AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/05751 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NXUD

S.A.R.L. SOGAS PREVENTION

C/

[U]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 25 Juin 2021

RG : F19/00181

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2024

APPELANTE :

Société SOGAS PREVENTION

[Adresse 3]

[Localité 6]

représentée par M^e Jeanne CIUFFA, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

[T] [U]

né le 20 Janvier 1961 à [Localité 7] (ALGERIE) (ALGER)

[Adresse 2]

[Localité 5]

représenté par M^e Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON

PARTIE INTERVENANTES FORCÉES :

AGS CGEA DE [Localité 9] assignée en intervention forcée

[Adresse 4]

[Localité 9]

représentée par M^e Charles CROZE de la SELARL AVOCANCE, avocat au barreau de LYON

SELARL MJ SYNERGIE, représenté par Me [H] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SOGAS PREVENTION

[Adresse 1]

[Localité 5], FRANCE

non représentée

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 16 Septembre 2024

Présidée par Catherine MAILHES, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, Présidente

— Anne BRUNNER, conseillère

— Antoine-Pierre D’USSEL, conseiller

ARRÊT : RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 06 Novembre 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [U] (le salarié) a été embauché le 2 avril 2011 par la société Lancry, puis son contrat a été transféré à la société Prestige le 1er janvier 2012 et enfin à la société Sogas prévention (la société) à compter du 11 mars 2015, avec laquelle il a conclu un avenant au terme duquel il était engagé, à durée indéterminée et à temps partiel en qualité d’agent de sécurité, niveau III, échelon 1, coefficient 130 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, avec reprise de son ancienneté au 13 janvier 2011.

Par courrier du 16 mars 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable pour le 21 mars 2016.

La société l’a licencié pour cause réelle et sérieuse par courrier du 26 mars 2016.

Le 23 janvier 2019, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon aux fins de voir son contrat de travail requalifié en contrat à temps plein et voir la société Sogas prévention condamnée à lui verser, à titre principal, un rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps plein (4.408,48 euros) et l’indemnité de congés payés afférente (440,84 euros), des dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative au temps de travail partiel et non-respect de l’obligation de fourniture du travail (5.000 euros nets), une indemnité pour travail dissimulé (9.810 euros nets), un rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté (79,79 euros) et l’indemnité de congés payés afférente (7,97 euros), un rappel de salaire au titre de la prise en charge des frais d’entretien des tenues (35 euros nets), ainsi qu’un rappel de salaire au titre de la somme indûment retenue en mai 2016 (443 euros nets), un rappel de salaire (1.040 euros) et congés payés afférents (104 euros).

Le salarié a modifié ses demandes, portant à 5.828,94 euros le montant du rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail, ramenant à 8.916 euros le montant de l’indemnité pour travail dissimulé, et sollicitant des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail (5.000 euros).

La société Sogas prévention a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 28 janvier 2019.

La société Sogas prévention s’est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 25 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

requalifié le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de M. [U] en

contrat de travail à temps complet ;

condamné la Sarl Sogas prévention à payer à M. [U] les sommes suivantes :

5.828,94 euros brut au titre de rappel de salaire sur la période de novembre 2015 à mai 2016,

582,89 euros brut au titre des congés payés afférents,

1.700 euros net à titre de dommages et intérêts pour non respect de la législation relative au temps de travail partiel et non respect de l’obligation de fourniture travail,

8.916 euros net au titre de l’indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire),

79,79 euros brut au titre de la prime d’ancienneté,

7,97 euros brut au titre des congés payés afférents,

35 euros net au titre de la prise en charge des frais entretiens des tenues c travail,

1.700 euros brut à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

condamné la Sarl Sogas prévention à payer à M^e Teyssier la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile 2ème alinéa ;

donné acte à M^e Teyssier, avocat de M. [U], de ce qu’il s’engage à renoncer au bénéfice de l’aide juridictionnelle si, dans les 12 mois du jour où la décision est passée en force de chose jugée, il parvient à recouvrer auprès de la partie défenderesse la somme allouée et si cette somme est supérieure à l’indemnité qui aurait été versée au titre de l’aide juridictionnelle ;

ordonné à la Sarl Sogas prévention à remettre à M. [U] les bulletins de salaires correspondants aux sommes octroyées, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, conformes aux condamnations prononcées sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour de la notification du présent jugement ;

le conseil se réserve le droit de liquider ladite astreinte ;

rappelé qu’aux termes des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l’employeur est tenu de remettre (bulletins de pale, certificat de travail Ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R.1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités, étant précisé que la moyenne brute des salaires des trois derniers mois doit être fixée à la somme de 1.486 euros ;

rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ;

débouté M. [U] du surplus de ses demandes ;

débouté la Sarl Sogas prévention de sa demande reconventionnelle formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné la Sarl Sogas prévention aux entiers dépens de l’instance.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 8 juillet 2021, la société Sogas prévention a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement aux fins d’infirmation en ce qu’il a : REQUALIFIE le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à temps complet ; CONDAMNE la Sarl Sogas prévention à payer à M. [U] : – 5.828,94 euros brut au titre de rappel de salaire sur la période de novembre 2015 à mai 2016, – 582,89 euros bruts à titre de congés payés afférents, – 1.700 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la législation relative au temps de travail partiel et non respect de l’obligation de fourniture du travail, – 8.916 euros net au titre de l’indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire), – 1.700 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; condamné la Sarl Sogas prévention à payer à M^e Teyssier 1.500 euros au titre de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civil ; ORDONNE à la Sarl Sogas prévention à remettre à M. [U] les bulletins de salaire correspondant aux sommes octroyées, un certificat de travail, une attestation pôle emploi, conformes aux condamnations prononcées.

La société Sogas prévention a, selon ses dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 15 septembre 2021, demandé à la cour de :

infirmer le jugement critiqué en ce qu’il a :

requalifié lecontrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à temps complet

l’a condamnée à payer à M. [U] :

—  5.828,94 euros brut au titre de rappel de salaire sur la période de novembre 2015 à mai 2016,

—  582,89 euros bruts à titre de congés payés afférents,

—  1.700 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la législation relative au temps de travail partiel et non respect de l’obligation de fourniture du travail,

—  8.916 euros net au titre de l’indemnité pour travail dissimulé (6 mois de salaire),

—  1.700 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

l’a condamnée à payer à Me [V] 1.500 euros au titre de l’article 700 alinéa 2 du code de procédure civile ;

lui a ordonné à remettre à M. [U] les bulletins de salaire correspondant aux sommes octroyées, un certificat de travail, une attestation pôle emploi, conformes aux condamnations prononcées sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour de la notification du présent jugement ;

statuant à nouveau,

débouter M. [U] de l’intégralité de ses demandes ;

condamner M. [U] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Sogas prévention a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 3 novembre 2021.

La Selarl MJ Synergie régulièrement mise en cause en qualité liquidateur judiciaire de la société Sogas prévention, selon acte d’huissier remis le 29 décembre 2021 à la secrétaire, personne présente, avec signification des conclusions d’intimé de M. [U] du 13 décembre 2021, indiquant qu’à défaut de se faire représenter un arrêt sera rendu sur les seuls éléments fournis par ses adversaires, n’a pas constitué avocat et n’a pas conclu. L’arrêt sera réputé contradictoire.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 25 janvier 2022, M. [U], ayant fait appel incident en ce que le jugement ayant condamné la société Sogas prévention placée en liquidation judiciaire a limité le montant des dommages et intérêts pour non-respect du temps partiel, non fourniture de travail et au titre de l’exécution fautive du contrat de travail, demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

inscrire au passif de la société Sogas prévention les sommes suivantes :

5.828,94 euros bruts de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps plein 582,89 euros au titre des congés payés afférents,

5.000 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative au temps travail partiel et non-respect de l’obligation de fourniture du travail,

8.916 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

79,79 euros bruts de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté,

7,97 euros au titre des congés payés afférents,

35 euros nets de rappel de salaire au titre de la prise en charge des frais d’entretien des tenues,

5.000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

subsidiairement, en l’absence de requalification à temps plein :

2.975,28 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’obligation de fourniture du travail convenu dans le contrat de travail,

297,52 euros au titre des congés payés afférents,

5.000 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de fourniture du travail,

6.468 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

39,14 euros bruts de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté,

3,91 euros au titre des congés payés afférents 35 euros nets de rappel de salaire au titre de la prise en charge des frais d’entretien des tenues

5.000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l’article 1343-2 du code civil ;

ordonner à Me [X] en qualité de liquidateur judiciaire à remettre à M. [U] des documents de rupture et des bulletins de salaire rectifiés conformes à la décision, dans les 15 jours de la notification du jugement et passé ce délai sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

se réserver le contentieux de la liquidation de l’astreinte ;

condamner Me [X] en qualité de liquidateur judiciaire à lui payer une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société Sogas prévention aux dépens ;

dire le présent arrêt opposable à l’AGS/CGEA qui devront leur garantie conformément à la loi.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17 mars 2022, l’Unédic, délégation AGS/CGEA de [Localité 9], demande à la cour de :

réformer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit aux demandes de M. [U],

statuant à nouveau,

débouter M. [U] de l’intégralité de ses demandes,

subsidiairement,

minimiser les sommes octroyées à M. [U] ;

en toute hypothèse,

débouter M. [U] de son appel incident ;

en tout état de cause,

dire que sa garantie n’intervient qu’à titre subsidiaire, en l’absence de fonds disponibles;

dire qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des articles L. 3253-20, L. 3253-19 et L. 3253-17 du code du travail ;

dire que son obligation de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des éventuelles créances garanties, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 3253-20 du code du travail ;

dire qu’elle ne garantit pas les sommes allouées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et au titre des astreintes ;

la dire hors dépens.

Elle expose que sa garantie est acquise en application de l’article L. 3253-8 du code du travail sous réserve du bien-fondé des demandes et de l’absence de fond disponible, et qu’en l’espèce le salarié ne justifiant pas ses demandes, il ne peut bénéficier de sa garantie ; elle conclut au débouté de l’intégralité des demandes du salarié, à la lumière des moyens et motifs développés par la société.

La clôture des débats a été ordonnée le 27 juin 2024 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 16 septembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

La cour observe en premier lieu que, quand bien même le liquidateur n’a pas comparu à l’instance, la cour d’appel est tenue de statuer sur les demandes du débiteur, et ce, d’une part, en application de l’article 472 du code de procédure civile et, d’autre part, en raison d’un droit propre lui permettant de soutenir des conclusions d’appel malgré le défaut de comparution du liquidateur judiciaire ; que les conclusions de la société Sogas Prévention sont donc prises en compte et l’appel est considéré comme étant soutenu.

Sur la requalification du temps de travail à temps partiel en contrat à temps complet et les demandes de rappel de salaire

Le jugement entrepris a fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, en retenant que le contrat de travail ne prévoyait pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, qu’il laissait présumer d’un temps complet et que la société ne rapportait pas d’élément de nature à renverser la présomption.

Au soutien de son appel, la société fait valoir que :

— la répartition mensuelle du temps de travail du salarié était bien contractuellement définie, et elle a été conduite à ne pas pouvoir planifier ce dernier comme convenu, en raison des indispositions récurrentes du salarié ;

— elle a toujours remis au salarié les plannings de travail 7 jours avant le début du mois, établis en fonction des disponibilités du salarié, et le salarié ne rapporte pas la preuve de leur remise tardive ; les modifications opérées sur ces derniers étaient justifiées par les nombreuses absences et indisponibilités du salarié, communiquées quelques jours à l’avance ou non justifiées ;

— le salarié ne fournit aucune explication sur le calcul de la somme réclamée à titre de rappels de salaires pour requalification du temps de travail, alors qu’il convient d’en déduire tous les mercredis et jeudis des mois de février à mars 2016, en raison de sa disponibilité uniquement les lundis, mercredis et vendredis, comme notifié par mail, et 4 heures au titre du 1er avril 2016, journée qu’il n’a pas assurée.

Le salarié soutient que :

— la demande de requalification, qui débouche sur une créance salariale, n’est pas prescrite; la prescription applicable est celle triennale de l’article L.3245-1 du code du travail ; la demande d’aide juridictionnelle formulée le 30 novembre 2018 a eu pour effet d’interrompre les délais de prescription applicables, et il est dès lors fondé à solliciter des rappels de salaire a minima jusqu’en janvier 2016, voir jusqu’en novembre 2015 dans la mesure où le délai de prescription court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible;

— son contrat ne prévoyait aucunement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et la mention d’une 'durée moyenne’ ne saurait être considérée comme une répartition du temps de travail ; il est de jurisprudence constante que l’absence de cette mention fait présumer que l’emploi est à temps complet ;

— les pièces adverses ne démontrent pas qu’il connaissait son rythme de travail, et ses absences impromptues démontrent au contraire qu’il n’avait aucune visibilité sur son rythme de travail ; les véritables plannings étaient adressés tardivement et modifiés de façon incessante, sans respect du délai de prévenance de 7 jours imposé par la loi et la convention collective.

***

1- Sur la recevabilité de l’action

Le délai de prescription applicable étant déterminé par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription de l’article L.3245-1 du code du travail.

Cet article prévoit que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter du jour où celui qui exerce l’action en paiement de salaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Le salarié ayant été licencié le 26 mars 2016, et ayant saisi la juridiction prud’homale le 23 janvier 2019, il est recevable à solliciter un rappel de salaire pour la période sollicitée, soit à compter du mois de novembre 2015.

2- Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

Aux termes de l’article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne notamment les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L.3121-44 la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois .

L’absence d’écrit ou de clause prévoyant la répartition des heures de travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l’emploi est à temps complet.

Il appartient alors à l’employeur de rapporter la preuve d’une part qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

En l’occurrence, l’avenant au contrat de travail du 11 mars 2015 stipule un temps partiel de 110 heures par mois réparties à hauteur de 25,40 heures par semaine en moyenne. S’agissant d’une répartition de 25,40 heures par semaine en moyenne, elle ne peut être assimilée à une répartition en fonction des semaines du mois. Ainsi, en l’absence de répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, le contrat est présumé à temps plein.

Il n’est aucunement justifié de la remise des plannings. L’absence de pièces remises à cour conduit à considérer qu’il n’est pas justifié par l’employeur que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas dans l’obligation de se tenir à la disposition de celui-ci. En conséquence, la cour ne peut que confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps plein.

3- Sur la demande de rappel de salaire

L’examen des bulletins de salaire laisse apparaître que l’employeur n’a pas rémunéré le salarié à hauteur des 110 heures mensuelles sans pour autant qu’il soit justifié qu’il ait été indisponible et que pour certains mois (novembre 2015 et avril 2016), des heures d’absence ont effectivement notées. Contrairement à ce qu’indique le salarié, il inclut dans son rappel de salaire du mois de novembre les 12 heures d’absences, de même qu’en avril 2016.

Ces heures d’absence mentionnées aux bulletins de salaire seront déduites des sommes dues au titre des rappels de salaire.

En conséquence, en fonction du salaire horaire de base de 9,8 euros, le rappel de salaire au titre de la requalification à temps complet pour les mois de novembre 2015 à mai 2016 s’élève à la somme de 5.530,03 euros outre 553,03 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente. Cette somme sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a fait droit à l’intégralité de la somme réclamée et afin d’inscrire la créance au passif.

Sur le travail dissimulé

La société conteste ne pas avoir déclaré l’ensemble des salaires de l’intimé ayant motivé la décision du conseil de prud’homme, qui a retenu l’existence d’un travail dissimulé. Elle fait ainsi valoir que :

— à compter de la date de sa création, en février 2012 et jusqu’en 2015, elle a opté pour un dispositif simplifié par lequel elle a accompli toutes les formalités liées aux embauches, aux déclarations pour l’ensemble des organismes de protection sociale et au règlement des cotisations pour la protection sociale obligatoire due à ces derniers, puis a ensuite opté pour un système classique de déclaration des salariés auprès de l’URSSAF ; elle a toujours adressé ses déclarations DADS et son compte de cotisations est à jour ;

— elle fournit toutes les pièces démontrant le défaut de dissimulation d’emploi, notamment le tableau récapitulatif des déclarations enregistrées laissant apparaître un décalage de 6 mois au titre de l’année 2015, due à la modification du compte entre le système simplifié (TESE) et l’URSSAF ;

— la caisse d’assurance retraite et de la santé au travail (CARSAT) ne confirme pas l’absence de déclaration de salaire pour la période litigieuse comme le soutient le salarié et l’URSSAF ne lui a jamais notifié de redressement car elle est à jour.

Le salarié soutient que :

— il résulte d’un mail de l’URSSAF du 3 mars 2017 qu’aucune déclaration annuelle des données sociales (DADS) n’a été transmise par l’employeur à la CARSAT pour les années 2015 et 2016;

— les prétendues déclarations produites par la société sont dépourvues de la moindre preuve d’envoi ou d’accusé de réception de l’URSSAF et le relevé de situation comptable URSSAF versé aux débats démontre uniquement que la société a bien payé les cotisations sociales relatives aux salaires qu’elle a déclarés mais non qu’elle a déclaré tous les salaires.

***

Il résulte de l’article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’occurrence, la société a procédé à la déclaration préalable à l’embauche du salarié le 20 mars 2015 pour une embauche réalisée le 11 mars 2015. Elle n’a pas, au regard des constatations des services de l’Urssaf, transmis les déclarations annuelles des données sociales (dads) à destination de la Caisse d’assurance retraite et de la santé au travail pour les années 2015 et 2016.

Le conseil de prud’homme a constaté que :

— la société créée le 7 février 2012 était inscrite au TESE dès sa création jusqu’en février 2015,

— elle était sortie de ce dispositif pour adopter celui de la déclaration des salariés auprès de l’Urssaf, mais que la bascule d’un système à l’autre avait été perturbée par des problèmes de communication entre les services, si bien que les cotisations payées à l’Urssaf allaient sur le compte TESE ;

— la société Sogas Prévention a fourni la liste des déclarations de salaires effectuées pour les années 2015 et 2016 dont le nombre d’heures indiqué est identique avec les bulletins de salaire de décembre 2015 et 2016,

— la société Sogas Prévention a produit un courrier de l’Urssaf daté du 6 mars 2019 mentionnant que le compte est entièrement à jour de cotisations.

Ces constations ne sont pas utilement remises en cause par les débats et pièces versées en appel.

Il s’ensuit que la suspicion du salarié portant sur l’absence de déclaration de l’intégralité des salaires n’est pas corroborés et qu’il échoue à démontrer la matérialité comme l’intention de l’employeur d’éluder les cotisations sociales et fiscales. Le salarié sera débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement entrepris qui a retenu que l’analyse des documents relatifs aux versement des cotisations sociales démontrait que la société avait fait les déclarations mais qu’elle ne démontrait pas qu’elle avait déclaré l’ensemble de tous les salaires et a condamné la société au versement de l’indemnité pour travail dissimulé, sera infirmé.

Sur les frais d’entretien de tenue

La société conteste devoir des frais d’entretien au salarié en soutenant que :

— le salarié n’explique pas son calcul et à quoi correspond le montant mensuel sollicité, et rien ne justifie qu’une telle prime soit due ;

— l’accord de branche sur lequel s’appuie le salarié, signé le 31 août 2018 et étendu le 15 février 2019, n’existait pas à l’époque des faits.

Le salarié réplique que la réglementation en vigueur dans le domaine de la sécurité et son contrat de travail, lui imposaient de porter une tenue vestimentaire en conformité avec les obligations conventionnelles et que la cour de cassation impose la prise en charge des frais des tenues indépendamment de l’existence d’un accord de branche ; l’accord de branche signé ultérieurement à la rupture de son contrat de travail permet d’estimer le coût supporté pour l’entretien de ses tenues à 7 euros par mois.

***

Il est de principe que les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être supportés par ce dernier. L’employeur doit assumer la charge de l’entretien du vêtement de travail dont le port est obligatoire et inhérent à l’emploi des salariés concernés.

Une tenue de travail était fournie par la société, en sorte que l’employeur doit prendre en charge les frais d’entretien et que le litige ne porte réellement que sur le montant des frais mensuels d’entretien de tenue. En l’occurrence, l’accord de branche signé le 31 août 2018, étendu le 15 février 2019, n’est pas applicable.

En considération du nombre de lavage mensuel, des frais d’électricité courant 2016 (janvier à mai 2016), des frais de produits de lessive, eau, le conseil de prud’homme a exactement apprécié les frais d’entretien de tenue à la somme de 7 euros par mois.

La créance de M. [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention au titre des frais d’entretien de tenue pour la période de janvier à mai 2016 sera donc fixée à la somme de 35 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé pour permettre la fixation de la créance.

Sur la prime d’ancienneté

La société soutient que la somme réclamée par le salarié ne sera due que s’il est fait droit à la demande principale de rappel de salaire au titre de la requalification à temps plein.

Le salarié fait valoir qu’en application de l’article 9.03 de la convention collective nationale des entreprises de la sécurité et de la prévention une prime d’ancienneté, calculée sur le salaire minimal conventionnel, s’ajoute à son salaire réel, à hauteur de 2% après 4 années d’ancienneté dans l’entreprise, mais qu’il ne l’a jamais perçue.

***

En considération des dispositions de l’article 9.03 'prime d’ancienneté’ de la convention collective nationale des entreprises de sécurité et de prévention outre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, le salarié qui a perçu une prime d’ancienneté sur la part des salaires versés à compter de février 2015, a droit à un reliquat de prime d’ancienneté pour la période litigieuse de janvier à mai 2016, correspondant à 2% du salaire minimal conventionnel de la qualification pour la période considérée de janvier à mai 2016 (9,756 euros/h), soit la somme non contestée de 79,79 euros outre 7,97 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé pour inscrire cette créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

La société fait grief au jugement de la condamner pour exécution fautive du contrat de travail alors que :

— le salarié ne rapporte aucun élément de preuve concernant la remise tardive alléguée de ses bulletins de salaire ;

— elle n’avait pas l’obligation de mettre en place des élections des représentants du personnel, puisque à la date de la rupture du contrat de travail, elle n’avait pas atteint le seuil légal applicable.

Le salarié soutient que les manquements de la société, tant pris individuellement que collectivement, caractérisent une exécution déloyale de son contrat de travail en ce que :

— la société ne respectait pas le délai de prévenance de 7 jours pour transmettre le planning aux salariés, l’empêchant ainsi de pouvoir organiser sa vie personnelle, modifiait de manière incessante son planning, et elle n’apporte aucun élément prouvant le respect des délais de prévenance malgré la charge de la preuve pesant sur elle ;

— la société n’a jamais mis en place d’élections professionnelles avant 2019 malgré la centaine de salariés employés depuis 2013.

***

Il résulte des dispositions de l’article L.1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La charge de la preuve de l’exécution déloyale incombe à celui qui l’invoque

* Sur le non-respect du délai de prévenance et la modification incessante des plannings

Selon les dispositions de l’article 2 de l’accord du 18 mai 1993 relatif à la durée et l’aménagement du temps de travail attaché à la convention collective nationale de la prévention et de la sécurité, il est prévu que :

L’organisation des services de la période fait l’objet de plannings prévisionnels qui doivent être remis aux salariés au moins 1 semaine avant leur entrée en vigueur.

Il est constant que les plannings du salarié étaient modifiés régulièrement. En l’absence d’élément probant de l’imputabilité de ces changements au salarié, il convient de considérer que l’employeur ne justifie pas du respect de ce délai de prévenance d’une semaine, en sorte que le manquement est avéré. Le salarié a subi un préjudice à raison de ce manquement qui sera entièrement réparé par la somme de 1 700 euros à titre de dommages et intérêts.

* Sur l’absence de mise en place des institutions représentatives du personnel

En l’occurrence, le salarié ne justifie pas de l’obligation de la société de mettre en place des institutions représentatives du personnel, en l’absence de tout élément sur le nombre de salarié la composant pendant la période considérée. Il sera débouté de toute demande de dommages et intérêts à ce titre.

Le jugement entrepris sera infirmé pour permettre l’inscription de la créance au passif de la liquidation judiciaire de la société.

* Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de fourniture de travail et de paiement du salaire convenu mensuellement

L’employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition.

Il appartient à l’employeur qui s’estime délié de son obligation de paiement des salaires, de démontrer que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou qu’il ne s’est pas tenu à sa disposition.

En l’occurrence, l’employeur qui n’a pas systématiquement fourni les 110 heures de travail mensuel prévues au contrat, n’apporte aucun élément pour justifier que le salarié ne s’est pas tenu à sa disposition. Il a manqué à son obligation de fourniture de travail et de paiement du salaire convenu mensuellement. Toutefois, le salarié ne justifie d’un préjudice distinct de celui qui est réparé par l’intérêt moratoire sur les sommes accordées, antérieurement à la procédure collective de la société. Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre et le jugement infirmé en ce qu’il a condamné la société au paiement de 1.700 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

Il y a lieu de rappeler qu’en application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Il convient d’ordonner à la selarl MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sogas Prévention de remettre à M. [U] les documents de rupture et bulletins de salaire rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de l’arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La selarl MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sogas Prévention succombant sera condamnée aux entiers dépens de l’appel.

L’équité ne commande pas de faire bénéficier M. [U] des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en appel. Il sera débouté de sa demande à ce titre.

Sur la garantie de l’AGS- CGEA de [Localité 9]

Il convient de rappeler que l’AGS n’est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu’au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu’elle ne garantit pas les montants alloués au titre l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

Statuant à nouveau dans cette limite

FIXE la créance de M. [U] au passif de la liquidation judiciaire de la société Sogas Prévention aux sommes suivantes :

5.530,03 euros à titre de rappel de salaires résultant de la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein outre 553,03 euros à titre d’indemnité de congés payés afférente

,

35 euros au titre des frais d’entretien de tenue professionnelle,

79,79 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté outre 7,97 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

1 700 euros à titre de dommages et intérêts exécution déloyale du contrat de travail;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Sogas Prévention de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 28 janvier 2019 ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement ;

DIT que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

RAPPELLE que les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective ;

ORDONNE la remise par la selarl MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sogas Prévention à M. [U] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte;

DÉBOUTE M. [U] du surplus de ses demandes ;

RAPPELLE que le [Adresse 8] de ne doit sa garantie qu’autant qu’il n’existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;

RAPPELLE que le Centre de Gestion et d’Etudes AGS de ne garantit pas les sommes allouées au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE la selarl MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sogas Prévention aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE