R.G : 10/02377

décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 17 février 2010

RG : 2008j2579

XXX

SAS D E

C/

SARL SOFANEC

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 22 Juin 2012

APPELANTE :

SAS D E

XXX

XXX

représentée par la SCP LAFFLY – WICKY, avocats au barreau de LYON

assistée de la SCP BIGNON LEBRAY, avocats au barreau de LYON

INTIMEE :

SARL SOFANEC

XXX

XXX

représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON

assistée de M^e Gilles CATELAND, avocat au barreau de LYON,

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 09 Février 2012

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 23 Avril 2012

Date de mise à disposition : 22 Juin 2012

Audience tenue par F G, président et Alain MAUNIER, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, F G a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Par ordonnance du premier président en date du 2 avril 2012 a été désigné monsieur Z A en remplacement de madame L M

Composition de la Cour lors du délibéré :

— F G, président

— Alain MAUNIER, conseiller

— Z A, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par F G, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

La société D E est spécialisée dans l’étude, la fabrication d’appareillages électriques et thermiques d’installation ainsi que leur mise en oeuvre et leur commercialisation.

La société SOFANEC exerce la profession d’agent commercial spécialisé dans le négoce de matériel industriel dont notamment le traçage électrique.

La société SOFANEC est agent commercial de la société D E depuis 1987 et se prévaut d’une exclusivité sur un certain nombre de départements de la région Rhône-Alpes, dont entre autres les départements 01, 03, 21, 38, 39, 42, 63, 69, 71, 73 et 74.

Les commissions calculées sur le chiffre d’affaires réalisé étaient de 8% pour le matériel, de 4% pour la main d’oeuvre et de 2% pour la sous-traitance.

Il ressort des pièces du dossier et il a été confirmé par des notes en délibéré autorisées par la Cour qu’en 2007, la société D E a absorbé la société TRACELEC, dont l’activité principale consistait dans la réalisation de traçage électrique. Cette dernière était implantée sur les départements limitrophes 01, 38, 42, 73 et 74.

A la suite de l’absorption par fusion de la société TRACELEC par la société D E, le contrat d’agent commercial de la société SOFANEC n’a pas été dénoncé et s’est poursuivi.

Lors de l’élaboration d’un contrat écrit, la société D E s’est opposée à la mention d’une exclusivité territoriale dans le projet.

Pour l’année 2007, la société SOFANEC a été réglée des commissions antérieures à la fusion, jusqu’au 31 mai 2007, et a reçu un acompte de 3.121,45 € HT pour la période postérieure.

La société D E a demandé à la société SOFANEC d’intensifier ses démarches pour maintenir voir développer le chiffre d’affaires sur son territoire.

Par courrier du 3 juillet 2008, la société SOFANEC a demandé à la société D E de lui fournir un relevé des ventes afin de clore définitivement l’exercice 2007, de régler sa facture du 24 avril 2008 et de lui faire part de sa position concernant ses 'légitimes revendications'.

Par acte d’huissier en date du 3 octobre 2008, la société SOFANEC a fait assigner la société D E devant le Tribunal de Commerce de Lyon aux fins de faire constater que celle-ci est à l’origine de la rupture du contrat d’agent commercial et qu’en conséquence, elle lui doit une indemnité de cessation de contrat.

Par jugement en date du 17 janvier 2010, le Tribunal a statué comme suit :

'CONDAMNE la société D E à remettre à la société SOFANEC les relevés des ventes pour l’année 2007 et pour le premier trimestre 2008 sous astreinte de 1.000.00 € par jour de retard suivant la signification de la présente décision.

SE RESERVE la possibilité de liquider les astreintes ainsi prononcées au visa des dispositions de l’article 35 de la loi 95-650 du 9 juillet 1991.

DONNE ACTE à la société SOFANEC de ce qu’elle se réserve le droit de solliciter la condamnation de la société D E au paiement des commissions qui lui seraient dues eu égard aux relevés de vente des années 2007 et 2008.

CONDAMNE la société D E à payer à la société SOFANEC la somme de 4.840,21 € TTC correspondant aux commissions dues au titre du deuxième semestre 2008.

DIT que la société D E est à l’origine de la rupture du contrat d’agent commercial.

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat d’agent commercial liant la société SOFANEC à la société D E.

CONDAMNE la société D E à payer à la société SOFANEC la somme de 50.794,28 € HT à titre d’indemnité consécutive à la rupture en application de l’article L 134-12 du code civil.

CONDAMNE la société D E à payer à la société SOFANEC la somme de 3.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

ORDONNE l’exécution provisoire du présent jugement.

REJETTE comme non fondés tous autres moyen, fins et conclusions contraires des parties.

CONDAMNE la société D E aux entiers dépens.'

La société D E a relevé appel de ce jugement.

Elle a sollicité l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement mais par ordonnance du 12 juillet 2010, le délégataire du Premier Président a rejeté sa requête.

Elle a également saisi le juge de l’exécution suite à la saisie-attribution pratiquée sur ses comptes par la société SOFANEC mais par décision du 23 novembre 2010, le juge de l’exécution l’a déboutée de sa demande de mainlevée de la saisie-attribution.

Par voie de conclusions signifiées le 16 novembre 2011, elle fait valoir :

1) que la société SOFANEC ne bénéficiait d’aucune exclusivité,

— que le seul et unique document ayant permis aux premiers juges de considérer que la société SOFANEC bénéficiait d’une exclusivité territoriale est l’attestation de Monsieur X, ancien dirigeant de la société D E, communiquée dans le cadre de la présente procédure, que l’exclusivité ne se présume pas et doit être prouvée, qu’en l’absence d’un contrat écrit, un agent commercial ne peut être considéré comme un agent exclusif, qu’il faut une stipulation expresse dans le contrat, que si l’écrit n’est pas une condition de validité du contrat d’agent, il l’est pour justifier d’une exclusivité dont bénéficierait l’agent,

— que l’attestation a été établie la veille de la cession, qu’elle n’a pas été incluse dans les documents de cession, que c’est un document de pure complaisance, que l’actuel dirigeant de D E s’est vu confirmer que cette attestation a été rédigée par l’un des anciens dirigeants de D E qui, malade, a établi ce document sous la pression de la société SOFANEC postérieurement au 31 mai 2007, qu’aucune mention de l’attestation n’a été faite dans la garantie de passif ni n’apparaît dans les documents joints à l’opération de fusion, que le fait que ce document d’une telle importance n’ait pas été joint prouve qu’il ne peut avoir été établi ni avant ni au moment de la cession, que la charge de la preuve appartient à la société SOFANEC qui ne cesse de conclure par voie d’affirmations jamais justifiées,

— que la société D E a conclu des commandes avec des clients sur le même secteur géographique que la société SOFANEC sans lui verser de commissions pour ces commandes de sorte que l’on peut en déduire que l’ancienne direction de la société D E n’a jamais elle-même considéré la société SOFANEC comme un agent commercial exclusif, que la société SOFANEC n’a d’ailleurs jamais réclamé le moindre paiement de commissions supplémentaires pour ces commandes au titre des périodes précédant la vente, que la société SOFANEC a même reconnu que l’ensemble des commissions antérieures au 31 mai 2007 lui ont été réglées en totalité,

— qu’il est amplement démontré que la société SOFANEC ne disposait d’aucune exclusivité précédemment à la fusion du 31 mai 2007,

— que si l’attestation litigieuse avait existé avant la présente procédure, la société SOFANEC l’aurait communiquée au moment de ses discussions avec la société D E relatives à la rédaction d’un contrat d’agent,

— qu’elle a accepté de travailler avec l’ancien agent commercial de la société D E mais qu’elle n’a jamais approuvé l’exclusivité revendiquée par celui-ci, qu’elle aurait d’ailleurs eu beaucoup de mal à la contester ou à l’approuver puisqu’elle l’ignorait,

— qu’en tout état de cause, il est de jurisprudence que lorsqu’à la suite de la reprise de la société du mandant par un concurrent, ce dernier maintient son propre représentant dans le secteur exclusif accordé à un agent par le précédent mandant, les deux réseaux commerciaux étant soumis à une direction unique, l’action en rupture du contrat intentée par l’agent doit être rejetée, aucun manquement du nouveau mandant à ses obligations ne pouvant lui être reproché, qu’ainsi, elle ne peut se voir reprocher un quelconque manquement en maintenant des liens directs que la société TRACELEC entretenait avec ses propres clients avant le rachat de la société D E en mai 2007,

2) qu’elle a respecté ses obligations,

— qu’elle n’avait pas à fournir la liste des clients qui lui étaient déjà acquis dès lors que la société SOFANEC n’était pas son agent exclusif,

— qu’elle a informé la société SOFANEC de son mécontentement quant à la mauvaise exécution de ses obligations, que c’est à partir de ce moment que la société SOFANEC a prétendu être victime de comportements déloyaux de la part de son mandant,

— que l’agent commercial qui demande en justice la résolution du contrat prend l’initiative de la rupture et perd son droit à toute indemnité,

3) que le montant des dommages et intérêts alloués est excessif et non fondé,

— que si son chiffre d’affaires a augmenté en 2007, c’est uniquement en raison de l’opération d’achat réalisée au mois de mai 2007, que le chiffre d’affaires réalisé par la société SOFANEC a diminué et par voie de conséquence les commissions perçues ,

— que la société SOFANEC ne justifie pas d’un droit à un supplément de commissions pour les années 2007 et 2008, que pendant la période du 1^er avril 2007 au 31 août 2008, co-existaient sur le territoire d’intervention de la société SOFANEC les équipes commerciales de la société TRACELEC juridiquement indépendante de la société D E jusqu’à la fusion et de la société SOFANEC, et qui avaient depuis des années démarché et conclu des commandes avec des clients qui lui étaient propres, qu’il n’y a aucune raison pour que les commandes obtenues par les salariés initialement recrutés et payés par la société TRACELEC puis par la société D E avec des clients situés sur le même secteur d’activité que celui de la société SOFANEC puissent donner lieu à des commissions au profit de l’agent SOFANEC,

— qu’il est clairement démontré que la société SOFANEC ne bénéficiait d’aucune exclusivité avant la fusion, qu’elle en avait parfaitement connaissance et qu’en conséquence, elle ne pouvait valablement et sérieusement demander des commissions supplémentaires pour des clients qui étaient préexistants dans le groupe D E avant la fusion.

Elle demande à la Cour de :

'A titre principal,

Donner acte à la société D E de ce qu’elle a payé la somme de 4.840,21€ TTC à la société Sofanec au titre des commissions dues pour le troisième trimestre 2008 ;

Dire et juger qu’aucune clause d’exclusivité ne lie la société D E à la société Sofanec ;

Dire et juger qu’aucune faute ne peut être reprochée à la société D E ;

En conséquence,

Dire et juger que la rupture du contrat d’agent commercial conclu entre la société D E et la société Sofanec est à l’initiative de cette dernière ;

Infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Lyon en date du 17 février 2010;

Débouter la société Sofanec de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, y compris la demande de condamnation présentée en juillet 2011 au titre des commissions prétendument dues pour les années 2007 et 2008.

A titre subsidiaire,

Constater que les demandes indemnitaires de la société Sofanec sont excessives et injustifiées;

En conséquence,

Réformer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Lyon en date du 17 février 2010 en ce qu’il a condamné la société D E à payer à la société Sofanec la somme de 50.794,28 € HT à titre d’indemnité consécutive à la rupture en application de l’article L. 134-12 du Code de commerce ;

Dire et juger que la société Sofanec ne pourra recevoir une somme supérieure à 11.644 € TTC à titre de dommages et intérêts correspondant à l’indemnité de rupture ;

En tout état de cause,

Condamner la société Sofanec à payer à la société D E la somme de 10,000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

Condamner la société Sofanec aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Laffly-Wicky avoués, en application de l’article 699 du Code de procédure civile'.

Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 21 décembre 2011, la société SOFANEC réplique :

— qu’il ne peut être sérieusement soutenu que l’exclusivité aurait été cachée à la société acheteuse, que l’article 2.16.10 de la garantie de passif conclue le 31 mai 2007 indique expressément que la société D E (ancienne) ne travaille qu’avec un agent commercial dont le contrat est non écrit, qu’il serait pour le moins curieux que la société acheteuse assistée de son conseil n’ait pas interrogé les vendeurs sur l’existence d’une exclusivité, que surtout, la société D E (ancienne) adressait régulièrement à la société SOFANEC la liste des opérations qui avaient été conclues en dehors de son intervention dans les zones frappées par l’exclusivité pour lui permettre d’établir ses factures, que ce mode de facturation avait été explicité à l’acheteur, que par la suite, la société D E (nouvelle) a d’ailleurs réglé à la société SOFANEC des commissions sur des opérations pour lesquelles elle n’est jamais intervenue, que la société D E (nouvelle) était parfaitement informée de l’exclusivité puisque le contrat s’est poursuivi dans les mêmes conditions, que cette société a cependant refusé de régulariser un contrat écrit reprenant cette exclusivité territoriale,

— que l’attestation de l’ancien dirigeant n’a nullement été obtenue sous la contrainte,

— que l’écrit n’est pas une condition de validité du contrat d’agent commercial et qu’entre commerçants, la preuve est libre,

— que le contrat a perduré aux mêmes conditions puisqu’il a été conclu avec la société absorbante, que le fait que la société TRACELEC aurait travaillé sur le même secteur géographique qu’elle avant la fusion ne signifie pas qu’elle ne bénéficiait pas d’une exclusivité avec la société D E et qu’elle aurait accepté d’y renoncer ensuite de la fusion,

— que les mentions du projet de contrat établi par la société D E (nouvelle) démontrent qu’elle savait qu’au moment de la fusion, une concurrence existait sur son territoire géographique,

— que quand bien même elle n’aurait pas bénéficié d’exclusivité, l’existence d’un territoire concédé à son profit obligeait la société D E à lui régler les commissions indirectes,

— que le refus par la société D E (nouvelle) de régulariser le contrat d’agent commercial sur les bases de ce qui était pratiqué depuis 1987 traduit sa volonté de modifier unilatéralement le contrat et constitue une faute grave, que le refus de communiquer les relevés des ventes est également un manquement grave du mandant, qu’est enfin une faute grave le non paiement des commissions et que la société D E (nouvelle) a reconnu en cours de procédure devoir les commissions à hauteur de 4.840,20 € au titre du 3^e trimestre 2008,

— que la diminution des commissions de la société SOFANEC n’est pas liée à la baisse d’activité de la société D E ou à la crise mondiale mais s’explique uniquement par le fait que les clients démarchés ont passé des commandes à la société D E (nouvelle) qui n’a pas répercuté les commissions, qu’elle démontre qu’elle assurait un suivi régulier de ses affaires,

— qu’elle a dû s’adresser aux clients de la société D E pour obtenir des informations sur les ventes qu’ils réalisaient avec celle-ci parce que précisément elle refusait sans raison de fournir les relevés de vente pour l’année 2007 et pour le 1^er semestre 2008,

— que la société D E (nouvelle) soutient à tort qu’elle ne peut prétendre obtenir une indemnisation supérieure à 22.000 € correspondant au montant des

commissions des années 2007 et 2008, alors que :

* la baisse de son chiffre d’affaires n’est pas liée à la crise mais au fait qu’elle n’a pas été payée des commissions dues sur l’intégralité de son secteur,

* le montant des commissions versées depuis la fusion du 31 mai 2007, soit pour les exercices 2006, 2007 et 2008, n’est pas certain et ne peut servir de base au calcul de l’indemnité de résiliation,

* la fusion du 31 mai 2007 n’a aucune incidence sur les modalités de calcul de l’indemnité de résiliation dans la mesure où le contrat d’agent commercial s’est poursuivi dans les mêmes conditions.

En réponse aux conclusions de la société D E, elle ajoute :

— que l’attestation de la société D E datée du 30 mai 2007, soit la veille de la cession, est une lettre que celle-ci lui a adressée, qu’elle ne concernait donc pas la cession et qu’elle n’avait pas à être jointe aux documents de cession des parts entre Monsieur Y et Monsieur X et la société LIMO SERVICES,

— qu’elle rapporte la preuve de son exclusivité et de la connaissance de celle-ci par la société D E (nouvelle) par l’attestation de Monsieur X et par le paiement par la société D E (nouvelle) de commissions pour des opérations sur lesquelles la société SOFANEC n’était pas intervenue dans ses zones d’exclusivité,

— que la société TRACELEC n’était pas la société absorbante mais la société absorbée, qu’elle a d’ailleurs fait l’objet d’une radiation du registre du commerce le 17 octobre 2007, que le contrat qui a été signé par la société absorbante a donc perduré dans les mêmes conditions,

— qu’elle a été contrainte d’agir en justice parce que la société D E (nouvelle) refusait de régulariser un contrat écrit mentionnant son exclusivité territoriale, qu’aucune solution amiable ne pouvait être trouvée dans ces conditions,

— que l’opération d’achat du 31 mai 2007 ne saurait à elle seule expliquer le doublement du chiffre d’affaires de la société D E (nouvelle) en deux ans, que les commandes qui proviennent du même secteur d’activité que celui de la société SOFANEC et qui ont été intégrées dans le listing de la société D E (nouvelle) doivent être prises en considération, que la société TRACELEC n’existait plus.

Elle demande à la Cour de :

'Vu les articles L 134-1,L134-6 alinéa 2t L 134-12, L 134-13 du Code de Commerce,

Vu l’article 1184 du Code Civil,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces versées aux débats,

Dire et juger non fondé l’appel interjeté par la société D E à l’encontre du jugement rendu par le Tribunal de Commerce de LYON le 17 février 2010.

Donner acte à la société SOFANEC du règlement de sa facture du 15 juillet 2008 de 4 840,21 Euros

Confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 17 février 2010 en ce qu’il a:

— dit que la société D E était à l’origine de la rupture du contrat d’agent commercial et a prononcé la résiliation judiciaire dudit contrat aux torts de cette dernière.

— condamné la société D E à payer à la société SOFANEC la somme de 50.794,28 Euros au titre de l’indemnisation de cessation de contrat, ainsi que la somme de 3.000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour le surplus.

Condamner la société THERMAFRANCE à payer à la société SOFANEC la somme de 27. 820,70 Euros, soit 33 273,55 Euros TIC, au titre des commissions restant dues pour les années 2007 et 2008.

Condamner la société THERMAFRANCE à payer à la société SOFANEC la somme de 5000 Euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner la même aux entiers dépens, tant de première instance que d’appel, ces derniers distraits au profit de Maître MOREL, Avoué, sur son affirmation de droit.'

L’ordonnance de clôture est en date du 9 février 2012.

SUR CE, LA COUR

Attendu que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer à leurs dernières écritures devant la Cour ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé ;

Attendu qu’il convient d’observer à titre préliminaire que le jugement dont appel n’est pas remis en cause en ce que le Tribunal a condamné la société D E à payer à la société SOFANEC la somme de 4.840,21 € TTC correspondant aux commissions dues au titre du deuxième trimestre 2008 et de donner acte aux parties du règlement de cette somme ;

Attendu que l’article L 134-6 du code de commerce dispose :

'Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à la commission définie à l’article L 134-5 lorsqu’elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l’opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.

Lorsqu’il est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes déterminé, l’agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d’agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe'.

Attendu que selon l’article L 134-12 du code de commerce, 'En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi…………………..';

Attendu que l’article L 134-13 du code de commerce précise : 'La réparation prévue à l’article L 134-12 n’est pas due dans les cas suivants :

1°) La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial ;

2°) La cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ;

3°) Selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence.' ;

Attendu qu’il est constant que la société SOFANEC était agent commercial de la société D E en vertu d’un contrat verbal depuis 1987 ;

Attendu qu’il appartient à la société SOFANEC qui se prévaut d’une exclusivité sur le secteur géographique dont elle a été chargée d’en rapporter la preuve ; que s’agissant de relations entre commerçants, cette preuve peut être rapportée par tous moyens ;

Attendu que la société D E ne conteste pas que la société SOFANEC était chargée du secteur géographique suivant : départements 01, 03, 21, 38, 39, 42, 43, 63, 69, 71, 73 et 74 ; que c’est en tout cas ce qui résulte du mail qu’elle a adressé à la société SOFANEC le 22 juillet 2008 et du projet de contrat qu’elle a établi ; qu’en revanche elle lui conteste une exclusivité sur ledit secteur ;

Attendu qu’aux termes d’un écrit en date du 30 mai 2007, Monsieur H X, ancien directeur de la société D E , atteste que la société SOFANEC est en contrat d’exclusivité de fait depuis 1987 pour la représentation des activités de D E (hors sites nucléaires) sur les départements 01, 03, 21, 38, 39, 42, 43, 63, 69, 71, 73 et 74 ; qu’il ajoute qu’il est à noter que toutes les commissions antérieures au 31 mai 2007 (date du changement de direction de D E) ont été réglées ;

Attendu que la société D E affirme sans fournir la moindre pièce au soutien de cette affirmation que cette attestation est de pure complaisance et a été rédigée par Monsieur X postérieurement au 31 mai 2007, alors qu’il était malade, t sous la pression de la société SOFANEC ;

Attendu que le fait que ce document n’ait pas été inclus dans les documents de la cession intervenue le 31 mai 2007, qu’il n’en soit pas fait mention dans la garantie de passif, qu’il n’apparaisse pas dans les documents joints à l’opération de fusion et que la société SOFANEC ne l’ait pas produit dès que des discussions l’ont opposé à la société D E relatives à la rédaction du contrat d’agent ne suffit pas à démontrer qu’il ne correspond pas à la réalité d’autant qu’il a été adressé le 30 mai 2007 par Monsieur X (D E) à la société SOFANEC, que cette société n’était partie ni à la convention de garantie d’actif et de passif du 31 mai 2007 ni à l’acte de fusion-absorption de la société TRACELEC par la société D E et que l’établissement d’un contrat écrit d’agent commercial avait pour finalité de déterminer les obligations à venir des parties;

Attendu qu’aucune conclusion formelle ne peut davantage être tirée de ce que la société D E aurait conclu des commandes avec des clients sur le secteur géographique dont la société SOFANEC revendique l’exclusivité (par exemple au titre de l’année 2005 : Caratelli à Crolles XXX à XXX à Pont-de-Claix 38803, en XXX à Saint-Marcel 73600, Tchoulfina à Salaise sur Sanne 38150) sans lui verser de commissions pour ces commandes ; qu’il ne peut en être déduit ni que l’ancienne direction de la société D E n’a jamais elle-même considéré la société SOFANEC comme un agent commercial exclusif, ni que la société SOFANEC qui n’a pas quant à elle pas réclamé le moindre paiement de commissions supplémentaires pour ces commandes au titre des périodes précédant la vente a ce faisant implicitement admis qu’elle n’avait pas d’exclusivité ou y a renoncé ; que la renonciation à un droit ne se présume pas; qu’elle doit être claire et non équivoque, ce qui n’est pas le cas en l’état de la seule absence de réclamation de commissions sur certaines commandes ;

que du reste, la société SOFANEC fournit une liste d’affaires au titre desquelles elle aurait été commissionnée par la société D E sans pourtant être intervenue dans la réalisation des opérations correspondantes et que cette société n’apporte aucun démenti à cette liste, aucun élément de preuve contraire, ni explication ;

Attendu que c’est bien en vain également que la société D E croit pouvoir faire valoir qu’elle apporte la preuve que la société TRACELEC démarchait des clients sur le même territoire que la société SOFANEC au cours des années 2005 et 2006, sans que cette dernière, parfaitement au courant de cette répartition n’émette une quelconque contestation, ne se plaigne d’une telle concurrence ou ne réclame des commissions supplémentaires auprès de la société D E (ancienne) ; qu’en effet, on ne voit pas en quoi la société SOFANEC pourrait invoquer à l’encontre de D E des agissements de la société TRACELEC remontant à une époque antérieure à la fusion-absorption où celle-ci était une société distincte et autonome, étrangère à la société D E ;

Attendu en tout cas que l’écrit de Monsieur X n’est ni utilement ni sérieusement mis en doute par les pièces dont se prévaut la société D E en ce qu’il atteste d’une exclusivité de la société SOFANEC sur les départements 01, 03, 21, 38, 39, 42, 43, 63, 69, 71, 73 et 74 ;

Attendu qu’il convient dès lors de considérer comme établi que la société SOFANEC était bien l’agent commercial exclusif de la société D E sur les départements 01, 03, 21, 38, 39, 42, 43, 63, 69, 71, 73 et 74 depuis 1987 ;

Attendu que si elle bénéficiait d’une exclusivité sur ces départements antérieurement à la cession d’actions de la société D E par Monsieur B Y et Monsieur H I à la société LMO SERVICES, le 31 mai 2007, cette exclusivité a nécessairement perduré postérieurement à cette cession, faute de preuve d’un accord entre les parties pour une modification des conditions du contrat d’agent commercial, ou de renonciation de la société SOFANEC au bénéfice de l’exclusivité ou de dénonciation du contrat par la société D E ;

Attendu que la société D E ne peut utilement et valablement soutenir que si l’acte de garantie d’actif et de passif en date du 31 mai 2007 indique expressément que la société D E (ancienne) 'ne travaille qu’avec un agent commercial dont le contrat est non écrit', il ne lui a jamais été mentionné que ce contrat de fait comportait une

quelconque clause d’exclusivité ; qu’en effet, l’on est en présence d’une cession d’actions de sorte que s’il y a eu changement des associés de la société D E, cette société n’en reste pas moins une seule et même personne morale avant et après la cession ; que l’ignorance par les cessionnaires des actions de l’existence d’une exclusivité est inopposable au titulaire de celle-ci dans ses relations avec la société D E ; qu’il s’agit tout au plus d’un problème entre cédants et cessionnaires ;

Attendu en tout état de cause que la question de l’exclusivité qui seule oppose la société D E et la société SOFANEC ne présente en réalité qu’un intérêt limité pour la solution du présent litige qui porte :

— non seulement sur le refus par la société D E de régulariser le contrat sur les bases qui existaient depuis 1987, et donc visant l’exclusivité,

mais aussi :

— sur l’obligation ou non de la société D E de commissionner la société SOFANEC sur toutes les opérations conclues avec une personne appartenant à son secteur;

— sur l’obligation de la société D E de communiquer à la société SOFANEC les justificatifs de l’ensemble des opérations conclues avec des personnes appartenant à son secteur;

Attendu en effet qu’en l’état des dispositions de l’article L 134-6 du code de commerce et de l’article 7 § 2, premier tiret, de la Directive 86-653 CEE du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, l’agent commercial, lorsqu’il est chargé d’un secteur géographique, a droit à la commission afférente aux opérations conclues avec des clients appartenant à ce secteur, même si elles ont été conclues sans son intervention et même s’il n’est pas au bénéfice d’une clause de représentation exclusive ; qu’en effet, ces dispositions ne lient pas le droit à commission de l’agent à l’existence d’une clause d’exclusivité ;

Attendu que quand bien même la société SOFANEC ne pourrait se prévaloir d’une exclusivité, elle pouvait prétendre à un droit à commission sur l’ensemble des ventes de son secteur ; que l’absorption par la société D E de la société TRACELEC qui exerçait une activité concurrente dans les départements 69, 01, 38 42, 73 et 74 et donc sur partie du secteur dont la société SOFANEC était chargée et où celle-ci avait une clientèle et la poursuite par les salariés de la société TRACELEC devenus salariés de la société D E de leurs relations avec leur clientèle sur ce secteur ne saurait justifier le non-règlement de commissions à la société SOFANEC au titre des opérations conclues par ceux-ci sur ce secteur;

Attendu qu’il ne saurait être contesté que la société D E était tenue au paiement à la société SOFANEC de commissions sur toutes les opérations conclues sur le secteur d’activité de celle-ci, qu’elles aient été conclues par la société SOFANEC, par d’anciens salariés de la société TRACELEC ou directement par la société D E;

Attendu que tenue au paiement de commissions sur toutes les opérations réalisées sur le secteur de la société SOFANEC, la société D E était par voie de conséquence tenue de lui communiquer tous les éléments permettant le calcul de ces commissions ; qu’à cet égard l’article R 134-3 du code de commerce prévoit : 'Le mandant remet à l’agent commercial un relevé des commissions dues au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé.

L’agent commercial a le droit d’exiger de son mandant qu’il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues.' ;

Attendu que la société D E qui n’estimait devoir des commissions à la société SOFANEC que sur les opérations réalisées grâce à son intermédiaire ne l’a pas commissionnée sur l’ensemble des opérations conclues avec des personnes appartenant à son secteur et ne lui a pas non plus communiqué les documents relatifs à l’ensemble des opérations conclues sur ce secteur ;

Attendu que par courrier en date du 3 juillet 2008, la société SOFANEC a réclamé à la société D E les relevés de ventes la concernant (au moins sur la liste des clients SOFANEC ci-joint) étant observé que la liste ne figure pas en annexe de la pièce 16, et ce, depuis le 1^er août 2007 et l’a également relancée sur le règlement de sa facture n° 20070042 du 24 avril 2008 de 3.333,25 € TTC ;

Attendu que par courrier recommandé avec demande d’avis de réception en date du 30 juillet 2008 (AR signé le 31 juillet 2008), le conseil de la société SOFANEC écrivait notamment à la société D E :

'……..La société SOFANEC a réalisé un chiffre d’affaires de plus de 30.000 € pour les exercices 2005 et 2006.

A la suite de l’absorption par fusion de la société THERMAFRANCE par la société TRACELEC, le contrat d’agent commercial n’a pas été dénoncé et s’est donc poursuivi dans les mêmes conditions.

Des pourparlers ont même été engagés afin de régulariser par écrit ce contrat mais n’ont finalement pas abouti.

En effet, vous n’entendiez pas mentionné dans le contrat l’exclusivité territoriale antérieure…..

En outre, pour l’année 2007, la société SOFANEC a été réglée des commissions antérieures à la fusion, soit 7.776,07 € HT jusqu’au 31 mai 2007 mais qu’elle n’a reçu qu’un acompte de 3.121,45 € HT pour la période postérieure.

Vous lui avez répondu par courrier électronique du 22 juillet 2008 qu’aucune somme ne lui était due sans en justifier.

Dès lors, par la présente, je vous mets en demeure de me communiquer le relevé des ventes pour l’année 2007, sous quinzaine, ainsi que pour le premier semestre 2008.

En effet, la société SONALEC n’a pu que constater une diminution notable du montant de ses commissions par rapport à celui réalisé avec l’ancienne société THERMAFRANCE alors qu’elle s’est rendue compte lors de visites auprès de clients appartenant à son secteur que plusieurs commandes ont été passées à votre société, grâce à son intervention, mais qu’elles n’ont pas donné lieu à commissions.

…………………………………………………………..';

Attendu que la société D E n’a pas répondu à ce courrier et que par acte d’huissier en date du 3 octobre 2008, la société SOFANEC a introduit la présente action;

Attendu que ce n’est que dans le cadre de la présente action que la société D E a procédé aux communications sollicitées ;

Attendu qu’à partir des pièces communiquées par la société D E suite à l’audience du Tribunal de Commerce (pendant le délibéré) et suite au jugement dont appel, la société SOFANEC a établi un décompte des commissions qui lui sont dues au titre de l’ensemble des opérations conclues depuis le 1^er juin 2007 ; que ce décompte détaillé consiste dans sa pièce 128 ;

Attendu que les premiers juges ont à bon droit condamné la société D E à remettre à la société SOFANEC les relevés des ventes pour l’année 2007 et pour le 1^er semestre 2008 sous astreinte ; qu’il convient de constater que la société SOFANEC qui a pu établir un décompte du solde des commissions lui restant dues au titre des exercices 2007 et 2008 ne sollicite plus de communication de pièces complémentaires qu’elle n’aurait pas obtenues de sorte qu’il convient donc de considérer que cette condamnation a été exécutée;

Attendu qu’ainsi que cela a déjà été rappelé, la société SOFANEC a un droit à commissions sur l’ensemble des ventes passées sur son secteur, peu important qu’elles aient été conclues par d’anciens salariés ou agents de la société TRACELEC ; que ces salariés ou agents sont devenus les salariés ou agents de la société D E ; qu’à partir de la fusion, la société TRACELEX a cessé d’exister en tant qu’entité distincte et que toutes les commandes sont donc conclues pour le compte de la société D E ;

Attendu que pour le surplus, cette société ne discute aucun des calculs du décompte établi à partir des pièces qu’elle a communiquées ; qu’en conséquence, elle doit être condamnée à payer à la société SOFANEC la somme de 27.820,70 € HT, soit 33.273,55 € TTC au titre des commissions restant dues pour les années 2007 et 2008 ;

Attendu qu’en refusant de régulariser un contrat écrit prenant en considération l’existence d’une exclusivité au profit de la société SOFANEC, la société D E a cherché à imposer à la société SOFANEC une modification de son contrat d’agent commercial ;

Attendu surtout que c’est en méconnaissance des dispositions des articles L- 134-6 et R 134-3 du code de commerce que la société D E n’a pas communiqué à la société SOFANEC les éléments lui permettant de calculer ses commissions et ne lui a pas réglé les commissions au titre des opérations réalisées sur l’ensemble de son secteur, cette société ayant soutenu qu’elle n’avait à verser des commissions que pour les opérations conclues grâce à la société SOFANEC et à ne produire que les relevés de vente correspondants ;

Attendu en effet que condamnation à paiement de commissions au titre des années 2007 et 2008 est prononcée aux termes du présent arrêt ;

Attendu que condamnation à production de pièces avait également dû être prononcée à l’encontre de la société D E aux termes du jugement dont appel ainsi que condamnation à paiement de la facture du 15 juillet 2008 d’un montant de 4.840,21 € qu’elle avait reconnu devoir, dont elle s’est acquittée et dont la société SOFANEC demande qu’il lui soit donné acte du règlement de ladite facture ;

Attendu que la société D E qui allègue la mauvaise exécution de ses obligations par la société SOFANEC ne produit au soutien de ce grief que :

— un mail du 22 avril 2008 où elle écrivait : 'Comme convenu ensemble cet après-midi, il est primordial de concentrer tous nos efforts sur le court terme afin d’augmenter rapidement le volume d’affaires car ce début d’année 2008 reste très (trop) faible et nous avons besoin de ton aide pour réactiver tous les sites afin de maintenir, voire développer notre activité cette année',

— un autre mail du 22 juillet 2008 où elle écrivait entre autres : 'L’état des commissions pour le 2^e trimestre est joint. Cela reste très faible et j’espère que le 3^e trimestre sera meilleur. Quelles sont les perspectives à ce sujet ' Merci de m’envoyer un récap des affaires potentielles en cours….', demande à laquelle la société SOFANEC n’aurait pas répondu ;

Attendu que le premier de ces deux mails ne contient aucun grief et doit être rapproché des affirmations de la société D E qui, dans ses écritures, fait état de difficultés dans le secteur de la chimie liées à la crise économique ;

Attendu que le seul fait que la société SOFANEC n’ait pas adressé un récapitulatif des affaires en cours en réponse au mail du 22 juillet 2008 ne saurait caractériser une faute grave;

Attendu que le fait qu’elle n’aurait envoyé qu’en moyenne et sur un an et demi que 5 courriels par mois à la société ne permet pas de conclure à une activité insuffisante de l’agent;

Attendu que force est de constater que la société D E ne justifie de l’envoi d’aucune lettre de rappel ni de mise en garde ni de reproches à la société SOFANEC concernant ses services ; qu’elle ne justifie surtout d’aucune mise en demeure ;

Attendu qu’il n’est pas établi ni même formellement allégué une faute grave de la société SOFANEC de nature à la priver de son droit à l’indemnité de rupture ;

Attendu que si c’est bien la société SOFANEC qui a pris l’initiative de la rupture en demandant au Tribunal de Commerce de prononcer la résiliation du contrat d’agent commercial, il a été démontré supra que la cessation du contrat est justifiée par des circonstances imputables au mandant ;

Attendu que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a dit que la société D E était à l’origine de la rupture du contrat d’agent commercial et a prononcé la résiliation judiciaire du contrat la liant la société SOFANEC à la société D E;

Attendu qu’en l’absence de faute grave de la société SOFANEC et de l’imputabilité à la société D E de la rupture du contrat dont la société SOFANEC a certes pris l’initiative, celle-ci est bien fondée à prétendre à la réparation prévue par l’article L 134-12 du code de commerce ;

Attendu que sur la base d’un montant de commissions de 22.491,45 € HT pour l’année 2005 et de 28.302,83 € HT pour l’année 2006, soit 50.794,28 € HT, le Tribunal a condamné la société D E au paiement d’une somme de 50.794,28 € HT en application de l’article L 134-12 du code de commerce ;

Attendu que la société SOFANEC était agent commercial de la société D E depuis 1987 ; que selon les pièces émanant de la société D E, celle-ci lui aurait versé au titre des commissions :

— pour l’année 2007 : 10.897,52 € HT

— pour le 1^er trimestre 2008 : 2.787,00 € HT

— pour le 2^e trimestre 2008 : 2.347,00 € HT

— pour le 3^e trimestre 2008 : 4.047,00 € HT

total 20.078,52 € HT

qu’aux termes du présent arrêt, elle est condamnée à lui verser au titre du solde de commissions dues pour la période du 1^er juin 2007 au 30 juin 2008 la somme de 27.820 € HT ;

qu’il convient d’observer que ces sommes ne couvrent pas deux années pleines et entières;

qu’en l’état des éléments du dossier, la somme allouée par les premiers juges à titre d’indemnité en application de l’article L 136-12 du code de commerce doit être confirmée ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société SOFANEC l’intégralité des frais irrépétibles que lui a occasionnés la présente procédure ; que la société D E sera tenue de lui verser la somme de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel en sus de la somme allouée en première instance ;

Attendu que la société D E supportera quant à elle l’intégralité de ses propres frais irrépétibles et, outre les dépens de première instance, ceux d’appel

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Constate que le jugement dont appel n’est pas remis en cause du chef de la condamnation de la société D E au paiement à la société SOFANEC de la somme de 4.820,41 € TTC au titre des commissions due pour le 3^e trimestre 2008 et donne acte aux parties de ce que cette somme a été réglée,

Pour le surplus,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Constate que la société SOFANEC qui a pu établir un décompte du solde des commissions lui restant dues au titre des exercices 2007 et 2008 ne sollicite plus de communication de pièces complémentaires qu’elle n’aurait pas obtenues de sorte qu’il convient donc de considérer que cette condamnation a été exécutée ;

Y ajoutant, condamne la société D E à payer à la société SOFANEC la somme de 27.820,70 € HT, soit 33.273,55 € TTC au titre des commissions restant dues pour les années 2007 et 2008,

La condamne au paiement de la somme complémentaire de 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société D E aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT