conditions prévues à l’article L. 5125-22.

En application de l’article L. 5125-22, en cas de cessation définitive d’activité de l’officine, son titulaire, ou en cas de décès ses héritiers, déclare cette cessation auprès du directeur général de l’agence régionale de santé. Lorsqu’elle n’est pas déclarée, la cessation d’activité est réputée définitive dès lors qu’aucune activité n’a été constatée pendant douze mois consécutifs. Le directeur général de l’agence régionale de santé constate la caducité de la licence par arrêté.

Dès lors, il appartient au représentant de la société d’aviser le conseil de l’ordre des pharmaciens ou éventuellement le directeur général de l’agence régionale de santé de la situation de la société.

Comme soutenu par le débiteur, il appartient au seul directeur général de l’agence régionale de santé de prendre une décision relativement à la licence d’officine.

Il ne résulte d’aucun texte que le tribunal peut ordonner la restitution de la licence.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a ordonné cette restitution.

Chacune des parties conservera la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare recevable l’appel interjeté par la société Pharmacie [X] à l’encontre du jugement du 8 juin 2023.

Infirme le jugement du 8 juin 2023 en ce qu’il a ordonné la restitution de la licence de la Pharmacie [X] à l’ARS en vertu des articles L.5125-7 et L. 5125-5-1 du code de la santé publique.

Le confirme dans le surplus de ses dispositions soumises à la cour.

Statuant à nouveau,

Dit que la restitution de la licence ne peut être ordonnée par le tribunal.

Y ajoutant

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d’appel.

SIGNÉ par M^me FIGUET, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente