R.G : 18/03303 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LV3N

notification

aux parties le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

AUDIENCE SOLENNELLE

ARRET DU 11 Avril 2019

Décision déférée à la Cour : Cour de Cassation de PARIS du 05 avril 2018

DEMANDEURS ET DEFENDEURS AU RECOURS :

Monsieur AB-AC AD A

[…]

[…]

non comparant représenté par Maître Roger TUDELA, avocat au barreau de LYON (Toque 1813)

Monsieur M N Y

[…]

[…]

présent à l’audience, assisté de maître Roger TUDELA, avocat au barreau de LYON (Toque 1813)

DEFENDEURS ET DEMANDEURS AU RECOURS

Madame F GENERALE

[…]

[…]

Représentée par P Q, représentant le ministère public

Monsieur G Z

[…]

[…]

Représenté par Maître Roger TUDELA, avocat au barreau de LYON (Toque 1813)

DEFENDEURS AU RECOURS :

ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE NICE, pris en la personne de son Bâtonnier en exercice.

[…]

[…]

[…]

Représenté par Maître François SAINT AC, avocat au barreau de LYON, et de AB-Louis X, avocat au barreau D’AIX EN PROVENCE

Monsieur I DE L’ORDRE DES AVOCATS DE NICE

Monsieur J B

[…]

[…]

[…]

Représenté par Maître François SAINT AC, avocat au barreau de LYON, et de AB-Louis X, avocat au barreau D’AIX EN PROVENCE

Madame T R-S

Vice bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de NICE

[…]

[…]

Représentée par Maître François SAINT AC, avocat au barreau de LYON, et de AB-Louis X, avocat au barreau D’AIX EN PROVENCE

Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LA COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

[…]

[…]

non comparant

Madame W-AA AF AG E

[…]

[…]

non comparante

L’affaire a été débattue en audience publique le 28 Février 2019, les parties ne s’y étant pas opposées,

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

— Aude RACHOU, première présidente de chambre

— Françoise CARRIER, présidente de chambre

— Vincent NICOLAS, conseiller

— Michel FICAGNA, conseiller

— Florence PAPIN, conseiller

assistés pendant les débats de Sylvie NICOT, greffier

lors de l’audience ont été entendus :

—  Aude RACHOU, en son rapport

—  Maître TUDELA en sa plaidoirie

—  Maître X et SAINT AC en leur plaidoirie

—  P Q, représentant le ministère public, en ses réquisitions

— I en ses observations

—  Monsieur AB-AC AD A et Monsieur M N Y ou leur conseil ayant eu la parole en dernier

Arrêt Réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel le 11 Avril 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Aude RACHOU, première président de chambre , agissant par délégation du premier président, selon l’ordonnance du 7 janvier 2019 et par Sylvie NICOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Le 6 avril 2017, M. J B et M^me T R-S ont été élus en qualité respective de bâtonnier et vice-bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Nice.

Estimant que des irrégularités entacheraient les procurations qui comporteraient des écritures et encres différentes et soulignant que l’écart de voix entre les candidats élus et le second candidat n’a été que de 18 voix sur 912 suffrages exprimés, M^me W-AA E, MM. AB-AC A, G Z et M Y, avocats au barreau de Nice, ont saisi la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un recours en annulation de cette élection par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 14 avril 2013, sur le fondement de l’article 12 du décret du 27 novembre 1991.

Par arrêt en date du 31 octobre 2017, la cour s’est déclarée compétente pour statuer sur le recours et a débouté les demandeurs aux motifs que ces derniers ne versaient aucune pièce permettant d’apprécier

la régularité des procurations litigieuses et qu’il ne pouvait être reproché au bâtonnier d’avoir détruit le matériel et les documents électoraux dans le délai de huit jours de l’élection, le seul constat que celle-ci a eu lieu avant l’expiration du délai de recours ouvert au procureur général ne suffisant pas à établir l’absence de sincérité du vote ou son irrégularité.

Statuant sur le pourvoi formé par MM. Y, Z et A, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 5 avril 2018, cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêté rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 31 octobre 2017, et renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Lyon au motif qu’en retenant l’absence de faute du bâtonnier qui a détruit le matériel et les documents électoraux à l’appui du procès-verbal des opérations de vote avant l’expiration du délai de recours ouvert au procureur général dès lors qu’aucune disposition n’interdit la destruction de ces pièces, la cour a violé l’article 15 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, et les articles 5, 6 et 12 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, une telle destruction faisant obstacle au contrôle du juge de l’élection.

Par déclarations de saisine sur renvoi après cassation en date des 28 et 30 avril 2018 et 21 mai 2018, MM. A et Y,d’une part, F générale de l’autre et M. Z en dernier lieu ont saisi la cour d’appel de renvoi.

Les procédures ont été enregistrées sous les n° 18/03303, 18/03311 et 18/03700.

A l’audience du 22 novembre 2018, la jonction des trois procédures sous le n° 18/03303 a été prononcée et l’affaire renvoyée au 28 février 2018 à la demande des parties et sans opposition de F générale.

MM. A, Y et Z demandent à la cour, reprenant leurs conclusions du 6 novembre 2018, d’annuler les élections du 6 avril 2017 et d’ordonner à l’ordre des avocats du barreau de Nice d’organiser de nouvelles élections dans le respect des règles électorales et, notamment, en contrôlant la dérogation au caractère personnel du vote que constituent les procurations et en assurant l’accès aux listes électorales ainsi qu’aux listes d’émargement, étant statué ce que de droit sur les dépens.

Au soutien de leurs prétentions, ils soutiennent que la réalité de l’élection et de sa régularité suppose l’existence, la possibilité d’accès et la communication du matériel électoral, peu important les attestations produites au surplus émanant des personnes ayant utilisé les procurations ou ayant tenu le bureau de vote. En l’espèce, il est impossible de savoir qui a voté et comment, en l’absence de toute communication des documents électoraux qui en outre ont été détruits. La soustraction délibérée au contrôle du matériel et des documents électoraux pendant plusieurs mois rend illusoire la sincérité des deux listes d’émargements produites les 24 et 30 octobre 2018, et donc la possibilité d’opérer leur contrôle. Au regard des principes d’estoppel et de loyauté, ces documents doivent être déclarés irrecevables.

Enfin, le présent recours vise également la sincérité des procurations utilisées pour ces élections, l’usage de celles-ci constituant une exception au caractère personnel du vote qui doit être strictement contrôlée.

Le ministère public demande à la cour de déclarer recevable le recours formé contre l’élection du 6 avril 2017 et de prononcer la nullité de ladite élection.

Il fait valoir que la destruction du matériel électoral alors que le délai de recours du parquet général était en cours fait obstacle au contrôle du juge de l’élection et ne permet pas de s’assurer de la sincérité et de la régularité du vote.

L’arrêt de la Cour de cassation est le fil rouge et montre à la cour la direction à prendre. Les pièces

sont elles manquantes ' Elles sont réputées ne jamais avoir existé. L’ensemble du matériel et des pièces ne sont pas disponibles rendant de ce fait la constatation de la régularité impossible.

M. B, M^me R-S et l’ordre des avocats du barreau de Nice demandent à la cour, aux termes de leurs conclusions du 29 octobre 2018 de rejeter le recours en annulation des élections du 6 avril 2017 comme non fondé.

Ils font valoir que M. Y demande en réalité l’annulation du règlement intérieur du barreau de Nice, que ce recours n’est pas adéquat et qu’ils ont produit devant la cour d’appel de Lyon les listes d’émargement.

Ils soutiennent que le recours formé contre l’élection du 6 avril 2017 n’est pas fondé car les griefs formulés le sont en des termes généraux, sans aucune référence à des circonstances factuelles précises, telles que les procurations contestées ou les noms des mandants et mandataires concernés.

Aucune contestation n’a été émise par quiconque lors du scrutin et du dépouillement, ce qui laisse présumer de sa régularité. Cette régularité est par ailleurs attestée par les avocats assesseurs du scrutin et les listes d’émargements produites aux débats.

Les requérants ont fait preuve de carence dans l’administration de la preuve des irrégularités invoquées car ils n’ont sollicité la production du matériel et des documents électoraux par ordonnance sur requête, et sans aucune démarche amiable, que le dernier jour d’exercice du recours en contestation alors qu’il leur aurait été très facile de solliciter du bâtonnier en exercice la vérification et copie de ces pièces. Par ailleurs, l’huissier agissant sur ordonnance du président du tribunal de grande instance de Nice ne s’est présenté aux bureaux de l’ordre que le 18 avril 2017, soit après l’expiration du délai de recours.

La seule destruction des bulletins de vote et des procurations par I en exercice avant l’expiration du délai de recours du procureur général ne saurait justifier l’annulation des élections du 6 avril 2017. En effet cette destruction n’a pas été exécutée dans le but d’entraver l’établissement de la preuve par les requérants mais du fait de l’écoulement du délai de recours en contestation de l’élection ordinale.

Enfin, l’annulation de l’élection constituerait une sanction manifestement disproportionnée.

M. I de l’ordre des avocats de Nice a été entendu en ses observations. Il fait remarquer que M^me I E n’a jamais demandé de modification du règlement intérieur et qu’elle a été élue avec le même système de procuration.

Il précise que le règlement intérieur prévoit la possibilité d’une seule procuration à la différence d’autres barreaux.

Il ajoute enfin qu’au premier tour de l’élection, il y avait trois candidats et qu’au deuxième tour, il y avait 18 voix de différence, soit un écart conséquent.

Par jugement du 1^er octobre 2018, le tribunal de grande instance de Nice a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de M. Z et a désigné la SCP C prise en la personne de M^e D en qualité de mandataire judiciaire.

Par acte du 6 novembre 2018 remis à domicile, M Y, Z et A ont délivré à M^e D ès qualités une assignation en intervention forcée ; ce dernier n’a pas comparu.

M^me E L régulièrement convoquée, n’a pas comparu.

La présente décision sera réputée contradictoire.

Sur ce :

Attendu que la recevabilité du recours n’est plus contestée ;

Attendu que les intimés ont régulièrement communiqué les listes d’émargement ;

Attendu que les appelants invoquent le principe de l’estoppel pour conclure à l’irrecevabilité de ces pièces ;

que le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui ou principe dit d'estoppel qui s’inscrit dans le devoir général de loyauté procédurale est une fin de non recevoir qui comme telle tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande ;

que tel n’est pas le cas en l’espèce, s’agissant de pièces ;

Attendu que M. Z, en procédure collective, a néanmoins la capacité d’ester en justice à titre personnel s’agissant de la défense d’un droit propre ;

Attendu qu’enfin, M. Y, pas davantage que MM. Z et A, ne demandent l’annulation du règlement intérieur du barreau de Nice ni même sa modification ;

Attendu qu’il résulte des débats que le règlement intérieur du barreau de Nice, non produit aux débats, prévoit la possibilité de voter par procuration ;

Attendu que les opérations électorales, objet du recours en annulation, qui ont abouti à l’élection, au second tour de scrutin, de M. B et de M^me R-S en qualité respective de bâtonnier et de vice-bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Nice, se sont déroulées le 6 avril 2017;

Attendu que, selon les dispositions de l’article 12 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991, le délai pour former un recours devant la cour d’appel est de huit jours pour les avocats disposant du droit de vote et de quinze jours, à partir de la notification qui lui a été faite par I du procès-verbal des élections, pour le procureur général ;

Attendu que M^me E, MM. A, Z et Y, avocats au barreau de Nice, ont saisi la cour d’appel d’Aix-en-Provence d’un recours en annulation de cette élection par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 14 avril 2013 ;

que par ordonnance sur requête du même jour, le président du tribunal de grande instance de Nice, saisi par ces avocats, a désigné Me de Matteis, huissier de justice, à l’effet de se rendre dans les locaux de l’ordre des avocats du barreau de Nice pour consulter, décrire et prendre copie du matériel électoral, à savoir les listes d’électeurs avec émargements, les procurations et les pièces d’identité qui y étaient jointes ;

que, toutefois selon constat du 18 avril 2017, I en exercice a estimé ' ne pas avoir à déférer à la présente ordonnance ' ;

qu’aucun recours n’a été formé contre cette ordonnance ;

Attendu que par courrier du 20 avril 2017 adressé au bâtonnier, M^me E, MM. A, Z et Y ont réitéré leur demande tendant à obtenir communication et copie des listes d’émargement et procurations avec les pièces d’identité des mandants ;

Attendu que par courrier du 2 juin 2017 adressé à la cour d’appel d’Aix en Provence, I de l’ordre des avocats de Nice a notamment indiqué que tous les documents de vote avaient été détruits au motif qu’il n’avait reçu aucune demande de consultation dans le délai de 10 jours suivant l’élection ;

Attendu que par ordonnance en date du 20 juin 2017, le magistrat chargé de l’instruction du recours, a ordonné à l’ordre des avocat du barreau de Nice de déposer au greffe de la cour les originaux des listes d’émargement et des procurations utilisées pour voter, ou, si ce matériel avait été détruit, de justifier de la date et des conditions de cette destruction ;

Attendu que l’ensemble de ces démarches étant resté vain, les intimés sont mal fondés à conclure au manque de diligence des requérants dans l’administration de la preuve ;

qu’il ne peut davantage leur être reproché d’avoir attendu le huitième jour pour former leur demande, n’ayant aucune obligation de saisir amiablement, avant l’introduction de tout recours, I aux fins de vérifier la documentation électorale présente dans les locaux de l’ordre, d’autant que celle ci devait être conservée jusqu’à l’extinction du délai des voies de recours soit quinze jours après la notification du procès-verbal de l’élection au procureur général ;

que I ne pouvait donc se retrancher sur un recours qualifié de tardif, l’ensemble des documents devant être conservés ;

Attendu que les élections doivent se tenir en conformité avec les principes généraux du droit électoral, sans que le règlement intérieur puisse venir les contredire ;

que le juge doit pouvoir contrôler la régularité et la sincérité du scrutin, sur demande de tout électeur alléguant des irrégularités ;

Attendu qu’en l’espèce, les auteurs du recours n’ont pu, jusqu’à la présente procédure, obtenir de document électoral ;

que l’article 68 du code électoral prévoit que les listes d’émargement sont communiquées à tout électeur requérant en dehors même de tout recours ;

Attendu qu’ils s’interrogent à juste titre sur la production devant la cour de listes d’émargement distinguant les avocats en exercice des avocats honoraires alors qu’à plusieurs reprises, I a affirmé que l’ensemble des documents électoraux avait été détruit ;

que ces listes ne sont pas signées en contravention avec les dispositions de l’article R. 62 du code électoral ;

que n’ont pas été transmises la liste des procurations ou les procurations elles mêmes, empêchant de ce fait toute vérification utile sur leur adéquation avec la liste d’émargement ;

Attendu par ailleurs que le conseil des intimés a, à l’audience, sur interrogation des requérants, indiqué que la liste d’émargement produite l’a été en deux temps mais qu’il y avait deux listes d’émargement et qu’une seule d’entre elles a été retrouvée ;

que le procès-verbal de l’élection mentionne 12 bulletins blancs ou nuls (sans distinction entre eux) sans qu’aucun de ceux ci ne soit joint ;

Attendu enfin que le fait que les requérants n’aient pas fait consigner au procès-verbal une protestation quelconque ni que les élections se soient déroulées, selon les attestations produites, sans difficulté particulière est sans incidence, le juge du contrôle des opérations de vote ne pouvant

exercer sa mission dans le cadre du recours dont il est saisi ;

Attendu que l’ordre des avocats, M. B et M^me R-S soutiennent en dernier lieu que l’annulation des élections constituerait une sanction manifestement disproportionnée, exerçant leurs mandats depuis le 1^er janvier 2018 à la satisfaction générale, et entraînerait de nouvelles élections ;

qu’ils ajoutent que M. Y a introduit à nouveau un recours contre les élections des instances ordinales et qu’il lui appartient soit de se présenter, soit de faire modifier le règlement intérieur ;

que les élections pour le 1^er janvier 2020 doivent se tenir avant le 30 juin 2019 ;

Attendu qu’il appartient à la cour d’apprécier les conséquences d’une annulation de l’élection au regard des irrégularités constatées ;

Attendu que le juge doit pouvoir s’assurer de la sincérité, de la loyauté et de la régularité du scrutin ;

Attendu qu’en détruisant la totalité ou une partie des documents électoraux avant l’expiration des délais de recours et en refusant de déférer à une décision de justice sans pour autant exercer un recours à son encontre, I en exercice n’a pas permis au juge de mener à bien sa tâche de contrôle et de vérification ;

qu’ainsi, il n’a pu être vérifié que l’élection du bâtonnier, qui représente le barreau dans tous les actes de la vie civile, prévient et concilie les différends d’ordre professionnel entre les membres du barreau et instruit toute réclamation formée par des tiers, représentait la volonté des avocats de l’ordre ;

que l’annulation encourue de l’élection ne constitue donc pas une sanction manifestement disproportionnée, l’expression de cette volonté, fut ce en matière professionnelle, constituant un droit fondamental ;

Attendu en conséquence, qu’il y a lieu d’annuler l’élection de M. B en qualité de bâtonnier et de M^me R-S en qualité de vice-bâtonnier ;

Attendu qu’il n’appartient pas à la cour dans le cadre du présent recours d’ordonner à l’ordre des avocats du barreau de Nice d’organiser de nouvelles élections ;

Par ces motifs

La cour statuant publiquement, par décision réputée contradictoire et en dernier ressort

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2018,

Vu les observations du bâtonnier,

Dit n’y avoir lieu à dire irrecevables les listes d’émargement produites,

Annule l’élection de M. B en qualité de bâtonnier et de M^me R-S en qualité de vice-bâtonnier,

Déboute MM. Y, Z et A du surplus de leur demande,

Condamne M. B en qualité de bâtonnier, M^me R-S en qualité de vice-bâtonnier et l’ordre des avocats au barreau de Nice aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT