R.G : 10/07838

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 21 octobre 2010

RG : 2008f1719

XXX

I

E

I

C/

D

E

LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D’APPEL DE LYON

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 10 Janvier 2013

APPELANTS :

M. AY I

né le XXX à XXX

XXX

XXX

M. J I

né le XXX à XXX

XXX

37370 SAINT-PATERNE-RACAN

représentés par la SCP LAFFLY – WICKY, avocats au barreau de LYON

assistés de la SELARL LEXIA Avocats,, avocats au barreau de LYON

M^me R E

née le XXX à XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Charles-Henri BARRIQUAND, avocat au barreau de LYON

assistée de M^e Alexandre BOIRIVENT, avocat au barreau de LYON

INTIMES :

Selarl L M représentée par AK D, mandataire judiciaire, agissant ès qualité de liquidateur de la SOCIETE AI AJ

XXX

XXX

représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

assisté de la SCP DEYGAS-PERRACHON-BES & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

M. LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D’APPEL DE LYON

XXX

XXX

représenté par Monsieur Bernard RABATEL, avocat général

M^me R E

née le XXX à XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Charles-Henri BARRIQUAND, avocat au barreau de LYON

assistée de M^e Alexandre BOIRIVENT, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 27 Septembre 2012

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 22 Novembre 2012

Date de mise à disposition : 10 Janvier 2013

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— BE-BI BJ, président

— Hélène HOMS, conseiller

— BF BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, BE-BI BJ a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par BE-BI BJ, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS DES PARTIES:

Le 22 juillet 2004 AY et J I ont constitué la SARL AI AJ, exerçant une activité de distribution de contrats de téléphonie et d’internet pour le compte d’opérateurs téléphoniques nationaux au sein de stands précaires dans les centres commerciaux et autres lieux de forte animation commerciale, activité qui a débuté le 1^er septembre 2004.

Ses dirigeants successifs ont été :

— AY I, gérant du 1^er septembre 2004 au 2 avril 2005 ,

— J I, cogérant du 1^er décembre 2004 au 31 mars 2005,

— R E, gérant du 1^er avril 2005 au 22 septembre 2005 .

Cette dernière a déposé le 14 septembre 2005 un dossier de déclaration de cessation des paiements concernant la société AI AJ.

Par jugement du 22 septembre 2005, le tribunal de commerce de LYON a prononcé la liquidation judiciaire de la société AI AJ et a nommé Maître X aux fonctions de mandataire liquidateur.

Maître X, constatant une insuffisance d’actif, a saisi le Parquet de LYON, qui a diligenté une enquête aux termes de laquelle AY I et J I ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel de LYON du chef d’abus de biens sociaux. Par jugement du 15 avril 2008, cette juridiction les a relaxé des fins de la poursuite, décision désormais définitive.

Par actes des 14 et 31 mars 2008, maître D a assigné AY I et J I devant le tribunal de commerce de LYON pour les voir condamner solidairement à lui payer l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société AI AJ, à savoir la somme de 1.580.000 euros. Il a également fait citer R E du même chef tout en limitant la demande de contribution la concernant à la somme de 526.666 euros.

Par jugement du 21 octobre 2010 cette juridiction a:

— reçu maître D en ses demandes,

— condamné solidairement AY I, J I à payer à maître D, es qualité, l’insuffisance d’actif de AI AJ telle qu’elle ressortira de la procédure et d’ores et déjà, à titre de provision, la somme de 1 580 000 €, limitée concernant R E à la somme de 526 666 €,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné R E, solidairement avec AY et BA I à payer à maître D, es qualité, la somme de 526 666 € au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif,

— débouté maître D, es qualité, de sa demande d’intérêts et capitalisation,

— condamné solidairement J et AY I et Martien E à payer à maître D la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux dépens.

Par déclaration du 3 novembre 2010, R E a fait appel de cette décision. Par déclaration du 22 novembre 2010 AY et J I en ont aussi fait appel.

Le 25 novembre 2010 a été rendue une ordonnance de jonction des deux procédures. Le 10 mai 2011 une ordonnance du conseiller de la mise en état a débouté maître D de sa demande en nullité de la déclaration d’appel des consorts I et dit leur appel recevable. Le 14 juin 2011 le magistrat délégué par monsieur le premier président de la cour d’appel de LYON a rejeté la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement présentée par les consorts I. L’ordonnance de clôture est du 27 septembre 2012.

Dans ses écritures en date du 3 janvier 2011 , R E sollicite de la cour:

— qu’il soit dit qu’elle n’a commis aucune faute de gestion et qu’en toute hypothèse maître D n’en apporte pas la preuve,

— que soit réformé le jugement entrepris,

— que maître D, es qualité, soit condamné à lui payer la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux dépens, avec distraction pour ceux d’appel;

Elle expose en particulier que:

— la seule production de déclarations de créances des organismes sociaux et fiscaux est insuffisante à prouver une faute de gestion,

— elle s’est employée pendant la courte période où elle a été gérante à dresser un état comptable de la société, faire établir par le nouveau directeur administratif et financier un compte prévisionnel et une situation de trésorerie afin d’apprécier les mesures à prendre pour redresser l’entreprise,

— il ne peut lui être reproché de n’avoir pas présenté d’éléments comptables satisfaisants puisqu’à son entrée en fonction en avril 2005 rien ne lui avait été remis par les consorts I, d’autant qu’un déménagement de l’entreprise et notamment de ses archives avait été opérée en mars 2005,

— maître D, es qualité, a admis que des mesures de recouvrement des créances de la société n’ont été tentées qu’à compter de juin 2005, c’est à dire sous sa gérance,

— elle n’a pas poursuivi d’activité déficitaire mais que les nombreuses procédures devant la juridiction prudhommale engagées par d’anciens salariés ont accru le passif,

— le tribunal de commerce n’a pas reporté la date de cessation des paiements,

— il n’existe aucune causalité entre le préjudice subi par les créanciers et sa gestion.

Pour leur part AY et J I, dans leurs conclusions en date du29 mars 2012, demandent de:

— déclarer l’appel des consorts I recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement déféré dans l’intégralité de ses dispositions,

— débouter Maître X et la SELARL L SYNERGIES N O, es qualité, de l’intégralité des demandes formées à l’encontre des consorts I ,

— condamner Maître X et la SELARL L SYNERGIES N O, es qualité, à payer à Messieurs I la somme de 6.000 euros au titre

de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens, avec distraction pour ceux d’appel.

Ils exposent notamment que:

— il leur a été reproché une absence d’étude préalable à la constitution de la société, mais qu’ils avaient une expérience professionnelle leur conférant une connaissance certaine et suffisante du marché et qu’ils avaient sollicité de M. B, expert-comptable et commissaire aux comptes pour réaliser un compte prévisionnel d’exploitation avant toute constitution de la société et qu’en outre ils avaient pris soins d’engager moins de salariés que ce que prévoyait ce prévisionnel,

— il leur a été reproché un recours trop conséquent à la main d''uvre en regard de leur activité alors que le recrutement d’une force de vente qualifiée et suffisante est une condition nécessaire au développement d’une société de téléphonie, ce qu’a corroboré l’enquête pénale ,

— il leur a été reproché une absence de comptabilité régulière et de mise en place d’outils de gestion adaptés, alors que l’audition de M. B, expert-comptable, démontre que la comptabilité a été régulièrement tenue par son cabinet jusqu’en avril 2005, c’est-à-dire pendant toute la durée du mandat de Monsieur AY I, et que, sur la période de gestion de R E celle-ci a internalisé la comptabilité de l’entreprise en recrutant du personnel à cet effet et en se dotant un logiciel spécifique,

— il leur a été reproché un défaut de respect des obligations fiscales et sociales, alors que, jusqu’en avril 2005 c’est le cabinet Z qui s’en occupait et que, si la situation a pu se dégrader c’est sous la gérance de R E,

— il leur a été reproché une poursuite d’activité déficitaire, alors que M. B n’a pas relevé d’anomalie de gestion et n’a pas usé de son droit d’alerte,

— il leur a été reproché un défaut de déclaration de cessation des paiements alors que la date de cessation des paiements a été fixée au 14 septembre 2005, date à laquelle Madame E a procédé au dépôt du dossier de cessation des paiements ,

— il leur a été reproché un compte courant d’associé débiteur, alors que le tribunal correctionnel sais de ce fait a précisé que les montants débiteurs des comptes courants correspondaient en réalité à un « salaire » moyen de 3.327 euros pour AY I et de moins de 3.000 euros pour J I sur la période de 7 mois', non constitutive d’une rémunération excessive au regard des perspectives offertes en janvier 2005' et en toute hypothèse bien inférieure à la fourchette de 5.000 et 7.000 euros prévue par le pacte d’associés .

De leur côté maître D et la SELARL L M, es qualité de liquidateurs O demandent , dans leurs conclusions du 9 février 2012, de:

— débouter les consorts I de leur appel,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné les intéressés en comblement de passif et de l’infirmer en en ce qu’il a rejeté sa demande d’intérêts et de capitalisation,

— dire que les sommes porteront intérêt à compter du jugement et qu’ils seront capitalisés par année conformément à l’article 1154 du code civil,

— condamner in solidum les anciens dirigeants sociaux à leur payer 6000 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens avec distraction pour ceux d’appel.

Ils précisent pour l’essentiel que:

— la passif, auquel il conviendra de rajouter les frais de procédure, est de 1 580 824,55 € et qu’à ce jour la liquidation judiciaire demeure impécunieuse,

— la société a été créée sans qu’aucune étude sur la réalité et la faisabilité du projet ait été effectuée, et notamment aucune étude des risques inhérents à cette activité, le prévisionnel demandé au cabinet Z ayant été établi sur les seuls éléments chiffrés remis par AY I n’étant pas d’une grande fiabilité,

— au jour de la liquidation la société AI AJ avait environ 150 salariés éparpillés dans toute la France, outre ceux ayant déjà quitté l’entreprise du fait du non paiement de leurs salaires,

— la société n’a jamais été en mesure de faire face aux charges impliquées par cette imposante masse salariale, d’autant qu’elle n’avait été constituée avec pour seuls fonds propres qu’un capital social de 3000 € et avait durant son premier mois d’existence 42 salariés,

— pour faire face aux premières charges les frères I ont eu recours le 10 septembre 2004 à la création d’un billet à ordre de 60 000 € auprès du CREDIT AGRICOLE avec pour échéance le 31 mars 2005,

— un second prêt, de 40 000 €, a été souscrit le 22 décembre 2004 auprès de BE-BF E, avec échéance au 15 février 2005, prêt qui n’a pas été remboursé,

— au fur et à mesure de l’augmentation de la masse salariale, le chiffre d’affaire a périclité sans qu’aucune mesure soit prise par les dirigeants,

— aucun des dirigeants sociaux n’a pu produire de comptabilité, seul le cabinet Z a pu en produire une jusqu’à mars 2005, cet expert comptable expliquant qu’il avait rencontré les plus grandes difficultés pour obtenir les documents comptables nécessaires au suivi de l’entreprise,

— si deux salariés ont été embauchés en mai 2005 pour établir la comptabilité en interne, ils n’auront pas l’occasion de la tenir, s’apercevant que la société n’était pas viable et la trésorerie exsangue,

— en une année d’exploitation les organismes sociaux et fiscaux produisent au passif à hauteur de 430 075,01 €, outre les salaires dont les AGS ont du faire l’avance, les dettes sociales étant demeurées impayées tant du temps des frères I qu’après l’arrivée de R E,

— la poursuite d’une activité déficitaire n’est pas subordonnée à la constatation d’un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à la poursuite de la faute de gestion,

— les prélèvements effectués par es frères I l’ont été à une période où la situation de la société était des plus précaires puisque de nouveaux actionnaires avaient été recherchés et un prêt contracté pour payer les salaires,

— ces prélèvements qui n’auraient pas du rendre leurs comptes courants débiteurs étaient non causés, puisqu’ils n’étaient plus salariés.

Monsieur le procureur général requiert la confirmation de la décision entreprise.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures devant la cour ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé pour répondre aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION:

1-Sur la qualité de dirigeant social:

1-a-de R E:

Attendu qu’il résulte du dossier que R E est devenue dirigeante de droit de la société AI AJ le 1^er avril 2005, par sa nomination en qualité de co-gérant, et qu’elle l’est demeurée jusqu’à la liquidation de la société;

1-b-de J I:

Attendu que J I a été nommé co-gérant par les assemblées générales du 29 décembre 2004, avec effet rétroactif au 1^er décembre 2004, jusqu’à sa démission par procès verbal d’assemblée générale du 1^er avril 2005; Qu’il a donc été gérant de droit du 1^er décembre 2004 au 1^er avril 2005;

Attendu que, selon le liquidateur judiciaire, J AB aurait été gérant de fait de la société après cette date; Qu’il convient donc de rechercher si, après le 1^er avril 2005, il est prouvé que J AB a exercé en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société AI AJ sous le couvert ou au lieu du représentant légal, R E; Qu’à cet égard maître D ne verse aux débats que 6 pièces (ses pièces 42 à 47): un avenant à contrat de travail du 15 avril 2005 relatif à AE AF et cinq contrats de travail des 12 au 19 avril 2005 concernant AW AX, P Q, T Q et AU AV;

Qu’en premier lieu, à supposer que J AB en soit le signataire, ces documents, limités à l’embauche de personnels, ne portent que sur une très courte période (7 jours) suivant immédiatement la cessation de ses fonctions de dirigeant de droit (1^er avril 2005) et ne sauraient suffire à établir la gestion de fait jusqu’au 20 septembre 2005, date de la liquidation judiciaire; Qu’en second lieu ces documents portent tous le nom dactylographié de AY et non de J I; Qu’en troisième lieu, si la signature figurant sous le nom de AY I n’est manifestement pas la sienne, il est affirmé que c’est celle de J I sans que cette assertion soit corroborée par le moindre élément de preuve; Qu’enfin rien ne permet de faire apparaître J I, qui est demeuré salarié de la société AI AJ sans que cette qualité soit remise en cause par le liquidateur ou les AGS, comme un rouage essentiel à la gestion de la société; Que le fait qu’il soit le frère jumeau de AY I n’est pas davantage de nature à le démontrer;

Qu’il conviendra donc d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a retenu la gestion de fait de J AB au delà du 1^er avril 2005;

1-c-de AY I:

Attendu que AY I a été gérant de droit de la société AI AJ depuis sa création le 1^er septembre 2004 jusqu’au 2 avril 2005, date à laquelle il a démissionné de son poste de co-gérant suite à l’entrée dans le capital de la société AI AJ de la famille E; Qu’il ne s’est pour autant préoccupé de faire procéder à la publication de sa démission que postérieurement à l’ouverture de la procédure collective;

Attendu que, le 4 mai 2005 (pièce N°19 produite par maître D) AY I porte plainte auprès de l’unité de gendarmerie de A en se présentant lui-même comme « co-gérant » de la société AI AJ dont le siège social a été transféré depuis 15 jours à A; Qu’à cet occasion il déclare : « je me présente à votre unité pour déposer plainte pour vol et émission de chèques dérobés à ma société »;

Attendu que le 6 mai 2005 (pièce N°20 produite par maître D) il adresse, sur papier à en tête de la société AI AJ, une lettre recommandée à madame G l’informant qu’il met un terme à sa période d’essai; Que le 9 mai 2005 (pièce N°21 produite par maître D) il embauche AM AN en se présentant comme gérant de la SARL AI AJ; Que c’est toujours en cette qualité qu’il signe les 12 et 15 mai 2005 des avenant aux contrats de travail de AS AT et BE-BO BP (pièces N°22 et 24 produite par maître D); Que par courrier du 30 mai (pièce N°25 produite par maître D) il met fin à la période d’essai de Fayrouz ABBAS en écrivant « je soussigné I AY agissant pour la société AI AJ »; Que par courrier du 13 mai 2005 à en tête de la société (pièce N°23 produite par maître D) il donne des informations à un salarié sur un solde de tout compte et indique, démontrant ainsi l’inscription de son action dans la durée, « dans un prochain courrier je vous adresserez (sic) un échéancier de paiement »;

Attendu que le 25 avril 2005 il co-signe avec R E (pièce N°26 produite par maître D) un contrat de distribution avec la société INOVA à laquelle il se présente en qualité de « co-gérant »;

Attendu que le 14 juin 2005 il signe un courrier sur papier à en tête de AI AJ (pièce N°29 produite par maître D) annonçant au président d’une société sa visite prochaine qui « permettra de rapprocher nos compétences et également de pouvoir mettre en place l’activité BOUYGUES TELECOM sur le point stratégique… et une aide financière pour le commencement de l’activité »;

Que les 22 avril 2005 et 22 juin 2005 (pièce N°31 et 32 produite par maître D) c’est à lui que la directrice administrative de AI AJ, AO AP, ou le dirigeant d’une entreprise associée , AQ AR, écrivent pour évoquer, dans le premier cas, les difficultés rencontrées par les salariés et, dans le deuxième cas, les perspectives d’une collaboration avec INOVA;

Attendu que AG AH, responsable de paye du 16 mai au 3 novembre 2005 (pièce N°27 produite par maître D), atteste qu’elle a reçu « l’ordre de AY I d’éditer rapidement les paies d’août afin de les faxer avec les contrats de travail »; Qu’Ornella E (pièce N°28 produite par maître D) atteste s’être rendue avec AY I le 22 août 2005 à la société INOVA; Que BC BD (pièce N°30 produite par maître D) atteste que jusqu’au 13 septembre 2005 son travail a été dirigé par AY I;

Attendu que AY I continue à faire fonctionner le compte bancaire de l’entreprise (pièce N°34 produite par maître D) signant des chèques en avril et juin 2005;

Attendu qu’il co-signe avec R E, le 18 avril 2005, un bail commercial avec la SCI SAINT-MICHEL(pièce N°40 produite par maître D), et réserve, le 4 juillet 2005, en qualité de « gérant », un emplacement pour une animation 9 TEL (pièce N°36 produite par maître D); Qu’est établi, le 9 août 2005, une convention d’occupation temporaire avec le groupe CORA sur laquelle il figure en qualité de représentant de la société AI AJ (pièce N°35 produite par maître D);

Attendu qu’un jugement du conseil des prud’hommes de LYON du 4 octobre 2007 (pièce N°41 produite par maître D) lui déniait la qualité de salarié précisant « postérieurement à sa démission du poste de gérant monsieur I a continué de participer à la gestion de la société AI AJ en signant des courriers de licenciement et des certificats de travail », lui reprochant d’avoir « toujours la signature sur le compte bancaire sans délégation officielle », et de s’être « octroyé le titre de gérant sur des documents administratifs »; Que ce jugement a été confirmé par un arrêt de la cour d’appel de LYON (pièce N°72 produite par maître D) le 11 septembre 2008 indiquant que monsieur I « nonobstant sa démission, a bien continué à assurer la gestion de la société AI AJ »;

Que lors de l’enquête de police :

— AG AH, responsable de paye, déclare que, malgré sa démission de la co-gérance, AY I gardait « une influence importante sur la vie de la société et peut être considéré… comme un dirigeant de fait de la société AI AJ »,

— R E, gérante de droit, déclare « I AY a continué à assurer la direction de fait de l’entreprise jusqu’à la fin… il procédait aux embauches, décidait des salaires et des primes, négociait avec fournisseurs et clients et avait mêm la signature sur les comptes Société Générale et Crédit Agricole »,

— AC C, directeur administratif et financier, déclare: « une décision prise en assemblée générale extraordinaire du 2 avril 2005 a constaté la démission du co-gérant AY I, toutefois, dans les faits, je peux vous affirmer qu’il a continué à diriger la société »;

Attendu qu’il résulte de tout ce qui précède que AY I a exercé en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction, dans tous les domaines d’activité, engageant la société AI AJ sous le couvert ou au lieu du représentant légal, R E;

Qu’il convient donc de retenir la gestion de fait de AY I postérieurement à sa démission officielle du poste de gérant de droit;

2-Sur les fautes de gestion alléguées:

2-a-Sur les fautes de gestion lors de la constitution de la société:

Attendu que peuvent justifier une action en comblement de passif des fautes de gestion traduisant une incompétence manifeste en matière de gestion; Qu’il en va ainsi du fait de démarrer une activité avec des fonds propres insuffisants ou sans avoir effectué une analyse sérieuse des perspectives de pérennité de l’entreprise en formation;

Attendu qu’en l’espèce, comme l’ont remarqué les premiers juges, AY I a sollicité le cabinet d’expertise-comptable Z pour faire établir un prévisionnel; Que cependant ce prévisionnel n’a été établi qu’au regard des éléments chiffrés remis par V I lui-même notamment sur les prix unitaires des contrats, le nombre d’employés, l’estimation de contrats vendus par jour et le coût de location des emplacements commerciaux; Que, selon l’expert comptable ce prévisionnel n’a d’ailleurs pas été respecté dès l’origine, les implantations et le volume des salariés ayant du être revus à la baisse et l’ensemble des prévisions ayant été abandonnées; Que, surtout, ce document de trois pages ne prend en compte ni une étude de marché, ni une analyse de la concurrence;

Attendu que si aucune disposition légale n’oblige à la réalisation d’une étude préalable à la constitution d’une société, il est du devoir de tout bon gestionnaire de déterminer à l’avance les besoins financiers et de trésorerie de la future entreprise, surtout lorsqu’elle envisage d’exercer son activité dans un secteur très spécifique, comme en l’espèce ;

Qu’ainsi, pour le secteur d’activité envisagé par la société AI AJ, auraient du être pris en compte les spécificités liées aux risques:

— de rétractation des clients en matière de téléphonie ou d’abonnement internet (délai de rétractation de 7 jours)

— de non agrément du client par le fournisseur en matière de marchés de fourniture d’électricité,

— de conditions de rémunérations imposées par les opérateurs,

— de défaillance subite d’un grossiste ;

Que la société AI AJ ne pouvait, du fait de ces aléas, avoir la certitude de percevoir des rémunérations contractuelles hebdomadaires en fonction du nombre de contrats signés, ni d’avoir des revenus réguliers et immédiats;

Qu’en outre, comme le répète à raison dans ses écritures AY I, une entreprise, dans ce secteur d’activité, ne peut se développer qu’à travers un important effectif de commerciaux;

Qu’une étude prospective plus poussée l’aurait incité à provisionner une somme suffisante pour faire face à la défaillance d’un fournisseur ou pour prendre en compte la progression rapide de la masse salariale, ce qui n’a pas été fait;

Que faute de l’avoir fait, la société AI AJ a été contrainte de solliciter d’importantes avances sur rémunération auprès des grossistes, sans pouvoir, en contrepartie, apporter un volume de contrats suffisant; Que le solde de ces avances figure au passif de la société;

Attendu qu’en outre la société AI AJ n’a été constituée qu’avec, pour seuls fonds propres, un capital social de 3 000 € et que, dès le 10 septembre 2004, pour faire face aux premières charges, le dirigeant social a du recourir à un billet à ordre de 60 000 € avec pour échéance le 31 mars 2005, puis, le 22 décembre 2004, à un prêt de 40 000 € avec échéance au 15 février 2005 et faculté pour le prêteur de transformer sa créance en parts sociales;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que AY I, en faisant débuter son activité avec des fonds propres insuffisants et sans avoir effectué une analyse sérieuse des perspectives de pérennité de l’entreprise a commis une faute caractérisée de gestion lors de la constitution de la société;

Qu’il y aura donc lieu d’infirmer sur ce point la décision entreprise;

2-b-Sur l’absence de comptabilité probante et de mise en place des outils de gestion nécessaires:

Attendu que l’absence de toute comptabilité ou de tenue d’une comptabilité fiable et régulière est constitutive d’une faute de gestion pouvant justifier une action en comblement de passif;

Qu’en l’espèce, par courriers du 24 octobre 2007, maître D, es qualité, s’est vainement adressé à R E et à AY I pour leur demander des documents comptables;

Qu’il ressort du dossier que, pour la période allant d’avril 2005 à la liquidation aucune comptabilité de AI AJ n’a été tenue; Que R E était gérante de droit depuis le 1^er avril et AY I gérant de droit jusqu’au 2 avril et gérant de fait à compter du 3 avril 2005; Que AY I estimait que c’était à R E, en sa qualité de gérante de droit, qu’il appartenait de répondre à la demande de maître D tandis que celle-ci, qui disait ne jamais avoir été en possession de documents comptables, en rejetait la faute sur AY I qui avait fait déménager les archives avant son arrivée; Qu’il faudra attendre mai 2005, malgré la situation financière catastrophique de la société, pour que deux salariés soient embauchés, l’un comme directeur administratif et financier, l’autre comme responsable paye afin de tenter d’établir une comptabilité en interne; Que, si ces salariés ont expliqué avoir tenté d’établir un compte prévisionnel et une situation de trésorerie, ces pièces comptable, ni aucune autre pour cette période, n’ont pas été remises à maître D;

Que ce défaut de comptabilité est donc imputable à la gérante de droit, R E et au gérant de fait, AY I;

Attendu que pour la période antérieure à avril 2005, une comptabilité a été difficilement tenue par le cabinet d’expertise comptable Z, mais a été tenue puisqu’ont été établis le grand livre général, les journaux de banque achat salaire, les journaux de paye et les déclarations de Y;

Que les éléments versés aux débats ne permettent pas de démontrer sans ambiguïté l’absence de fiabilité de cette comptabilité;

Que, pour cette période, il n’est donc pas possible de retenir une faute caractérisée des co-gérants, J et AY I;

2-c-Sur le défaut de respect des obligations fiscales et sociales:

Attendu que l’inobservation par les dirigeants sociaux des obligations fiscales et sociales de la société constitue une faute de gestion autonome susceptible de justifier à elle seule une action en comblement de passif;

Attendu qu’en l’espèce il résulte des pièces versées aux débats que, sur une année d’exploitation, les organismes fiscaux et sociaux produisent de nombreuses créances qui contribuent au passif de la société à concurrence de 430 075,01€ ; Qu’il apparaît qu’H et F n’ont plus été payés à compter du 1^er janvier 2005, soit 3 mois après le début d’exploitation; Que l’URSSAF n’a plus été payée à compter de février 2005, les ASSEDIC à compter de mars et la Y à compter de mai;

Que, sur la période antérieure à avril 2005, il y a donc une faute caractérisée de gestion des co-gérants de droit, J et AY I, qui ne pouvaient ignorer que ces dettes fiscales et sociales s’accumulaient et contribuaient à constituer un important passif privilégié;

Qu’à partir d’avril 2005, période où R E était gérante de droit et AY I gérant de fait, les charges sociales et fiscales demeurées impayées se sont accrues de 268 502 € (67 220 € de Y, 130 388,16 € d’URSSAF, 30 789,74 € d’ASSEDIC, 40 105,09 € d’H); Qu’ainsi ces dirigeants ont, par leur gestion, considérablement augmenté le passif privilégié de la société;

2-d-Sur la poursuite d’activité déficitaire:

Attendu que la poursuite d’activité déficitaire est en soi une faute de gestion, qui n’est pas subordonnée à la constatation d’un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite;

Qu’en l’espèce le montant considérable du passif (1 580 824,55 €) en seulement une année d’exploitation est, à lui seul, révélateur du caractère déficitaire de la société et du fait que les dirigeants ont persévéré, malgré ce caractère, dans la poursuite de l’activité;

Qu’il n’est pas démontré que J I, au cours de ses quatre mois de co-gérance, ait pris une quelconque mesure pour tenter de remédier à la poursuite d’activité déficitaire;

Que toutes les mesures prises par AY I pour rétablir la situation financière (changement de grossiste, billet à ordre de 60 000 € à échéance au 31 mars 2005, prêt de 40 000 € à échéance au 15 février 2005 , lancement de mesures de recouvrement) n’ont pas permis d’assurer le sauvetage de l’entreprise dont l’activité était structurellement déficitaire faute par lui d’avoir mis en place des outils de prévision à long terme et des moyens en trésorerie suffisants avant même de commencer son activité; Que l’aggravation du passif de mois en mois, la multiplication des incidents de paiement, notamment vis à vis des organismes fiscaux et sociaux, étaient autant de signaux d’alerte dont il n’a pas voulu voir la gravité, persistant dans sa volonté de poursuivre une activité toujours déficitaire, ce tant en qualité de gérant de droit qu’après avril 2005 en qualité de gérant de fait;

Que les mesures prises par R E après sa prise de fonction (internalisation de la comptabilité, volonté de dresser un état comptable, recherche des mesures idoines au redressement de l’entreprise) sont demeurées sans effet, le passif continuant à croître; Que l’enquête de police versée aux débats démontre que la famille E n’ignorait rien, dès son entrée dans la société, des difficultés financières rencontrées par AI AJ mais a adhéré « à la vision économique optimiste des dirigeants en place »; Que AC C, engagé par elle comme directeur financier, déclare à la police : « Dès le début et malgré les informations erronées que me donnait AY I sur le chiffre d’affaires, les résultats montraient que l’entreprise n’était pas viable. J’ai même dès la mi-juin, proposé à M^me E de déposer le bilan, car pour moi l’état de cessation des paiements de la société était déjà avéré »; Que R E elle-même, entendue le 2 juin 2006 par les enquêteurs, déclare « les premières investigations menées par M. C ont montré que la situation était irrémédiablement compromise »; Qu’ainsi il ne fait pas de doute qu’en adhérant à la vision optimiste de AY I, en acceptant qu’il continue de travailler à ses côtés et en poursuivant jusqu’au 14 septembre 2005 l’activité de la société, malgré une information exacte sur la situation irrémédiablement compromise de l’entreprise, R E a contribué personnellement à la poursuite de l’activité déficitaire;

2-e-Sur l’omission de dépôt d’une déclaration de cessation des paiements dans les délais:

Attendu que la date de cessation des paiements de la société AI AJ a été fixée par jugement du 22 septembre 2005 du tribunal de commerce au 14 septembre 2005; Que cette date n’a fait l’objet d’aucune modification par cette juridiction qui n’a été saisi d’aucune demande de maître D, es qualité, en ce sens;

Que le moyen tiré de l’omission de dépôt d’une déclaration de cessation des paiements dans les délais ne saurait donc prospérer;

2-f-Sur les comptes courants débiteurs:

Attendu que les premiers juges ont fait une interprétation erronée du droit en affirmant qu’ils étaient tenus, en matière de comptes courants débiteurs, par la décision de relaxe du tribunal correctionnel de LYON en date du 15 avril 2008 « le pénal tenant le civil en état »; Qu’en effet l’action en comblement de passif engagée par le liquidateur devant le tribunal de commerce a un objet différent de l’action civile en réparation du préjudice résultant d’infractions telles que des abus sociaux;

Que s’il est indéniable que la décision correctionnelle, aujourd’hui définitive, s’impose en ce qu’elle a dit que les comptes courants débiteurs n’étaient pas constitutifs d’abus de bien sociaux, il n’en demeure pas moins que des comptes courants débiteurs peuvent constituer une faute de gestion si les prélèvements effectués par les dirigeants sociaux l’ont été de façon inconsidérée dans une période où la situation de l’entreprise était précaire et ont contribué à augmenter l’insuffisance d’actifs au détriment des créanciers et s’ils n’avaient pas de cause connue ou avouable;

Que maître D affirme, que ces comptes courants débiteurs n’étaient pas causés, les frères I n’étant selon lui pas salariés;

Qu’au contraire BE-BL B expert-comptable du cabinet Z, à qui la police présente les deux états faisant apparaître au 29 mars 2005 un solde débiteur de

22 661,59 € pour AY I et de 20 325,38 € pour J I, déclare: « Ces états ne tiennent pas compte des salaires des deux intéressés (5000 à 7000 € selon le pacte d’actionnaire) de décembre 2004 à mars 2005 »; Qu’ainsi, si une comptabilité avait continué à être tenue après le 1^er avril 2005, une balance d’équilibre aurait permis de prendre en compte ces salaires, ce qui n’a pas été le cas du fait de l’arrêt brutal de la mission du cabinet Z;

Que même si le pacte d’actionnaire n’a pas été autorisé par assemblée générale, force est de constater qu’un protocole d’accord avait été signé dès le 22 décembre 2004 et un pacte d’associé dès le 29 décembre 2004 qui prévoyaient une rémunération des frères I dans une fourchette (5 000 et 7 000 €) bien supérieure à celle qui correspond aux comptes courants débiteurs (aux alentours de 3 000 € par mois en moyenne), de sorte qu’il n’est pas démontré que cette rémunération avait un caractère excessif au regard des difficultés de l’entreprise;

Que le moyen tiré des comptes courants débiteurs ne saurait donc prospérer;

3. Sur le quantum des comblements de passif:

Attendu qu’aux termes de l’article L 624-3 du code de commerce : « Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie avec ou sans solidarité par tous les dirigeants de droit ou de fait rémunérés ou non ou pour certains d’entre eux »;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que AY I :

— est seul responsable des fautes de gestion commises lors de la constitution de la société (absence de fonds propres et d’analyse sérieuse des perspectives de pérennité de l’entreprise), fautes qui ont structurellement affecté la viabilité de l’entreprise,

— a participé, en qualité de gérant de fait à l’absence de comptabilité, et, en qualité de co-gérant de droit puis en qualité de gérant de fait, au défaut de respect des obligations fiscales et sociales, aggravant ainsi la situation déjà fragile de la société,

— a contribué, en qualité de gérant de droit puis de gérant de fait, à la poursuite d’activité déficitaire compromettant irrémédiablement la situation financière de la société;

Qu’il a, tout au long de l’année de vie de la société AI AJ, par ses fautes de gestion répétées, prises en connaissance de l’état financier de la société, contribué activement et directement au passif considérable de 1 580 824,55 € et à son ampleur;

Que s’il est aujourd’hui demandeur d’emploi, il n’est pas contesté qu’il avait, après la liquidation de la société AI AJ, trouvé un emploi de commercial et en a démissionné; Qu’il ne saurait donc se prévaloir de sa situation actuelle;

Qu’il y a donc lieu de condamner AY I à payer l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société AI AJ, soit la somme de 1 580 824,55 € et de dire qu’il sera tenu, in solidum (la responsabilité étant délictuelle), au paiement des sommes dues par R E et J I;

Attendu que le rôle de gérant de droit de R E à compter d’avril 2005 lui a permis, de concert avec le gérant de fait AY I, de commettre trois fautes caractérisées (l’absence de comptabilité, le défaut de respect des obligations fiscales et sociales et la poursuite d’activité déficitaire) qui ont directement contribué à l’accroissement du passif, alors même qu’elle avait connaissance de la situation difficile de l’entreprise;

Qu’il convient donc de condamner R E à contribuer au comblement du passif de la société au prorata du temps qu’elle y a passé et du rôle qu’elle y a joué, c’est à dire dans la limite de 526 666 €, ce in solidum;

Attendu que la preuve de fautes de gestion de J I (défaut de respect des obligations fiscales et sociales et poursuite d’activité déficitaire) n’est démontrée que sur la seule période où il a été co-gérant de droit (du 1^er décembre 2004 au 1^er avril 2005, soit 4 mois); Qu’au surplus son rôle apparaît beaucoup plus en retrait que celui de son frère ou même que celui de R E;

Qu’il ne saurait pour autant se prévaloir de sa situation de demandeur d’emploi, dès lors qu’il n’est pas contesté qu’il avait, après la liquidation de la société AI AJ, trouvé un emploi de commercial et en a démissionné;

Qu’il y aura donc lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a solidairement condamné à contribuer à concurrence de 1 580 000 € à l’insuffisance d’actif et de limiter sa contribution, in solidum, à la somme de 250 000 € ;

4. Sur les intérêts et la capitalisation:

Attendu qu’il est demandé qu’il soit dit que ces sommes porteront intérêt à compter du jugement et qu’ils seront capitalisés par année conformément à l’article 1154 du code civil;

Que la demande d’intérêts est fondée dès lors que ceux-ci commenceront à courir à partir du moment où la créance est fixée, c’est à dire à compter du présent arrêt;

Qu’en ce qui concerne la capitalisation les seules conditions posées par l’article 1154 du code civil sont que la demande en ait été judiciairement formée et qu’il s’agisse d’intérêts dus pour au moins une année entière;

Qu’il convient donc, infirmant le jugement, de faire droit à la demande;

5.Sur l’article 700:

Attendu que l’équité commande, en appel, qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile;

Qu’en conséquence il y a lieu de rejeter toutes les demandes de frais irrépétibles;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

DECLARE recevables les appels formés par AY I, J I et R E,

INFIRME le jugement entrepris ,

ET, STATUANT A NOUVEAU,

CONDAMNE J I à payer à maître D, es qualité, la somme de 250 000 € à titre de contribution à l’insuffisance d’actif de AI AJ telle qu’elle ressortira de la procédure,

DIT qu’il sera tenu au paiement de cette somme in solidum avec AY I et R E,

CONDAMNE R E à payer à maître D, es qualité, la somme de 526.666 € à titre de contribution à l’insuffisance d’actif de AI AJ telle qu’elle ressortira de la procédure,

DIT qu’elle sera tenu au paiement de cette somme in solidum avec AY I ,

CONDAMNE AY I à payer à maître D, es qualité, la somme de 1.580.000 € à titre de contribution à l’insuffisance d’actif de AI AJ telle qu’elle ressortira de la procédure,

REJETTE toute autre demande plus ample ou contraire des parties,

DIT que les sommes auxquelles ont été condamnés AY I, J I et R E porteront intérêt à compter du présent arrêt et que ces intérêts seront capitalisés par année conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

CONDAMNE AY I, J I et R E, in solidum, aux dépens de première instance,

CONDAMNE AY I et R E, in solidum, aux dépens d’appel qui pourront être distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT