N° RG 24/03004 -N°Portalis DBVX-V-B7I-PS4E

Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de BOURG EN BRESSE en référé du 20 février 2024

RG : 23/00539

S.A.S. HIVORY

C/

S.A.S. VALOCIME

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 14 Mai 2025

APPELANTE :

La société HIVORY, société par actions simplifiée, inscrite au RCS de NANTERRE sous le numéro 838 867 323 dont le siège social se situe [Adresse 2], agissant poursuites et diligences de son président domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Philippe NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant M^e Emmanuelle BON-JULIEN, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

La SAS VALOCIME, Société par actions simplifiée immatriculée au

RCS de NANTERRE sous le n° 831 070 503, dont le siège social est [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Sandra GARCIA, avocat au barreau de LYON, toque : 2731

Ayant pour avocat plaidant M^e Reynald BRONZONI, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 18 Mars 2025

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 18 Mars 2025

Date de mise à disposition : 14 Mai 2025

Audience tenue par Bénédicte BOISSELET, président, et Nathalie LAURENT, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Véronique DRAHI, conseiller

— Nathalie LAURENT, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

Les 15 novembre 2010 et 8 février 2011, la société SFR a conclu avec M. et Mme [N] un bail à effet au 1er mars 2011, d’une durée de 12 ans, prévoyant la mise à disposition d’une emprise de 66 m² sur la parcelle cadastrée section ZK n° [Cadastre 1] à [Localité 4] dont l’objet était l’installation d’un site de téléphonie mobile, appelé site '[Adresse 5]'. Ce bail était renouvelable par tacite reconduction par échéances de 5 ans, sauf non-renouvellement adressé par courrier recommandé avec AR respectant un préavis de 18 mois, avant l’échéance du terme. Le premier terme arrivait à échéance le 28 février 2023.

La société Hivory, entreprise qui gère les infrastructures sur lesquelles sont fixées les antennes des réseaux mobiles ou 'Towerco', est venue aux droits de la société SFR suite à un apport partiel d’actif réalisé le 23 octobre 2018 à effet au 30 novembre 2018.

Les 29 juin et 20 juillet 2018, M. et Mme [N] ont signé avec la société Valocîme une convention de mise à disposition portant sur le site '[Adresse 5]'. Cette société a une activité de gestion et exploitation de pylônes et infrastructures passives.

Par lettre recommandée AR du 6 juillet 2021, reçue les 8 et 10 juillet 2021, la société Valocîme a notifié à la société SFR et à la société Hivory la décision de M. et Mme [N] de ne pas renouveler le bail postérieurement au 28 février 2023.

Le 9 mai 2023, la société Valocîme a par l’intermédiaire de son conseil, mis en demeure la société Hivory de quitter les lieux sous huitaine.

Par courrier du 29 juin 2023, la société Hivory a refusé de déférer considérant que la mise en demeure émanait d’un tiers au bail ne justifiant pas d’un titre d’occupation.

Par exploit du 11 octobre 2023, la société Valocîme a fait assigner la société Hivory devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bourg en Bresse aux fins d’expulsion et de paiement d’une indemnité d’occupation à compter du 1er mars 2023.

Par ordonnance du 20 février 2024, le juge des référés a :

Dit que l’action de la société Valocîme est recevable ;

Ordonné à la société Hivory de rendre libre de toute occupation de son chef la parcelle de terrain située à [Localité 4], lieudit « [Adresse 5] », cadastrée section ZK numéro [Cadastre 1] et de procéder à la remise en état des lieux, par l’enlèvement de tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement, dans un délai de deux mois suivant la signification de la présente ordonnance, sous astreinte de 500 ' par jour de retard à l’expiration du-dit délai ;

Dit qu’à défaut de libération volontaire des lieux dans le délai, il pourra être procédé à l’expulsion de la société Hivory et de tout occupant de son chef, si besoin avec l’assistance de la force publique ;

Condamné la société Hivory à payer à la société Valocîme une indemnité d’occupation provisionnelle de 258,33 ' à compter du 1er mars 2023, et jusqu’à la libération effective des lieux ;

Condamné la société Hivory à payer à la société Valocîme la somme de 2.500 ' sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamné la société Hivory aux dépens.

Le juge des référés a retenu le caractère indifférent de l’absence de mandat opérateur, la seule qualité de cocontractant de la société Valocîme avec les propriétaires de la parcelle, auparavant louée à la société Hivory, lui donnant qualité et intérêt à agir en expulsion d’un occupant sans droit, ni titre sur le fondement d’un trouble manifestement illicite à la jouissance paisible de l’emplacement loué.

Il a retenu que, dans la mesure où l’absence de mandat opérateur est sans effet sur le droit de jouissance de la société Valocîme en vertu de la convention de mise à disposition, l’occupation sans droit ni titre de la parcelle par la société Hivory fait obstacle à la jouissance paisible de celle-ci par la première, de sorte qu’elle occasionne un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser, étant précisé que n’étant plus titulaire d’un titre d’occupation, depuis le 1er mars 2023, elle avait la possibilité d’anticiper la recherche d’un autre emplacement si bien qu’il n’y a pas lieu de lui octroyer un délai et qu’il y a lieu de prononcer une astreinte.

Par déclaration enregistrée le 5 avril 2024, la société Hivory a interjeté appel de cette ordonnance.

Le 10 décembre 2024, dans le cadre de la procédure de référé « radiation » devant la juridiction du premier président de la cour d’appel de Lyon, la société Hivory a produit un procès-verbal de constat du 19 novembre 2024 par lequel elle a justifié avoir démonté l’ensemble de ses installations et remis le site en son état d’origine.

Par conclusions enregistrées au RPVA le 13 mars 2025, la société Hivory demande à la cour de :

Rejeter la demande de la société Valocîme tendant à voir prononcer la caducité de l’appel de la société Hivory ;

Déclarer la SAS Hivory recevable et bien fondée en son appel ;

Infirmer l’ordonnance déférée du juge des référés du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse du 20 février 2024 en ce qu’elle a :

° dit que l’action de la société Valocîme était recevable,

° ordonné à la société Hivory de rendre libre de toute occupation de son chef la parcelle de terrain située à [Localité 4], lieudit « [Adresse 5] », cadastrée section ZK numéro [Cadastre 1] et de procéder à la remise en état des lieux, par l’enlèvement de tous biens, infrastructures et équipements de l’emplacement, dans un délai de deux mois suivant la signification de la présente ordonnance, sous astreinte de 500 ' par jour de retard à l’expiration du-dit délai,

° Dit qu’à défaut de libération volontaire des lieux dans le délai, il pourra être procédé à l’expulsion de la société Hivory et de tout occupant de son chef, si besoin avec l’assistance de la force publique,

° condamné la société Hivory à payer à la société Valocîme une indemnité d’occupation provisionnelle de 258,33 ' à compter du 1er mars 2023 et jusqu’à la libération effective des lieux,

° Condamné la société Hivory à payer à la société Valocîme la somme de 2.500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

° condamné la société Hivory aux dépens ;

En conséquence, statuant à nouveau,

À titre principal,

Déclarer la société Valocîme irrecevable en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées contre de la société Hivory ;

À titre subsidiaire,

Dire n’y avoir lieu à statuer sur la demande d’expulsion, de remise en état et les demandes subséquentes de la société Valocîme ;

A défaut, dire n’y avoir lieu à référé sur les mêmes demandes ;

Débouter la société Valocîme de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

À tire infiniment subsidiaire,

Octroyer à la société Hivory un délai de 6 mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir pour la remise en état de l’emplacement qu’elle occupe sur l’emprise de 66 m² [Cadastre 1] au lieudit « [Adresse 5] » à [Localité 4] ;

Circonscrire matériellement la remise en état des lieux à l’enlèvement des seuls éléments détachables de l’emplacement en application des dispositions de l’article 9 du bail conclu le 8 février 2011 entre Mme [X] [N] et M. [W] [N], d’une part, et la société SFR, d’autre part, aux droits de laquelle intervient la société Hivory ;

En tout état de cause,

Débouter la société Valocîme de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes ;

Condamner la société Valocîme à payer à la société Hivory la somme de 3.000 ' sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société Valocîme aux entiers dépens de l’instance ;

Par conclusions régularisées au RPVA le 7 mars 2025, la société Valocîme demande à la cour de :

Débouter la société Hivory de son appel ;

En conséquence,

Confirmer l’ordonnance du Président du Tribunal judiciaire de BOURG EN BRESSE du 20 février 2024 (RG 23/00539) entre les parties en toutes ses dispositions ;

Condamner la société Hivory au paiement d’une somme de 6.000 ' sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société Hivory aux entiers dépens d’instance, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

MOTIFS DE LA DECISION

La cour constate que la société Valocîme renonce à invoquer la caducité de l’appel.

Sur la qualité et l’intérêt à agir de la société Valocîme

Selon l’article 31 du Code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Aux termes de l’article 32 du même code, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

L’article L 34-9-1-1 du code des postes et communications électroniques (CPCE) dispose que tout acquéreur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain qui, sans être soumis lui-même à l’article L. 33-1, destine ce terrain à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques en informe par écrit le maire de la commune où se situe ce terrain ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale. Il joint à cette information un document attestant d’un mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ces installations.

L’article L 34-9-1-II B du même code prévoit notamment que toute personne souhaitant exploiter, sur le territoire d’une commune, une ou plusieurs installations radioélectriques soumises à accord ou à avis de l’Agence nationale des fréquences en informe par écrit le maire ou le président de l’intercommunalité dès la phase de recherche et lui transmet un dossier d’information un mois avant le dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme ou de la déclaration préalable, sauf accord du maire ou du président de l’intercommunalité sur un délai plus court.

Selon l’article L. 425-17 du Code de l’urbanisme, les travaux destinés à l’aménagement de terrains, à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques ne peuvent être réalisés avant, s’il y a lieu, l’information mentionnée à l’article L. 34-9-1-1 du Code des postes et des communications électroniques.

Pour contester la qualité et l’intérêt à agir de la société Valocîme, la société Hivory soutient que l’article L 34-9-1-1 du CPCE consacre le principe selon lequel la signature d’un contrat de réservation, de location ou d’achat d’un site de téléphonie mobile implique au préalable de disposer d’un mandat avec un opérateur de téléphonie mobile et d’en justifier auprès du maire de la commune, cette obligation étant destinée à éviter le phénomène spéculatif et nécessaire à la sauvegarde de l’intérêt général, le texte devant être interprété à l’aune du projet de loi de simplification de la vie économique tendant à modifier les dispositions de ce texte et à sanctionner le défaut de respect de l’obligation d’information . Elle estime en conséquence qu’à défaut d’être précédé d’un mandat émanant d’un opérateur et d’en justifier, le contrat de mise à disposition est atteint de nullité absolue (d’ailleurs retenue par le projet de loi précité), conformément au droit commun des contrats et notamment les articles 1172 et 1179 du code civil, nullité dont découle le défaut de qualité à agir de la société Valocîme. Elle ajoute que l’intérêt à agir de cette dernière n’était pas né, ni actuel, ni certain au jour de l’action, au regard de l’objet du contrat c’est à dire la construction d’infrastructures destinées à l’accueil d’un opérateur, en sorte que si le demandeur n’a pas entrepris les démarches nécessaires tant légales que contractuelles pour ce faire, il est dépourvu d’intérêt à agir pour expulser, ce qui est le cas de la société Valocîme dont le droit de jouissance qu’elle revendique est indissociablement lié à la mise en service d’un site de téléphonie qui suppose de justifier d’un mandat d’opérateur, d’un dossier d’information mairie déposé par un opérateur et d’une autorisation d’urbanisme associée au mandat, dont elle ne justifie pas. Elle ajoute que son départ des lieux ne permet pas davantage à la société Valocîme de mettre en oeuvre son contrat.

La société Valocîme objecte que la loi ne réserve pas l’action en expulsion au titulaire d’un mandat opérateur sur la parcelle, les textes cités par l’appelante ne contenant en effet aucune disposition relative à la qualité à agir, n’étant assortis d’aucune sanction et aucun d’eux ne venant limiter le droit d’occuper et de jouir de la parcelle mais prévoyant seulement une obligation d’information pour les deux premiers et une interdiction de construire le pylône sans cette information préalable pour le dernier. Elle ajoute qu’aucune nullité de la convention de mise à disposition n’est prévue, ni encourue et que l’existence même d’un texte dans le projet de loi sur la simplification de la vie économique tendant à modifier les dispositions de l’article L 34-9-1-1 du CPCE et à sanctionner le défaut de respect de l’obligation d’information confirme l’absence de conséquence juridique actuelle au défaut d’information, étant précisé que le juge des référés n’a pas le pouvoir de se prononcer sur la validité d’une convention au regard des articles 1128, 1178 et 1179 du code civil à laquelle la société Hivory, de surcroît, est tiers et n’est pas juge de l’intérêt général.

Elle soutient que les questions de la détention d’un mandat opérateur ou de sa capacité à exploiter sont indifférentes au stade de l’examen de la recevabilité de son action en expulsion qui vise uniquement à défendre son droit de jouissance paisible, étant rappelé que le titulaire du bail n’a pas à justifier de ce qu’il fera de son droit de jouir du site et que le mandat opérateur n’est en l’état du droit requis qu’au stade de la construction du pylône qui suppose un site libéré de ses occupants sans droit, ni titre, à défaut de quoi les opérateurs n’auront aucun intérêt ni aucune possibilité de lui délivrer un mandat. Elle précise encore qu’à la date de l’assignation en référé, son intérêt à agir en expulsion existait, même si la société Hivory a depuis quitté le site pour se réinstaller à proximité et que son maintien illicite dans les lieux empêchait la société Valocîme d’exercer son activité au mépris d’un bail parfaitement opposable et constituait une entrave à libre concurrence.

Sur ce,

La cour retient que l’article L 34-9-1-1 précité, dont les termes sont clairs et ne nécessitent pas d’être interprétés, imposent seulement à celui qui destine le terrain sur lequel il est titulaire d’un titre d’occupation à la construction d’infrastructures dédiées à l’accueil d’un opérateur de téléphonie mobile d’en informer le maire en annexant le mandat d’un opérateur de téléphonie mobile à la-dite demande, lequel mandat n’est requis, selon les dispositions de l’article L 425-17 du Code de l’urbanisme qu’au stade de l’édification de la construction en question. La qualité à agir pour trouble manifestement illicite de la société Hivory n’est donc pas subordonnée à l’existence préalable de ce mandat et s’induit de la convention de mise à disposition signée avec M. et Mme [N] en 2018 portant sur un terrain sur lequel la société Hivory se maintient sans bail depuis le 1er mars 2023.

En l’état du droit, aucune nullité, ni même aucune sanction tirée du défaut de mandat opérateur n’est encourue, y compris au regard de l’intérêt général, dont le juge des référés n’est pas le juge et la société Hivory ne saurait davantage tirer argument de la façon dont l’intimée entend jouir du terrain et l’exploiter pour lui dénier son intérêt né, actuel et certain à agir, alors que son propre droit de se maintenir sur les lieux est l’objet de la présente action et fait notamment obstacle à la construction pour laquelle le mandat opérateur est requis ou à tout autre manière de disposer du terrain. Le départ des lieux de l’appelante ne remet d’ailleurs pas en cause la recevabilité de l’action engagée par l’intimée au regard de son intérêt à agir.

L’ordonnance critiquée est confirmée en ce qu’elle a dit la société Valocîme recevable en son action.

Sur l’existence d’un trouble manifestement illicite

La cour rappelle qu’en application de l’article 835 alinéa 1er du code de procédure civile, le juge des référés peut « toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

Le trouble manifestement illicite peut se définir comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Il procède de la méconnaissance d’un droit, d’un titre ou, corrélativement, d’une interdiction les protégeant.

La société Hivory soutient qu’il n’y a plus lieu à statuer sur les demandes d’expulsion, de remise en état et les demandes subséquentes notamment d’astreinte, du fait de la disparition de l’objet du litige, au vu du procès-verbal de constat de son départ et de la remise en état des lieux.

A titre infiniment subsidiaire, elle invoque l’absence de trouble manifestement illicite dès lors que ce n’est pas l’occupation du terrain qui est un obstacle à sa jouissance, mais que c’est l’absence de volonté des opérateurs de lui concéder un mandat qui fait échec à l’exécution de son contrat.

Elle soutient que :

du fait de l’illicéité du contrat de mise à disposition à défaut des démarches préalables prévues par la loi, la société Valocîme ne peut se prévaloir d’un trouble causé par l’occupation du terrain qui lui serait propre, dont seul le propriétaire peut se prévaloir,

en ne disposant d’aucun mandat délivré par un opérateur, ni d’aucune autorisation d’urbanisme, elle s’empêche elle-même d’exécuter le contrat sur lequel elle fonde son action et ne peut valablement prétendre à l’existence d’un trouble manifestement illicite,

son manque d’empressement à délivrer une mise en demeure et à agir en référé confirme l’absence de caractère manifeste du trouble, étant précisé qu’il est faux de dire qu’elle a tenté de régler ce conflit à l’amiable alors que son intention est de s’assurer de la maîtrise foncière à venir d’un site existant et en service pour contraindre un opérateur ou la Tower Co présents à contracter avec elle.

En réplique, la société Valocîme fait valoir que le démontage du site en cours de procédure d’appel ne conduit pas à prononcer un non-lieu à statuer mais bien à confirmer l’ordonnance dont appel en ce que le trouble manifestement illicite était pleinement caractérisé au moment où le premier juge a statué.

Elle rappelle que seules les actions en référé assurent l’exercice de la protection possessoire sur le fondement du trouble manifestement illicite et qu’elle est valablement titrée depuis le 1er mars 2023 tandis que la société Hivory est dépourvue de tout titre d’occupation, le droit de jouissance de l’intimée n’étant pas conditionnée à la mise à disposition effective du terrain, en sorte que le maintien illicite de la société Hivory depuis cette date jusqu’à son départ constituait un trouble manifestement illicite pleinement caractérisé au jour où le premier juge a statué et qu’il convenait de faire cesser.

Elle précise que le trouble a consisté à l’empêcher de prendre possession du site qu’elle avait légitimement pris à bail pour y exercer son activité de gestionnaire d’infrastructures passives (à commencer par proposer ses services d’hébergement et négocier avec les opérateurs pour les accueillir sur le site existant) à l’instar de sa concurrente, en sorte qu’il y a lieu de confirmer l’ordonnance.

Elle ajoute que la mesure d’expulsion doit s’appliquer à tout occupant du chef de la société Hivory, en ce compris les opérateurs qui ont déployé leurs infrastructures actives sur le site et ce sans qu’il soit nécessaire de les attraire à la procédure.

Elle fait enfin valoir que sous couvert de défense de l’intérêt général, la société Hivory défend son seul intérêt privé qui est de conserver un site pour elle générateur de revenus.

Sur ce,

Le départ des lieux de l’appelante constaté par procès-verbal du 19 novembre 2024 ne rend pas sans objet la demande de cessation du trouble manifestement illicite ainsi que les demandes subséquentes dont la cour est saisie, alors qu’il lui appartient de se placer au moment où le premier juge a statué pour en apprécier la réalité.

A ce titre, la société Valocîme qui était réservataire du terrain appartenant à M. et Mme [N] tant que le bail dont la société Hivory était titulaire n’arrivait pas à échéance, en est devenue locataire à cette échéance, c’est à dire au 1er mars 2023, en sorte que le maintien dans les lieux sans droit, ni titre de l’appelante constituait de facto pour l’intimée un trouble manifestement illicite sans que la société Hivory ne puisse lui opposer l’absence de détention d’un mandat opérateur, qui ne conditionne nullement la licéité de la convention de mise à disposition et alors qu’elle ne dispose d’aucun droit de regard sur l’usage que l’intimée entend faire de la parcelle louée.

La société Hivory ne peut davantage lui opposer un certain manque d’empressement à agir alors qu’elle a été informée par l’intimée de la décision des propriétaires de ne pas renouveler le bail dès le 6 juillet 2021, que la mise en demeure de quitter les lieux date du 9 mai 2023 et que la société Hivory l’a expressément refusée, déniant à la société Valocîme un quelconque droit d’occupation.

Elle ne peut enfin invoquer la résistance des opérateurs à mandater la société Volocîme dont elle ne justifie pas et alors que celle-ci a jusqu’alors été empêchée par la société Hivory de construire un nouveau pylône.

L’ordonnance déférée en ce qu’elle a ordonné sous astreinte à la société Hivory de rendre les lieux libres de toute occupation de son chef et de procéder à leur remise en état, à défaut de quoi il pourra être procédé à son expulsion est confirmée sauf pour la cour à constater qu’elle a été mise à exécution le 19 novembre 2024.

Les demandes subsidiaires de la société Hivory aux fins de délai de 6 mois à compter de la signification du présent arrêt et tendant à ce que la remise en état des lieux soit circonscrite à l’enlèvement des seuls éléments détachables sont en revanche sans objet.

Sur la demande de provision

La cour rappelle qu’en application de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier.

La société Hivory fait valoir que la demande de provision de la société Valocîme se heurte à une contestation sérieuse dans la mesure où le contrat dont elle se prévaut est nul, l’absence de mandat opérateur constituant à tout le moins la-dite contestation sérieuse.

Elle ajoute que la demande étant fondée sur l’article 1240 du code civil, il y a lieu de vérifier l’existence d’un préjudice d’un lien de causalité avec une faute de la société Hivory.

S’agissant du préjudice et du lien de causalité, elle fait valoir que les loyers à les supposés payés :

ne sont intervenus qu’en application de la convention conclue entre la société Valocîme et le propriétaire et non du fait de l’occupation du terrain par la société Hivory, en sorte qu’il ne s’agit pas d’un préjudice résultant d’une faute mais d’une somme due en application d’un contrat, dès lors les loyers auraient été dus même si la société Hivory n’avait pas occupé le terrain,

ils n’étaient en toute hypothèse pas dus puisque la chose louée n’avait pas été délivrée à la société Valocîme par le propriétaire, les règlements éventuellement intervenus ayant donc été délibérément effectués par la société Valocîme alors même qu’elle n’y était pas tenue par « la force obligatoire du contrat » comme elle le prétend, le paiement volontaire ne pouvant constituer un préjudice indemnisable,

la société Valocîme peut d’ailleurs décider à tout moment de ne plus verser le loyer au propriétaire sur le fondement de l’exception d’inexécution en l’absence de jouissance du site.

Elle explique que le préjudice dont la société Valocîme pourrait se prévaloir serait né de l’absence de jouissance du terrain et correspond en l’espèce à une perte de chance de générer des revenus par l’exploitation du terrain conformément à sa destination, contractuelle, préjudice qui n’existe pas en l’espèce, à défaut pour l’intimée de toute chance d’exploiter l’emplacement sans accord d’un opérateur de téléphonie mobile, ni autorisation d’urbanisme.

Elle prétend en outre que l’évaluation d’un tel préjudice excède les pouvoirs du juge des référés.

A titre subsidiaire, elle estime ne pouvoir être condamnée qu’au titre des sommes réglées par la société Valocîme et pour lesquelles elle apporte la preuve de paiement.

La société Valocîme rappelle que si le juge des référés ne peut pas condamner à des dommages et intérêts, il peut cependant accorder une provision à valoir sur ces derniers dont il apprécie souverainement le montant, étant précisé que le trouble de jouissance justifie l’allocation d’une provision en indemnisation des préjudices matériels et moral en l’absence de contestations sérieuses.

Elle soutient qu’en l’espèce, le maintien illicite de la société Hivory lui a interdit de jouir librement de l’emplacement du 1er mars 2023 au 10 décembre 2024, date à laquelle elle a été informe du démontage du pylône et période pendant laquelle elle s’est acquittée auprès des propriétaires du loyer ce dont elle justifie, en vertu de la force obligatoire du contrat et nonobstant l’absence de mise à disposition du terrain, sauf à encourir la résiliation de la convention. Elle dit ainsi solliciter l’indemnisation du préjudice matériel incontestable lié au paiement sans contrepartie d’un loyer, se réservant la possibilité de solliciter devant le juge du fond, de plus larges dommages et intérêts, eu égard à la perte de chance d’exploitation du site.

Elle ajoute qu’à cet égard, la question du mandat opérateur est sans incidence, la présente demande tendant simplement à l’allocation d’une indemnité d’occupation en réparation d’un préjudice de jouissance et non pas à un préjudice d’exploitation, peu important la destination des lieux.

Elle estime qu’il est enfin surprenant de constater que la société Hivory commercialise auprès des opérateurs des emplacements pour lesquels elle ne dispose plus d’aucun titre d’occupation et refuse au surplus d’indemniser celle qui, au contraire, est régulièrement titrée, étant rappelé que la société Hivory, en l’état d’une expulsion prononcée à son encontre, a poursuivi son activité commerciale sur le site, en facturant à prix fort auprès des opérateurs l’occupation de son pylône et ce, sans bourse délier, ce qui signifie qu’elle considère pouvoir se maintenir sur les lieux, le plus longtemps possible, aux frais de son successeur à qui elle refuse de verser une indemnité d’occupation pourtant légitime.

Sur ce,

La société Hivory, qui ne saurait invoquer la nécessité d’un mandat opérateur préalable alors qu’il ne lui est pas demandé d’indemnisation au titre de la perte de chance d’exploiter le terrain, s’est maintenue sur les lieux en l’absence de tout titre d’occupation privant ainsi la société Valocîme du droit d’en jouir et ne saurait donc sérieusement contester le trouble de jouissance dont elle est à l’origine, lequel est chiffrable dès lors que la société Hivory s’est acquittée du loyer auprès des propriétaires sans contrepartie, sans que l’appelante, tiers au contrat, ne puisse lui opposer les obligations respectives des bailleurs et preneurs à ce titre. L’indemnité d’occupation provisionnelle réclamée est fondée sur le trouble manifestement illicite retenu du fait de l’occupation sans droit, ni titre.

En conséquence, l’ordonnance déférée est confirmée en ce qu’elle a condamné la société Hivory à payer à la société Valocîme une indemnité d’occupation provisionnelle de 258,33 ' par mois à compter du 1er mars 2023 et jusqu’à libération effective des lieux.

Sur les mesures accessoires

La décision déférée est confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et à l’article 700 du Code de procédure civile en première instance.

La société Hivory succombant supportera également les dépens d’appel.

L’équité commande en outre de condamner la société Hivory à payer à la société Valocîme la somme de 3.000 ', en application de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel et de la débouter de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour d’appel,

Statuant dans les limites de l’appel,

Confirme la décision attaquée en toutes ses dispositions, sauf à constater son exécution selon procès-verbal du 19 novembre 2024 ;

Dit sans objet les demandes subsidiaires de la société Hivory aux fins de délai de 6 mois à compter de la signification de l’arrêt et tendant à ce que la remise en état des lieux soit circonscrite à l’enlèvement des seuls éléments détachables ;

Y ajoutant,

Condamne la société Hivory aux dépens d’appel ;

Condamne la société Hovory à payer à la société Valocîme la somme de 3.000 ', en application de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel ;

Déboute la société Hivory de sa demande sur ce fondement.

LE GREFFIER LE PRESIDENT