Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 23 MARS 2023

(n° 2023/ , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04983 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDZMY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Mai 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/07008

APPELANT

Monsieur [O] [W]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Iwann LE BOEDEC, avocat au barreau de BORDEAUX, toque : 933

INTIMÉE

G.I.E. ELSAN

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Stéphane EYDELY, avocat au barreau de BORDEAUX, toque : 796

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 février 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente et par Madame Philippine QUIL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [O] [W] a été engagé par le Groupement d’Intérêt Economique Clinic Management Services par un contrat de travail à durée indéterminée du 4 août 2016 en qualité de coordinateur gestion du contentieux, ce à compter du 1er octobre 2016, au statut de cadre, position 2.3 coefficient 150 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseils dite SYNTEC.

Son contrat de travail a été transféré au Groupement d’Intérêt Economique ELSAN ( ci-après le GIE) à compter du 1er juillet 2018.

Le GIE occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

M. [W] a été convoqué par lettre du 13 décembre 2018 à un entretien préalable fixé au 21 décembre.

Le même jour, il a adressé au GIE un courriel transmettant une lettre manuscrite de candidature pour le second tour des élections au conseil social et économique adressée selon lui le 12 décembre 2018 à l’employeur.

Par lettre du 15 janvier 2019, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

Par courrier du 24 janvier 2019, le salarié a demandé au GIE de préciser par écrit les motifs de son licenciement ; l’employeur lui a indiqué par lettre du 31 janvier, qu’il n’apporterait pas d’élément complémentaire.

Le 31 janvier 2019, il a été élu en qualité de suppléant au conseil social et économique.

Considérant notamment que son licenciement était nul subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 19 mai 2021 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

— débouté M. [O] [W] de sa demande au titre de la nullité du licenciement ;

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné le GIE Elsan à lui verser les sommes suivantes :

* 7 000 euros à titre d’indemnité en réparation des préjudices nés de la perte d’emploi,

avec intérêts au taux légal ( à compter du jour du prononcé du jugement);

* 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [O] [W] du surplus de ses demandes ;

— débouté le GIE Elsan de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamné aux dépens.

M. [O] [W] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 7 juin 2021.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 janvier 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [O] [W] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* débouté le salarié de sa demande d’annulation du licenciement sur le fondement de l’article L. 1235-3-1 du code du travail et des demandes indemnitaires formulées en conséquence,

* limité l’indemnisation de son préjudice né de la perte d’emploi à la somme de 7 000 euros,

* débouté le salarié de sa demande indemnitaire, fondée sur l’article L. 1222-1 du code du travail, de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de sa demande de paiement de prime, de sa demande indemnitaire formulée au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement ;

Et statuant à nouveau,

— dire et juger nul et en tout état de cause dépourvu de cause réelle et sérieuse son licenciement ;

— dire et juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable ;

En conséquence,

— condamner le GIE Elsan au versement des sommes suivantes, au bénéfice de l’appelant:

* 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices nés du manquement de l’employeur à son obligation de loyauté,

* 4 200 euros à titre de rappel de prime, outre 420 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 934,70 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 93,47 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, ou, à titre subsidiaire, 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés de la privation de salaire ou de repos,

* 99 000 euros à titre d’indemnité, en réparation des préjudices nés de la violation du statut protecteur,

* 49 500 euros à titre d’indemnité en réparation des préjudices nés de la perte d’emploi,

* 3 500 euros à titre d’indemnité en réparation des préjudices nés de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

* 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’intimé aux dépens et aux éventuels frais d’exécution forcée ;

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er octobre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, le GIE demande à la cour de :

— débouter M. [W] de ses demandes de :

* rappel de salaire au titre d’une prime et congés payés afférents,

* rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents ;

— dire non applicable le régime de protection réservé aux candidats aux élections professionnelles ;

— rejeter les prétentions de M. [W] au titre de la violation du statut protecteur ;

— juger parfaitement justifié le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [W] ;

— débouter, en conséquence M. [W] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires afférentes notamment au titre de l’irrégularité de procédure et de la réparation du préjudice lié à sa perte injustifiée d’emploi ;

— le débouter de sa demande de réparation au titre du manquement de son employeur à son obligation de loyauté ;

— condamner M. [O] [W] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

L’ordonnance de clôture est intervenue le 25 janvier 2023.

MOTIVATION

Sur les dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du manquement de l’employeur à son obligation de loyauté

M. [W] soutient qu’il a été placé par le GIE dans un contexte d’isolement délibéré intervenant à l’occasion de la réorganisation du service recouvrement, qui caractérise selon lui un manquement à l’obligation de loyauté de ce dernier. Il fait valoir qu’à compter de son embauche en 2016 il a développé l’activité recouvrement puis qu’à compter de 2017 dans le cadre du rachat du GIE CMS par le groupe Elsan, l’effectif du site de [Localité 6] a été réduit pour finalement être supprimé postérieurement à son licenciement. Il expose que si la direction du service dédié au recouvrement créé à [Localité 7] lui a été proposée, il a été amené à la refuser pour des considérations familiales. Il affirme qu’à compter de ce refus, sa situation s’est dégradée. Il ajoute qu’une responsable du service recouvrement de [Localité 7] a été recrutée, Mme [B], qu’elle disposait d’une expérience moindre que la sienne et que les fonctions d’encadrement qu’il exerçait précédemment lui ont été confiées ce qui constitue selon lui une modification de son contrat de travail. Il précise que M. [P] lui a dit lors d’un séminaire en septembre 2018 : 'je vais te dégager, car tu deviens un simple agent de recouvrement'. Il souligne qu’en l’espace de quatre mois, il est apparu à son supérieur comme un responsable défaillant dans l’exécution de ses fonctions.

Le GIE conteste toute déloyauté dans l’exécution du contrat de travail et fait valoir qu’il a proposé au salarié la direction du service recouvrement à [Localité 7], que postérieurement à son refus, il lui a proposé un aménagement consistant en un travail trois jours par semaine à [Localité 7] et deux jours à [Localité 5] ce qu’il a refusé également.

Aux termes de l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Il appartient à celui qui invoque la mauvaise foi de la démontrer.

En l’espèce, M. [W] invoque en premier lieu un retrait de ses attributions d’encadrement au profit de Mme [B]. Il ne produit aucun élément quant à son activité antérieure et la cour constate qu’il est indiqué sur l’entretien d’évaluation pour l’année 2017 qu’il n’encadrait pas d’effectif. En second lieu, il souligne que sa supérieure hiérarchique, Mme [B], avait une expérience inférieure à la sienne. Mais l’employeur dispose de la liberté de choisir et de recruter les salariés dont le profil lui paraît adapté à l’emploi ce d’autant que le poste confié à cette salariée lui a été proposé et qu’il l’a refusé pour des raisons personnelles y compris lorsque le GIE lui a proposé un aménagement lui permettant de travailler à distance de [Localité 7] deux jours par semaine. En dernier lieu, il invoque des propos de M. [P] mais ne produit aucun élément à ce titre. Enfin, une société dispose de la possibilité de se réorganiser, de se restructurer et le salarié n’établit pas en quoi l’employeur aurait agi de manière déloyale à son encontre à ce titre.

Dès lors, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le licenciement

Sur la nullité du licenciement

M. [W] expose que dès le mois d’octobre 2018, il a fait savoir à son employeur et à plusieurs de ses collègues qu’il entendait se porter candidat aux élections professionnelles prévues à la fin de l’année, qu’il s’est rapproché du syndicat CGT et que par lettre du 12 décembre, il a rappelé cette intention au GIE. Il soutient que l’employeur devait saisir le tribunal d’instance en contestation de sa candidature ou solliciter l’autorisation de le licencier ce qu’il n’a pas fait. Il fait valoir que le GIE avait connaissance de l’imminence de sa candidature de sorte que son licenciement est nul.

Le GIE soutient que M. [W] ne bénéficiait pas d’une protection au moment de sa convocation à entretien préalable dans la mesure où il a adressé sa candidature postérieurement à la remise de celle-ci et qu’il ne démontre pas que son employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature.

Aux termes de l’article L. 2411-7 du code du travail, l’autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, à partir de la publication des candidatures. La durée de six mois court à partir de l’envoi par lettre recommandée de la candidature à l’employeur.

Cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la candidature aux fonctions de membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement.

Le licenciement d’un salarié en violation du statut protecteur est nul.

En conséquence, afin de trancher le litige sur ce point, il convient de rechercher si l’employeur avait connaissance de la candidature de M. [W] ou de l’imminence de celle-ci avant sa convocation à entretien préalable de sorte que l’absence de contestation de sa candidature par le GIE est indifférente à l’issue du litige.

En l’espèce, M. [W] produit une lettre datée du 12 décembre 2018 ainsi rédigée : ' Madame, conformément à nos précédents échanges, je vous confirme ma volonté de me présenter comme candidat titulaire et suppléant collège cadre si un deuxième tour est organisé.(…)'. Il ne justifie pas de l’existence d’échanges préalables sur sa candidature ni de l’envoi de cette lettre par pli recommandé. S’il justifie par la production d’un courrier du syndicat CGT du 18 octobre 2018, s’être rapproché de cette organisation au sujet des élections professionnelles au sein du GIE, le syndicat n’a pas adressé à l’employeur une notification de sa candidature aux fonctions de membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique. Enfin, il ne démontre pas que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant sa convocation à entretien préalable, d’une part en l’absence des deux éléments précédents, d’autre part en ce qu’il ne conteste pas que la lettre de convocation à entretien préalable lui a été remise en main propre le 13 décembre donc au cours de sa journée de travail et qu’il a adressé sa lettre datée du 12 décembre par un courriel du 13 décembre à 20h48 donc postérieurement à la remise de la convocation à entretien préalable.

Dès lors, il n’est pas établi que l’employeur avait connaissance de sa candidature ou de l’imminence de celle-ci avant de le convoquer à un entretien préalable de sorte que son licenciement n’est pas nul. En conséquence M. [W] sera débouté de ses demandes à ce titre.

Il y a donc lieu de confirmer la décision des premiers juges à ce titre.

Sur le bien-fondé du licenciement

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée en ces termes :

' (….) Nous vous rappelons les faits qui motivent cette décision :

1) Défaut d’application des procédures

Depuis septembre 2018, vous gérez au sein de notre CSP Recouvrement, les relances via l’outil PASSERELLE. [M] [B], votre responsable hiérarchique, vous a fait part, à de nombreuses reprises, à l’oral ou par courriels (les 4 octobre 2018, 25 octobre 2018, 5 novembre 2018) de manquements de votre part dans la bonne application de nos procédures, préjudiciable au fonctionnement du CSP recouvrement ainsi qu’à l’image de nos cliniques et de la marque ELSAN.

Au cours de notre entretien, nous avons évoqué les dossiers de recouvrement pour lesquels vousn’avez pas respecté la procédure de relance en vigueur, notamment 'Agenda prioritaire', qui vous a été communiquée et commentée par votre responsable hiérarchique:

— recouvrement > 500€ de la clinique [10] : le 7 novembre 2018 vous avez envoyé un courrier de relance directement à la patiente Madame [Z] [X] qui avait pourtant déjà réglé sa facture, sans veiller au préalable, comme le prévoit cette procédure pour toute relance supérieure à 500€, à vous rapprocher de l’établissement pour faire cette vérification et récupérer la facture concernée. Vous nous avez répondu que, selon vous, vous aviez scrupuleusement respecté la procédure existante mais que celle-ci ne serait pas claire sur ce point. Après vérification, il est pourtant clairement établi qu’aucune action ne doit être engagée avant d’avoir reçu la facture.

— envoi d’un courrier de mise en demeure en date du 6 décembre 2018 concernant le dossier de Madame [R] [C] sur la clinique [9], sans vérification préalable de la mutuelle ni relance téléphonique en amont, conformément a ce que prévoit la procédure pour les impayés supérieurs à 250€ et inférieurs à 500€.

— envoi le 6 décembre 2018 d’un avis de poursuite à un patient de l’Hôpital [10], Monsieur [V] [T], sans avoir fait les démarches préalables prévues-Vous aviez été pourtant été informé d’un courrier de contestation de la part de ce patient en date du 19 novembre 2018 (vous aviez d’ailleurs pris note de ce courrier dans l’outil PASSERELLE en indiquant le 4 décembre: 'courrier patient conteste une journée') et vous n’avez pas estimé utile de prendre contact avec la clinique, comme le prévoit la procédure. Le Compte Rendu de suivi de ce dossier indique ni de prise de contact avec la clinique, ni de prise de contact avec le patient, avant l’envoi de l’avis de poursuite en date du 6 décembre 2018.

2) Volume de production insuffisant

A l’analyse de vos interventions sur l’outil PASSERELLE sur les mois d’octobre et novembre 2018, nous avons observé que votre volume d’activité était particulièrement faible voire inexistante sur un certain nombreux de journées de travail alors que vous étiez censé être à votre poste de travail : les 12/10, 18/10, 31/10, 12/11, 22/11, 23/11 et 27/11 au matin. Vous n’avez pas été en mesure de nous donner des explications objectives sur ces anomalies.

En outre, ces tableaux de suivi d’activité nous indiquent que votre volume de production en nombre d’actions quotidiennes est inférieur a celui d’un agent de recouvrement, pourtant recruté en octobre 2018 et sans aucune expérience préalable dans le métier: +7% d’actions en octobre 2018 et presque 15% d’actions en plus au mois de novembre 2018 (sur périodes comparables, hors congés).

Vous avez reçu un courriel d’alerte de votre responsable hiérarchique [M] [B], en date du 13 novembre dernier, vous alertant que votre agenda téléphonique accusait déjà une semaine de retard.

Enfin, la base 'dossiers’ de l’outil de recouvrement PASSERELLE est alimentée par une base de nouveaux dossiers à traiter. Chaque Agent/Coordinateur de recouvrement bénéficie de son propre portefeuille de nouveaux dossiers. Depuis sa mise en place, en octobre 2018, vous n’aviez pas jugé utile de traiter les nouveaux dossiers de votre portefeuille et vous avez fait fi d’un courriel d’instruction sur ce sujet en date du 19 octobre 2018 : entre 250 et 300 dossiers environ sont restés en instance, retardant ainsi le flux de traitement de nouveaux dossiers et augmentant le risque de non recouvrement des dossiers de votre portefeuille.

La lettre de convocation à entretien préalable que nous vous avons remise à [Localité 6], en mains propres, le 13 décembre dernier, a dû vous faire prendre conscience de la nécessité de les traiter car vous vous en êtes occupez au cours dès la semaine suivante du 17 décembre.

3) Relation insatisfaisante avec les établissements.

Depuis la mise en place du pôle de recouvrement (CSP) en septembre 2018, vous n’assurez plus l’interface avec les cliniques de votre périmétre de responsabilité et lorsque vous étes interpellé par l’un d’entre eux, vous les orientez systématiquement vers le manager du CSP recouvrement. Vous n’estimez donc pas nécessaire de leur apporter l’aide demandée (Clinique [8], le 2 octobre 2018, Clinique du [11] le 3 décembre 2018, ou encore Clinique [8], le 4 décembre 2018)

En date du 25 octobre 2018, nous vous avions pourtant clairement rappelé que vous restiez l’interlocuteur privilégié des établissements de votre périmètre et que vous deviez, à ce titre, répondre directement aux demandes d’informations des cliniques.

Compte tenu de ces différents éléments, faisant état de nombreuses insuffisances professionnelles et de la non prise en compte (ou partiellement) de procédures internes qui vous ont été pourtant expliquées et communiquées, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. (…)'

Le GIE Elsan soutient que le licenciement pour insuffisance professionnelle est fondé sur une cause réelle et sérieuse dès lors que les griefs formulés à l’encontre du salarié sont établis.

M. [W] soutient qu’il n’a pas été licencié pour insuffisance professionnelle mais pour motifs disciplinaires. Il conteste les griefs qui lui sont reprochés.

Si l’employeur peut invoquer dans une même lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, il doit invoquer des faits distincts et respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement.

Au terme de la lettre de licenciement, le GIE reproche au salarié de nombreuses insuffisances professionnelles et la non prise en compte de procédures internes. Il convient donc de retenir qu’il considère que le non respect des procédures internes ne participe pas d’une insuffisance professionnelle mais a une nature disciplinaire.

Il convient donc de constater que le GIE invoque à l’encontre de M. [W] une faute, la non prise en compte de procédures internes, qui correspond au premier grief invoqué, un défaut d’application des procédures, et une insuffisance professionnelle au titre de laquelle il reproche au salarié un volume de production insuffisant et une relation insatisfaisante avec les établissements.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle qui se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute. L’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir patronal. Pour autant, l’insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables et le salarié doit avoir bénéficié des moyens nécessaires pour accomplir sa mission.

Sur le défaut de respect des procédures

Si M. [W] souligne que les courriels des 4 et 25 octobre 2018 évoqués par l’employeur à l’appui de ce grief, sont antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure, il n’en tire pas de conclusions et ne soutient pas de moyen à ce titre. La cour rappelle que, par application des dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail, si des faits antérieurs de plus de deux mois à l’engagement d’une procédure de licenciement disciplinaire ne peuvent donner lieu à eux seuls à l’engagement de poursuites disciplinaires, ces faits peuvent être sanctionnés si le comportement du salarié s’est poursuivi ou a été réitéré.

En l’espèce, le GIE reproche au salarié :

— des manquements aux procédures évoqués dans des courriels des 4 et 25 octobre 2018 puis 5 novembre 2018 ;

— un non-respect de la procédure de relance le 7 novembre et le 6 décembre.

Concernant les premiers manquements, le GIE cite les échanges de courriels entre Mme [B], supérieure hiérarchique de M. [W], et ce dernier dans lesquels selon l’employeur, elle lui fait part de manquements. Les courriels des 4 et 25 octobre décrivent à M. [W] des procédures à suivre et lui donne des orientations ou conseils. Comme le souligne à juste titre le salarié, aucun manquement n’est formalisé dans ces écrits. Dans l’échange du 5 novembre 2018 produit aux débats, M. [W] demande à Mme [B]: 'Pour les dossiers inf à 250€ : il n’y a plus de mise en demeure '' et elle lui répond : 'Il n’y a jamais eu de mise en demeure sur les – de 250€ seulement sur les sup à 250'. Cette demande de renseignement et la réponse de la supérieure hiérarchique ne peuvent constituer un manquement ce d’autant que contrairement à ce que fait valoir le GIE dans ses conclusions, il n’est pas établi qu’à cette date, le salarié a été informé de toutes les procédures.

S’agissant du non-respect des procédures de relance, la cour constate en premier lieu que le GIE ne reprend pas les faits cités dans la lettre de licenciement à ce titre dans ses écritures. La lettre de relance adressée selon lui par le salarié à une patiente, Madame [X], n’est pas produite aux débats. Le GIE produit seulement un échange de courriels avec la polyclinique [10] indiquant qu’une cliente non dénommée s’est présentée car elle avait reçu un courrier de relance alors qu’elle s’était acquittée de sa facture. Il en va de même du courrier de mise en demeure adressé selon l’employeur à Mme [C]. La cour relève que les courriels produits émanant de la clinique [8] n’ont pas pour objet cette relance mais un questionnemment sur les impayés. Enfin, s’agissant de M. [T], aucun élément n’est produit.

Afin d’étayer ce grief, le GIE cite dans ses conclusions un extrait d’un courriel de Mme [B] du 15 novembre indiquant que ce n’est pas la première fois que l’établissement c’est à dire la polyclinique [10], signale le mécontentement des patients relancés. Cependant, en premier lieu, la cour relève que Mme [B] était la supérieure hiérarchique de M. [W] et qu’elle est impliquée à ce titre dans la procédure de licenciement, l’ensemble des éléments produits au soutien de cette mesure émanant d’elle. En second lieu, ses dires ne peuvent suppléer l’absence d’éléments objectifs quant à un non respect des procédures en vigueur qui compte tenu du recours à des courriers et à des communications électroniques au sein de la structure, pouvaient aisément être produits par le GIE.

En conséquence, la cour retient que ce grief n’est pas établi.

Sur le volume de production insuffisant

Le GIE produit à ce titre un document intitulé ' analyse activité OC/NOC 2018 ' comportant des indicateurs par date au cours des mois de septembre, octobre et novembre 2018 pour '[O]' et ' [A]'. Il en déduit que l’activité de M. [W] était inférieure à celle de '[A]' qui pourtant aurait été recrutée seulement en octobre. Il ajoute que Mme [B] a alerté le salarié sur cette situation par un courriel du 13 novembre. M. [W] soutient à juste titre que ce tableau a été établi par l’employeur et ne présente pas de garantie quant à l’authenticité des éléments mentionnés. En outre, la cour relève que le GIE ne justifie pas du recrutement récent de l’autre salariée ni du caractère comparable de ses attributions avec celles de l’intimé, celui-ci indiquant valablement que ses tâches ne se limitaient pas aux actions relevées dans ce tableau. Le courriel de Mme [B] du 13 novembre ne caractérise pas un manque de productivité et aucun élément n’est produit par le GIE au titre de 250 à 300 dossiers restés en instance.

En conséquence, la cour retient que ce grief n’est pas établi.

Sur une relation insatisfaisante avec les établissements

Aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à M. [W] d’orienter les établissements vers le manager plutôt que de leur répondre. Le GIE cite trois faits. Pour ce qui concerne la clinique du Vallespir, M. [W] a répondu à l’établissement qu’il ne gérait que les dossiers 2018. Il établit par un document établi par Mme [B] que les dossiers 2018 lui étaient confiés alors que les créances des patients pour les années 2016 et 2017 étaient gérés par une société de recouvrement. Cette réponse ne peut donc pas lui être valablement reprochée.

Pour ce qui concerne la clinique [8], il indique que les faits du 2 octobre 2018 sont prescrits. La cour ayant retenu que ce grief relevait éventuellement d’une insuffisance professionnelle et non d’un motif disciplinaire, il n’est pas prescrit. Ainsi, le 2 octobre M. [W] a indiqué à Mme [B] ne pas avoir répondu à cet établissement et qu’il lui semblait plus logique qu’elle réponde. Par courriel du 4 décembre, il a également transférer un courriel de cette clinique à sa supérieure hiérarchique mais comme il le souligne, cette demande concernait les impayés pour l’année 2016 dont il n’était plus chargé.

Ce grief n’est donc pas établi, le seul courriel du 2 octobre ne pouvant pas lui être valablement reproché.

Enfin dans ses conclusions, le GIE reproche à M. [W] 'un détachement à l’égard des patients relancés’ qui n’est pas énoncé dans la lettre de licenciement.

En conséquence, la cour retient que le licenciement de M. [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et la décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur le rappel de prime annuelle sur objectifs pour l’année 2018

M. [W] soutient que les objectifs pour l’année 2018 n’ont pas été chiffrés dans le compte rendu d’entretien d’évaluation, que le caractère lacunaire de leur fixation a été reconnu par le GIE dès lors qu’il communique un document non probant selon lui pour pallier cette carence et qu’il n’a pas bénéficié d’un entretien annuel d’évaluation pour évaluer les résultats de son activité au titre de l’année 2018.

Le GIE fait valoir que le salarié a signé les objectifs qui lui ont été fixés dans le cadre de l’entretien d’évaluation 2018, que le constat de l’insuffisance, selon l’employeur, de ses résultats a été effectué au début de l’année 2019 de manière unilatérale et que celle-ci est démontrée par son licenciement.

Le contrat de travail stipule une rémunération variable sur objectif pouvant atteindre 10% de la rémunération fixe annuelle brute.

Il résulte du document 'entretien annuel d’évaluation 2017 et de progrès 2018' que des objectifs ont été fixés au salarié et qu’il les a acceptés sans réserve dès lors qu’il a signé le compte rendu sans émettre d’observation à ce titre alors qu’il résulte de ce document qu’il pouvait rédiger un commentaire. Les objectifs fixés ne doivent pas être nécessairement chiffrés. Cependant, il appartient au GIE de démontrer qu’il s’est libéré de l’obligation de paiement de la rémunération variable car M. [W] n’a pas rempli ces objectifs ce qu’il ne fait pas, la pièce 1 produite non signée par le salarié n’étant corroborée par aucun élément quant aux performances réalisées par M. [W] et la seule mention sur le bulletin de paie du mois de février 2019 d’une prime ne suffisant pas à démontrer son paiement. Le GIE ne peut pas valablement invoquer une insuffisance professionnelle que la cour n’a pas retenue. A défaut d’élément quant à une performance insatisfaisante, il convient de condamner le GIE à payer à M. [W] la somme de 4 200 euros à titre de prime représentant 10% de sa rémunération annuelle brute outre la somme de 420 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

M. [W] soutient que son temps de déplacement entre son domicile et [Localité 7] dépasse le temps de trajet normal entre son domicile et son lieu de travail habituel qui était de 20 minutes et que dès lors, ce temps de trajet lorsqu’il conduit à un dépassement du temps de travail contractuel doit générer des heures supplémentaires.

Le GIE fait valoir que la charge de la preuve repose sur le salarié et qu’il ne démontre pas qu’il a effectué ces temps de trajet en dehors des horaires contractuels. Il ajoute qu’il a effectué ses trajets en voiture par pure convenance personnelle et qu’il lui avait été demandé de les accomplir pendant les heures contractuelles. Il souligne qu’en sa qualité de cadre anciennement occupé sur la base d’un forfait annuel en jours, il a pu compenser ces dépassements.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Aux termes de l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Lorsque le temps de trajet entre le domicile du salarié et son lieu de travail dépasse le temps normal du trajet d’un travailleur se rendant de son domicile à son lieu habituel de travail, ce temps de déplacement excédentaire constitue du temps de travail effectif.

Le lieu de travail habituel de M. [W] se trouvant à [Localité 6] alors qu’il affirme habiter à 20 minutes sans que cela soit contesté, le trajet entre son domicile et [Localité 7] dépasse son temps de trajet habituel et constitue, pour la partie excédentaire, du temps de travail effectif.

A l’appui de sa demande, il produit un tableau inclus dans ses conclusions mentionnant les dates de ses trajets, la durée de ceux-ci et un décompte ainsi que les relevés de remboursement de frais professionnels afférents à ces trajets.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le GIE ne peut pas valablement invoquer le fait que M. [W] a bénéficié d’un forfait en jours alors qu’il résulte du contrat de travail conclu en dernier lieu qu’il était soumis à un temps de travail hebdomadaire.

L’employeur ne produit aucun élément quant aux horaires de travail effectués par le salarié sur le site de [Localité 7] les jours où il a accompli ces trajets allers-retours à savoir les 4 et 9 septembre 2018, les 10 et 12 septembre 2018, les 24 et 26 septembre 2018 et les 15 et 17 octobre 2018 alors que cette indication aurait permis de déterminer s’il avait accompli en tout ou partie le trajet sur le temps de travail contractuel.

En conséquence, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, la cour a la conviction que M. [W] a accompli des heures supplémentaires et le GIE sera condamné à lui payer à ce titre la somme de 934,70 euros outre la somme de 93,47 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur les conséquences du licenciement

Si M. [W] demande à la cour dans le dispositif de ses conclusions de 'dire et juger que doit être écarté le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable', il ne soutient pas de moyen à ce titre dans ses écritures de sorte que par application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est pas saisie de cette question.

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par le même article, en l’espèce entre 3 et 3,5 mois compte tenu de l’ancienneté de M. [W] de 2 ans.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [W], de son âge, 50 ans, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, étant précisé qu’il a retrouvé un emploi le 11 mars 2019, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 10 500 euros à titre d’indemnité en réparation des préjudices nés de la perte d’emploi.

La décision des premiers juges sera infirmée à ce titre.

Sur l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement

M. [W] soutient que la procédure de licenciement est irrégulière car la convocation à entretien préalable porte mention de la possibilité d’être assisté par une personne de l’entreprise alors que le GIE est une unité économique et sociale.

Le GIE ne conteste pas cette irrégularité mais fait valoir que l’indemnité pour irrégularité de procédure ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par application des dispositions de l’article R. 1232-1 du code du travail, lorsque l’employeur relève d’une unité économique et sociale, la lettre de convocation à entretien préalable doit mentionner que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant à cette unité.

En l’espèce, la lettre de convocation à entretien préalable mentionne que M. [W] peut se faire assister par une personne appartenant au personnel de l’entreprise.

Il résulte de l’article L. 1235-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, que lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise à l’article L. 1232-2 ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En l’espèce, une irrégularité de procédure a été commise mais le licenciement de M. [W] étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ne lui est pas due par application des dispositions précitées.

En conséquence, il sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

Conformément aux dispositions de l’article. L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner au Groupement d’Intérêt Economique ELSAN de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [O] [W] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 2 mois d’indemnités.

Sur le cours des intérêts

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation soit le 4 septembre 2019 et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce.

Sur l’exécution provisoire

La décision n’étant susceptible que d’un pourvoi en cassation, recours qui est dépourvu d’effet suspensif, il n’y a pas lieu à assortir les condamnations prononcées de l’exécution provisoire.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Partie perdante, le Groupement d’Intérêt Economique ELSAN sera condamné au paiement des dépens exposés en cause d’appel. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens à sa charge.

Le Groupement d’Intérêt Economique ELSAN sera condamné à payer à M. [O] [W] la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Le Groupement d’Intérêt Economique ELSAN sera débouté de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [O] [W] de ses demandes de rappel de prime, de rappel de salaire sur heures supplémentaires, de congés payés afférents et en ce qui concerne le montant de l’indemnité en réparation des préjudices nés de la perte d’emploi,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE le Groupement d’Intérêt Economique ELSAN à payer à M. [O] [W] les sommes suivantes :

—  4 200 euros à titre de prime ;

—  420 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  934,70 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

—  93,47 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  10 500 euros à titre d’indemnité en réparation des préjudices nés de la perte d’emploi ;

—  3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation soit le 4 septembre 2019 et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE au Groupement d’Intérêt Economique ELSAN de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [O] [W] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 2 mois d’indemnités,

DIT n’y avoir lieu à assortir les condamnations prononcées de l’exécution provisoire,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE le Groupement d’Intérêt Economique ELSAN aux dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE