Minute n° 16/00448

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE
FRANÇAIS

R.G : 15/00946

SAS MC DONALD’S FRANCE

C/

SCI DAKOTA

COUR D’APPEL DE METZ

1^eRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2016

APPELANTE :

SAS MC DONALD’S FRANCE représentée par son
Président

XXX

XXX

Représentants : M^e Djaffar BELHAMICI, avocat à la
Cour d’Appel de METZ, avocat postulant et
M^e Emmanuelle CHAVANCE, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant,

INTIMÉE ET APPELANTE
INCIDENTE

SCI DAKOTA, prise en la personne de son gérant en exercice, M. X Y

XXX Paix

XXX

Représentants : M^e Z-luc
HENAFF, avocat à la Cour d’Appel de METZ, avocat postulant et
Me
Aurélie SPIEGEL, avocat au barreau de Strasbourg, avocat plaidant,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU
DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : M. HITTINGER, Président de
Chambre

ASSESSEURS : Madame STAECHELE, Conseiller

Madame BOU, Conseiller

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Madame SAHLI

DATE DES DÉBATS : Audience publique du 08
Septembre 2016

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 03 Novembre 2016.

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 23 décembre 1991 la
SCI Dakota a donné à bail commercial à la société
Mac Donald’s France un immeuble à usage commercial situé 1-3 rue du Palais à Metz pour une durée de neuf ans à compter du 1^er janvier 1991 pour se terminer le 31 décembre 1999 en vue de l’exploitation d’un magasin de restauration sur place et à emporter et d’un usage d’habitation et de locaux techniques pour les niveaux supérieurs.

Par avenant du 31 décembre 1999, le bail a été renouvelé pour une nouvelle durée de neuf ans, à compter du 1^er janvier 2000 pour se terminer le 31 décembre 2008.

Saisi par la SCI Dakota, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Metz a, par jugement du 10 mai 2011, fixé le loyer du bail révisé conclu entre la SCI Dakota et la société
Mac Donald’s France à la somme trimestrielle de 20.828,80 HT,
TVA et charges en sus, soit un loyer annuel de 83.315,20 HT, TVA et charges en sus, à compter du 1^er mars 2009.

Par acte d’huissier du 28 mars 2011, la société Mac
Donald’s France a signifié à la bailleresse une demande de renouvellement à compter du 1^er avril 2011 et, par acte d’huissier du 31 mars 2011, la
SCI Dakota a déclaré accepter ce renouvellement moyennant un loyer de 170.000 par an, TVA et charges en sus.

En l’absence d’accord des parties sur le montant du nouveau loyer, la SCI Dakota a établi un mémoire préalable en fixation du loyer renouvelé, notifié par lettre recommandée dont la société
Mac Donald’s France a accusé réception le 16 avril 2012, et a sollicité la fixation judiciaire du loyer du bail commercial renouvelé à compter du 1^er avril 2011, à une valeur de 170.000 par an, TVA et charges en sus.

Autorisée en ce sens par ordonnance du 19 juin 2012, la
SCI Dakota a, par acte d’huissier du 29 juin 2012, assigné la société Mac Donald’s France devant le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Metz aux fins de voir fixer, à compter du 1^er avril 2011, à une valeur de 170.000 par an, TVA et charges en sus, le montant du loyer du bail renouvelé et désigner un expert judiciaire avant dire droit.

La société Mac Donald’s France a demandé la fixation du montant du loyer annuel hors taxes et hors charges du bail renouvelé pour une durée de neuf années à la somme de 81.128 à compter du 1^er avril 2011, y compris pendant la durée de l’instance en cas d’expertise.

Par jugement du 4 décembre 2012, le juge des loyers commerciaux a déclaré la demande de la S.C.I.
Dakota recevable, ordonné une expertise confiée à
Clément Colbus avec pour mission de donner un avis circonstancié sur la valeur locative des locaux, rejeté la demande de fixation d’un loyer de 81 128 euros pendant la durée de l’instance et réservé les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

A la suite du dépôt du rapport d’expertise le 4 février 2014, la S.C.I. Dakota a sollicité, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, la fixation du bail renouvelé à 170 000 euros, TVA et charges en sus, à compter du 1^er avril 2011 et à 195 000 euros, TVA et charges en sus, à compter du 3 avril 2014 et la condamnation de la société Mac Donald’s France au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, y compris d’expertise.

La société Mac Donald’s France a demandé au tribunal de:

— dire que le loyer d’un bail renouvelé ne peut excéder la valeur locative ;

— constater que la valeur locative est inférieure au loyer plafonné ;

— fixer le loyer du bail renouvelé à 71 691,13 euros par an en principal ;

Subsidiairement,

— dire qu’il n’existe pas de motif de déplafonnement ;

— fixer le loyer à 79 447,45 euros ;

A titre infiniment subsidiaire,

— fixer le loyer à la valeur locative estimée par l’expert de 115 624 euros par an en principal;

— condamner la S.C.I. Dakota à lui régler les intérêts au taux légal sur les trop perçus des loyers depuis le 1^er avril 2011 avec capitalisation ;

— condamner la S.C.I. Dakota aux dépens dont le coût de l’expertise et au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 13 janvier 2015, le juge des loyers commerciaux a statué comme suit :

'FIXE à 115.624 hors taxes et hors charges par an, le loyer en principal dû par la société Mac
Donald’s France à la société Dakota concernant les locaux sis 1 à 3 rue du Palais à Metz, à compter du 1^er avril 2011,

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l’une ou l’autre des parties,

CONDAMNE chacune des parties à la moitié des dépens et à la moitié des frais d’expertise.

ORDONNE l’exécution provisoire du présent jugement sans constitution de garantie particulière, même en cas d’appel.'

Le juge a écarté l’argumentation de la S.C.I.
Dakota suivant laquelle le jugement du 4 décembre 2012 s’était déjà prononcé en faveur de l’existence d’une modification notable des facteurs de commercialité. Il a relevé à cet effet que le dispositif du jugement s’était borné à déclarer la demande de la S.C.I. Dakota recevable sans trancher le point de savoir si une telle modification avait eu lieu ou non.

Cependant, il a considéré qu’il y avait bien eu une modification notable au cours du bail expiré des facteurs locaux de commercialité ayant eu une incidence positive, justifiant le déplafonnement. Il a à cet égard rejeté le facteur tiré de la piétonisation de la rue du Palais dès lors que celle-ci remontait à 1994 ainsi que celui tenant à l’arrivée de nouvelles enseignes et à la création d’une entrée/sortie d’une enseigne en face de l’entrée du restaurant en estimant qu’il s’agissait d’une simple évolution classique de la commercialité du secteur mais a retenu l’arrivée du
TGV et l’ouverture du centre Pompidou
Metz comme ayant eu une incidence positive pour le commerce considéré. Il a relevé d’une part que la ligne TGV avait incité les Parisiens à visiter le centre ville de Metz et les étudiants parisiens à étudier dans cette ville et, d’autre part, que le centre
Pompidou attirait des foules de visiteurs en profitant pour découvrir le centre ville de Metz, augmentant la clientèle susceptible de se restaurer

dans une enseigne telle que Mac Donald’s, souvent privilégiée par les visiteurs journaliers.

Il a en revanche écarté l’existence d’une modification notable des caractéristiques des locaux loués de même que la réalisation de travaux d’amélioration qui étaient également invoquées par la S.C.I.
Dakota comme motifs de déplafonnement. Il a pour ce faire considéré que la terrasse invoquée ne pouvait être retenue dans la mesure où elle avait été installée antérieurement au bail expiré et où il n’y avait pas eu modification de la surface louée, la terrasse se trouvant sur le domaine public. Il a estimé par ailleurs que les travaux invoqués par la
S.C.I. Dakota ne justifiaient pas le déplafonnement puisqu’il s’agissait de travaux d’adaptation, autorisés par le bail et que le bail prévoyait une clause d’accession des travaux à la fin de l’occupation.

Ayant ainsi retenu un déplafonnement résultant de la seule modification des facteurs locaux de commercialité, il ensuite déterminé la valeur locative des locaux.

Il a fait sienne l’estimation des surfaces arrêtée par l’expert. Il a relevé que les parties n’avaient présenté aucune objection valable relative aux coefficients de pondération retenus tenant compte des caractéristiques objectives des locaux et de la configuration de l’immeuble. Il a estimé que les références utilisées par l’expert pour déterminer les prix couramment pratiqués dans le voisinage étaient pertinentes et que l’expert avait justement observé qu’elles devaient être corrigées en considération des différences entre les locaux litigieux et ceux correspondant aux références. Il a également fait sien l’abattement appliqué par l’expert pour tenir compte de la charge imposée au locataire de rembourser tout ou partie de l’impôt foncier en considérant par ailleurs que l’accession différée des améliorations ne pouvait être considérée comme une charge supplémentaire.

Il a ainsi homologué la proposition de valeur locative énoncée par l’expert dans son pré-rapport.

Enfin, il a retenu qu’il n’existait pas de montants payés en trop par la société Mac Donald’s
France.

Par déclaration de son avocat remise le 17 mars 2015 au greffe de la cour d’appel de Metz, la société
Mac Donald’s France a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions de son avocat du 9 mai 2016, elle demande à la Cour de :

'Vu les articles L. 145-34, R. 145-4 et R. 145-6 du code de commerce,

— Recevoir la Société McDonald’s France en son appel et le déclarer bien fondé;

— Infirmer le jugement du 13 janvier 2015.

Statuant à nouveau,

— Dire et juger que le jugement du 4 décembre 2012 est un jugement avant dire droit;

— Dire et juger que la demande de nullité partielle du rapport d’expertise est une demande nouvelle et la déclarer irrecevable;

— La déclarer, en tout état de cause, mal fondé en l’absence de texte sanctionnant par la nullité le rapport d’expertise;

— Dire et juger que le loyer d’un bail renouvelé ne peut en aucun cas excéder la valeur locative;

— Constater que la valeur locative est inférieure au loyer plafonné;

— Fixer le loyer du bail renouvelé au 1^er avril 2011 sur les locaux situés 1-3rue du Palais à Metz à la

somme de 71.691,13 Euros par an en principal.

Subsidiairement,

— Dire et juger que l’arrivée du TGV et l’ouverture du
Centre Pompidou ne constituent pas des facteurs locaux de commercialité ayant représenté un intérêt pour le commerce exploité par la
Société McDonald’s et susceptible d’entraîner le déplafonnement;

— Dire et juger qu’il n’existe aucun motif de déplafonnement;

— Fixer le loyer au plafond correspondant à la somme de 79.447,45 par an en principal.

A titre infiniment subsidiaire,

— Fixer le loyer à la valeur locative évaluée par l’expert soit 115.624 par an en principal à compter du 1^er avril 2011;

— Débouter la SCI DAKOTA de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

— Dire et juger que la SCI DAKOTA devra être condamnée à régler à la Société MC
DONALD’S les intérêts au taux légal sur les trop perçus de loyers depuis le ter avril 2011 avec capitalisation conformément à l’article 1154 du code civil;

— Condamner la SCI DAKOTA aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par Maître Djaffar
BELHAMICI qui comprendront notamment le coût de l’expertise, ainsi qu’à verser à la Société MC
DONALD’S la somme de 5.000 Euros par application de l’article 700 du CPC.'

La société Mac Donald’s France conteste l’argumentation de la bailleresse suivant laquelle le jugement du 4 décembre 2012 aurait tranché la question du déplafonnement du loyer aux motifs qu’il s’agit d’un jugement avant dire droit, que la recevabilité de la demande mentionnée dans son dispositif n’implique pas que le juge ait déjà statué sur la modification des facteurs locaux de commercialité et que l’étendue de la mission de l’expert ne permet pas d’en déduire que le juge des loyers commerciaux ait tranché implicitement cette question de droit.

Elle estime ensuite que la demande en nullité partielle du rapport d’expertise est irrecevable comme nouvelle en appel, arguant que le dernier mémoire de la S.C.I.
Dakota en première instance ne contenait pas dans son dispositif une telle demande et que celle-ci ne constitue pas l’accessoire, la conséquence ou le complément des demandes, sous réserve qu’elle n’ait pas été soulevée in limine litis. En tout état de cause, elle fait valoir qu’aucune disposition ne sanctionne par la nullité l’obligation pour l’expert de ne donner son avis que sur les points pour lesquels il a été commis.

Elle se prévaut de l’absence de motifs de déplafonnement.

S’agissant de la modification notable des facteurs locaux de commercialité, elle reprend à son compte les motifs du jugement qui a écarté la piétonisation de la rue du Palais et l’arrivée de nouvelles enseignes ainsi que la création d’une entrée/sortie en face du restaurant. Elle conteste que l’arrivée du
TGV et l’ouverture du Centre Pompidou puissent être retenus à ce titre en faisant essentiellement valoir l’absence de caractère local de ces deux facteurs, le fait qu’ils ne présentent pas d’intérêt pour le commerce en cause dans la mesure où les utilisateurs du TGV et les visiteurs du centre Pompidou seraient différents de la clientèle de sa clientèle et l’absence d’appréciation in concreto par le premier juge de ces facteurs.

Elle fait sienne la motivation du jugement en ce qu’elle a écarté comme motif de déplafonnement la modification des caractéristiques des locaux.

Elle considère que les travaux invoqués par la
S.C.I. Dakota ne peuvent non plus constituer un motif de déplafonnement aux motifs qu’il s’agit de travaux d’adaptation, qu’ils ont été autorisés dans le bail et qu’en l’état d’une clause d’accession des travaux à la fin de l’occupation, les travaux ne peuvent être invoqués à l’appui d’une demande de déplafonnement.

Elle prétend par ailleurs que la valeur locative est inférieure au loyer plafonné, ce qui justifie que le loyer du bail renouvelé soit fixé à cette valeur sans qu’il soit nécessaire d’établir pour elle une modification notable des éléments mentionnés aux 1 et 4 de l’article L 145-33 du code de commerce.

Elle argue d’une surface pondérée légèrement moindre que celle retenue par l’expert. Elle conteste certaines des références de location à usage commercial prises en compte par l’expert en estimant la valeur locative des locaux commerciaux à un montant bien moindre que celui proposé par l’expert.
Outre l’abattement de 3% pour impôt foncier retenu par l’expert qu’elle estime justifié au motif qu’en droit commun, le bailleur est seul redevable de cet impôt, elle se prévaut d’un abattement pour accession différée des améliorations.

Par dernières conclusions de son avocat du 13 avril 2016, la S.C.I. Dakota demande à la Cour de :

'SUR L’APPEL DE LA SOCIÉTÉ MC
DONALD’S

DIRE et JUGER l’appel de de la société MC DONALD’S irrecevable et mal fondé.

L’en DÉBOUTER.

CONFIRMER le jugement en ce qu’il a jugé que le loyer doit être fixé à la valeur locative au motif d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité liée à l’arrivée TGV et à l’ouverture du Centre Pompidou.

SUR L’APPEL INCIDENT DE LA SCI DAKOTA

DIRE et JUGER l’appel incident de la SCI DAKOTA recevable et bien fondé.

INFIRMER le jugement sauf en ce qu’il a jugé que le loyer doit être fixé à la valeur locative au motif d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité liée à l’arrivée c TGV et à l’ouverture du Centre Pompidou.

Statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que le jugement du 4 décembre 2012, définitif, a tranché une partie du principal et jugé que le loyer doit être fixé à la valeur locative.

DIRE ET JUGER que le loyer doit être fixé à la valeur locative aux motifs, outre ceux liés à la modification notable de l’ensemble des facteurs locaux de commercialité invoqués par SCI
DAKOTA, d’une modification des caractéristiques des locaux et des travaux d’amélioration.

FIXER le loyer du bail renouvelé à un montant annuel de:

—  170.000 HT et hors charge à compter du 1^er avril 2011,

—  195.000 HT et hors charge à compter du 3 avril 2014.

CONDAMNER la SAS MC DONALD’S FRANCE à payer à la
SCI DAKOTA la somme 10.000 par application de l’article 700 du CPC.

CONDAMNER la SAS MC DONALD’S FRANCE aux entiers frais et dépens y compris les frais d’expertise.

DÉBOUTER la société MC DONALD’S FRANCE de l’ensemble de ses fins, moyen: conclusions.'

La S.C.I. Dakota soutient que la question du déplafonnement a été tranchée dans le jugement du 4 décembre 2012. Elle se réfère à cet égard aux motifs de cette décision et relève que l’expert a été uniquement mandaté pour déterminer la valeur locative, ce dont elle déduit que le juge s’est prononcé sur le déplafonnement.

Elle reproche à l’expert d’avoir porté une appréciation sur les facteurs locaux de commercialité alors que cela n’entrait pas dans sa mission, raison pour laquelle elle demande à la Cour, en application des articles 232 et suivants et 263 et suivants du code de procédure civile, de dire partiellement nulles les conclusions de l’expertise, à savoir celles portant sur la modification notable des facteurs locaux de commercialité. Elle fait valoir que sa demande est recevable puisqu’elle a critiqué en première instance le rapport d’expertise sur ce point et en se prévalant de l’article 566 du code de procédure civile.

Elle considère que le déplafonnement est justifié par la modification notable des facteurs locaux de commercialité suivants :

— l’arrivée du TGV et l’ouverture du centre Pompidou qui, selon elle, ont impacté le commerce considéré compte tenu de sa large clientèle, de sa zone de chalandise qui ne se limite pas à l’environnement immédiat s’agissant d’une enseigne nationale et d’une marque reconnue et du fait que les visiteurs du centre Pompidou profitent de leur déplacement pour visiter le centre ville;

— la rénovation du quartier résultant de l’amélioration et de la transformation de la rue du Palais depuis sa piétonisation initiale qui s’est poursuivie au cours du bail expiré avec la rénovation d’un immeuble proche comportant une galerie commerciale et la création d’une entrée/sortie d’une enseigne en face de Mac Donald’s ;

— le remplacement d’enseignes démodées par l’implantation d’enseignes nationales ou internationales à proximité.

Elle invoque comme autre motif de déplafonnement la modification des caractéristiques du local par l’exploitation par Mac Donald’s d’une terrasse extérieure.
Elle soutient que celle-ci a été mise en place au cours du bail expiré et que son positionnement sur le domaine public n’empêche pas son assimilation à une modification des caractéristiques du local.

Elle se prévaut comme autre motif de déplafonnement des travaux faits par la société Mac Donald’s pour rendre les locaux conformes à son concept et de ceux portant création d’appartements. Elle soutient qu’il s’agit bien de travaux d’amélioration. Elle considère que le fait qu’ils aient été autorisés par le bail ne constitue pas un obstacle au déplafonnement dès lors qu’ils ont été exécutés au cours du bail et qu’il n’est pas établi que le loyer d’origine ait été fixé à la valeur locative en considération de cette autorisation. Elle estime que la clause d’accession est sans emport.

S’agissant de la valeur locative, elle argue de l’excellente situation des locaux. Elle se prévaut aussi des caractéristiques des locaux relevés par l’expert, du fait que les travaux réalisés par Mac Donald’s ne peuvent justifier un abattement et de la terrasse qui justifie selon elle l’application d’une majoration sur le montant du loyer. Elle considère que la clause du bail autorisant la location gérance et la sous location des appartements est exorbitante du droit commun, ce qui justifie une également la valorisation du loyer. Elle conteste la surface pondérée des locaux commerciaux retenue par l’expert sur différents points qu’elle détaille mais se réfère au rapport d’expertise pour la surface des locaux d’habitation. Elle estime que pour les locaux commerciaux, seule la référence G Star est réellement

significative pour déterminer la valeur locative de référence. Elle s’oppose à un abattement au titre de la taxe foncière en considération du contexte particulier et de la pratique majoritaire qui, selon elle, font que la prise en charge par le preneur de cette taxe n’est pas exorbitante du droit commun. Elle considère que c’est à bon droit que le premier juge a rejeté l’abattement pour les travaux réalisés par
Mac Donald’s. Enfin, elle conteste la valeur locative retenue par l’expert et le jugement pour les locaux d’habitation.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 juin 2016.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur l’irrecevabilité de l’appel

La SCI Dakota demande à la Cour de déclarer l’appel irrecevable mais n’invoque aucun moyen d’irrecevabilité au soutien de cette prétention qui sera donc rejetée.

Sur l’autorité de chose jugée attachée au jugement du 4 décembre 2012

La SCI Dakota se prévaut implicitement de l’autorité de chose jugée attachée à ce jugement en ce qu’il aurait tranché une partie du principal et jugé que le loyer doit être fixé à sa valeur locative.

La chose jugée constitue une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile.

Selon l’article 480 du même code, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche.

Il est de principe que l’autorité de chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet d’un jugement et a été tranché dans son dispositif. Les motifs d’une décision ne bénéficient pas de l’autorité de chose jugée.

En l’espèce, le jugement du 4 décembre 2012 a déclaré la demande de la S.C.I. Dakota recevable, ordonné une expertise et rejeté la demande de fixation d’un loyer de 81 128 euros pendant la durée de l’instance.

En déclarant la demande recevable, le jugement ne s’est prononcé que sur le droit d’agir de la SCI
Dakota mais non sur les conditions du déplafonnement du loyer qui relèvent d’un examen au fond et qui déterminent le caractère bien fondé ou mal fondé de la demande.

La référence faite par la SCI Dakota aux motifs du jugement est en outre inopérante dès lors qu’ils ne bénéficient pas de l’autorité jugée, étant de surcroît observé que comme l’a noté le premier juge dans le jugement entrepris, les motifs de la décision du 4 décembre 2012 font état d’éléments simplement susceptibles d’être considérés comme une modification des facteurs de commercialité.

Quant à la circonstance que l’expert ait été missionné afin de formuler un avis circonstancié sur la valeur locative, il ne saurait en être déduit que le jugement du 4 décembre 2012 a tranché la question du déplafonnement alors que force est de constater qu’aucune des dispositions dudit jugement n’écarte la règle du déplafonnement ou n’énonce que le loyer doit être fixé à la valeur locative.

Ainsi, la demande de la SCI Dakota visant à dire que le jugement du 4 décembre 2012 a jugé que le loyer doit être fixé à la valeur locative doit être rejetée.

Sur la nullité partielle des conclusions de l’expertise

Dans le corps de ses conclusions, la SCI Dakota forme une telle demande.

Selon l’article 954 alinéa deux du code de procédure civile, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Or, en l’espèce, la demande visant à dire partiellement nulles les conclusions de l’expertise ne figure pas dans le dispositif des écritures de la SCI Dakota alors qu’il s’agit d’une prétention et non d’un simple moyen.

Par suite, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de nullité partielle, ni subséquemment sur celle tendant à déclarer cette prétention irrecevable.

Sur le déplafonnement

Pour soutenir que le loyer doit être fixé la valeur locative, la SCI Dakota invoque une modification notable des facteurs locaux de commercialité, une modification des caractéristiques locaux et la réalisation de travaux d’amélioration.

Il résulte des articles L 145-33 et L 145-34 du code de commerce que le loyer du bail renouvelé est plafonné mais qu’il y a lieu à déplafonnement en cas de modification notable de l’un des éléments suivants :

— les caractéristiques du local considéré ;

— la destination des lieux ;

— les obligations respectives des parties ;

— les facteurs locaux de commercialité.

En outre, l’article R 145-8 du code de commerce permet un déplafonnement en cas de travaux d’amélioration faits par le preneur.

Il appartient au bailleur qui invoque le déplafonnement de rapporter la preuve des causes de déplafonnement alléguées.

S’agissant des caractéristiques du local, la SCI Dakota se prévaut de l’adjonction d’une terrasse extérieure.

Mais ainsi que le fait valoir l’appelante, l’installation d’une terrasse ne concerne pas les lieux loués mais seulement le domaine public de sorte que la SCI Dakota ne peut invoquer cet élément comme justifiant d’une modification des caractéristiques du local faisant l’objet du bail.

De surcroît, pour être prise en compte, la modification doit être intervenue au cours du bail expiré jusqu’à la prise d’effet du nouveau bail. Or, en l’espèce, les seules photographies tirées du site google maps prises en septembre 2008 et juin 2013 sont insuffisantes à démontrer le caractère récent de l’installation de la terrasse dès lors que la saison et l’horaire de prise de la photographie de 2008 sont de nature à expliquer l’absence de tables et chaises à l’extérieur.

Il convient donc d’écarter la terrasse comme modification des caractéristiques du local.

La SCI Dakota argue également de la réalisation de travaux d’amélioration dans le local, invoquant que la société Mac Donald’s a réalisé au cours du premier bail des travaux de restructuration et d’aménagement pour rendre les locaux conformes au concept et normes Mac Donald’s et qu’elle a

également effectué des travaux portant création d’appartements qu’elle est autorisée par le bail à sous-louer.

Il est de principe que les travaux de mise en conformité des locaux à la destination contractuelle ne constituent pas des travaux d’amélioration et ne peuvent constituer une cause de déplafonnement.

En l’espèce, le bail prévoit concernant la destination des lieux loués qu’ils doivent servir, d’une part, à l’exploitation d’un magasin de vente de restauration sur place et à emporter et, d’autre part, à usage d’habitation et de locaux techniques pour les troisième à cinquième étages. Le bail stipule en outre en son paragraphe 3. 1. : 'Il est rappelé que le preneur a pris entièrement à sa charge, et cela sans aucune exception, tous les travaux de restructuration et d’aménagement desdits locaux qui étaient nécessaires à l’implantation et à l’exploitation d’un restaurant conforme aux normes utilisées par le preneur tels que installation de gaines et d’un système de ventilation et de conditionnement d’air à l’extérieur et/ou intérieur de l’immeuble et/ou des locaux loués ou tout autre désigné par les techniciens du Preneur et notamment sous toiture éventuellement surélevée étant entendu que les travaux de gros-oeuvre ont été effectués sous le contrôle d’architecte dont les honoraires seront à la charge du preneur, ce dernier devant assumer par ailleurs tous les autres coûts afférents à ces travaux'.

Le rapport d’expertise mentionne que le preneur a pris entièrement à sa charge et à ses frais tous les travaux de restructuration et d’aménagement nécessaires à l’implantation et à l’exploitation de l’activité de restauration rapide, conformément aux normes de l’enseigne Mac Donald’s.

La société Mac Donald’s admet avoir réalisé des travaux pour s’adapter au concept Mac
Donald’s et pour permettre l’exploitation d’une activité de restauration rapide, ainsi que des travaux de transformation des locaux en étages en appartements.

Il apparaît ainsi que les travaux dont la réalité est établie sont des travaux de mise en conformité à la destination contractuelle convenue par les parties, ce tant pour les locaux à usage commercial qu’il s’agissait d’adapter à l’exploitation d’un restaurant et aux normes de la société preneuse visées dans le bail que pour ceux destinés à un usage d’habitation.

En outre et en toute hypothèse, l’existence d’une clause d’accession en fin de jouissance, par opposition à une clause d’accession en fin de bail, empêche un déplafonnement des loyers à raison des travaux du locataire.

Or, en l’espèce, le paragraphe 3.3 du bail prévoit que tous travaux d’aménagement, embellissement, amélioration, installation, agencement et matériel exécutés ou installés par le preneur dans les locaux loués deviendront propriété du bailleur à la fin de l’occupation des locaux loués par le preneur. Cette clause est parfaitement claire et s’analyse en une clause d’accession en fin de jouissance, ce que ne saurait contredire ni la mention du bail relative au fait que 'le preneur ne pourra prétendre à aucune indemnité pour plus-value de l’immeuble occupé, et ce ni au cours, ni à l’expiration du bail', ni la possibilité pour le bailleur également prévue dans le bail d’exiger la remise à l’état initial. En outre, la clause d’accession a une portée générale et s’applique à tous les travaux du preneur, contrairement à ce que soutient la SCI Dakota.

En conséquence, les travaux faits par la société preneuse ne peuvent justifier le déplafonnement.

S’agissant des facteurs locaux de commercialité, la SCI
Dakota argue d’abord des rénovations du quartier.

Il résulte du rapport d’expertise que la piétonisation du quartier est ancienne, remontant pour celle de la rue Fabert à 1980 et pour celle de la rue du Palais à 1994 alors que la modification doit, pour être prise en compte, être intervenue au cours du bail expiré jusqu’à la prise d’effet du nouveau bail.

Au soutien des rénovations du quartier, la SCI Dakota se prévaut aussi de la rénovation d’un immeuble situé au 54 rue Serpenoise ainsi que de celle de la
Place de la République.

Pour l’établir, elle se borne à produire un article du 6 août 2009, mentionnant le rachat de cet immeuble, son nettoyage avant que les travaux de rénovation ne débutent et la rénovation en cours de la Place de la République, ainsi qu’un extrait de site internet relatif à la distance entre ledit immeuble et le local loué. Ces éléments ne justifient donc pas d’une rénovation accomplie au cours de la période à prendre en compte, ni de l’occupation nouvelle et effective de plateaux par des activités tertiaires durant cette même période qui est également invoquée par la bailleresse.

La SCI Dakota fait aussi état de l’arrivée de nouvelles enseignes nationales ou internationales beaucoup plus attractives pour la clientèle que les anciennes enseignes démodées, à savoir G Star et
Best Suschi en 2010.

Mais force est de constater que la SCI Dakota n’invoque ainsi que l’arrivée de deux nouvelles enseignes, ce qui ne caractérise pas l’arrivée massive d’enseignes.

En outre, l’expert a considéré que l’enseigne G
Star n’était pas une enseigne locomotive accroissant fortement l’activité du secteur et le seul extrait du site internet Tendances Metz fourni par la SCI
Dakota relatif à l’ouverture de ce magasin n’est pas de nature à contredire cet avis, s’agissant d’un article à visée clairement publicitaire.

L’enseigne Best Sushi a remplacé, d’après les photographies produites, un café breton mais l’article court et général sur le succès du sushi en France produit par la SCI Dakota n’établit pas non plus qu’il s’agisse d’une enseigne locomotive.

La SCI Dakota invoque encore la création d’une entrée/sortie du magasin Kiabi en face de l’entrée du restaurant.

Sur ce point, l’expert a considéré que la sortie unique de cette enseigne qui préexistait était plus favorable que la réunion d’une entrée et d’une sortie au même endroit. Si la SCI Dakota conteste cet avis, elle ne justifie d’aucun élément objectif au soutien de son allégation suivant laquelle, au contraire, une entrée/sortie drainerait plus de passage.

C’est dès lors à juste titre que le premier juge a estimé que les arguments avancés concernant les enseignes ne traduisaient qu’une simple évolution classique de la commercialité du secteur.

Enfin, la SCI Dakota invoque l’arrivée du TGV à
Metz et l’ouverture du centre Pompidou.

Une modification notable des facteurs locaux de commercialité ne peut constituer un motif de déplafonnement que si elle présente un intérêt pour le commerce considéré au sens de l’article R 145-6 du code de commerce. Cela suppose de déterminer la zone de chalandise du commerce exploité par le locataire, de démontrer l’intérêt que représente cette modification de la commercialité pour le commerce en cause et de caractériser l’impact favorable de l’évolution de la commercialité pour ce commerce.

L’expert a estimé que l’ouverture de la ligne TGV était sans impact sur la consommation du restaurant Mac Donald’s, les parisiens ne venant pas s’y restaurer et les passagers, même ceux n’habitant pas à proximité, ne transitant pas par le centre ville. Il a relevé par ailleurs que l’afflux de visiteurs du centre Pompidou s’était rapidement atténué, que son influence sur le commerce local n’était pas reconnue et que la clientèle du centre était plutôt, du fait de son statut, attirée par la restauration gastronomique.

Si la nature du commerce exploité par la société Mac Donald’s et la renommée de cette enseigne

justifient de ne pas limiter sa zone de chalandise à 3 ou 400 mètres, il n’en demeure pas moins que tant la gare TGV que le centre Pompidou sont situés à plus d’un kilomètre du local litigieux, ce qui est bien plus lointain et excède la zone de chalandise naturelle du commerce considéré, ce d’autant plus qu’il n’est pas contesté qu’il existe à mi-chemin entre la gare et le centre Pompidou, d’une part, et le restaurant de la rue du Palais, d’autre part, un autre restaurant Mac Donald’s.

Compte-tenu de la distance séparant la gare et le centre
Pompidou et l’hyper-centre où se situe le commerce en cause, il appartient à la SCI Dakota, à laquelle incombe la charge de la preuve, de démontrer par des éléments objectifs que le nouveau moyen de transport qu’a représenté la mise en service de la ligne TGV Paris-Metz et/ou l’ouverture du centre
Pompidou ont entraîné un afflux dans l’hyper-centre susceptible de profiter au restaurant Mac Donald’s de la rue du Palais.

Or, force est de constater la carence probatoire de la SCI
Dakota.

Celle-ci soutient ainsi que les usagers de la ligne TGV ne restent pas dans le quartier peu attractif de la ville et vont dans le centre historique mais cette affirmation n’est étayée par aucun élément. En particulier, si l’extrait du rapport de la Cour des comptes de 2013 produit par l’intimée établit que l’arrivée du TGV a été l’occasion pour la Ville de
Metz de procéder à d’importants travaux de rénovation, il ne justifie nullement du bien fondé de l’assertion de la SCI Dakota.

Quant à l’allégation d’un afflux d’étudiants du fait notamment de la proximité de Paris en temps de trajet, il convient de relever que les éléments versés aux débats ne font état que d’une notoriété accrue des écoles de Metz et du nombre d’étudiants inscrits à Metz Technopôle, sans justifier d’une évolution à la hausse du nombre effectif d’étudiants sur la ville, et de surcroît dans l’hyper-centre.

Le nombre très important de visiteurs du centre
Pompidou, depuis son ouverture en mai 2010 jusqu’en septembre 2011, soit à la fin du bail expiré, est clairement attesté par l’extrait du site du ministère de la culture fourni par l’intimée.

Mais la thèse de la SCI Dakota suivant laquelle la personne venue visiter le centre Pompidou profite de sa journée pour se rendre au centre ville n’est étayée par aucun des documents produits par l’intimée qui ne procède ainsi que par voie d’allégations, la SCI Dakota ne se fondant sur aucun élément chiffré et aucune analyse objective pour justifier d’une augmentation de la fréquentation de l’hyper-centre ou de la consommation dans ce quartier depuis cette ouverture.

Il n’existe donc pas non plus de motif de déplafonnement en ce qui concerne les facteurs locaux de commercialité.

En conséquence, les conditions d’un déplafonnement ne sont pas réunies, ce qui justifie d’infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le loyer du bail renouvelé à 115 624 euros hors taxe et hors charge, montant supérieur au montant du loyer plafonné, et a fortiori de débouter la S.C.I. Dakota de ses demandes visant à fixer le loyer du bail renouvelé à des montants encore supérieurs.

Sur la fixation du loyer à un montant inférieur au loyer plafonné

Lorsque le preneur soutient que la valeur locative est inférieure au montant du loyer plafonné, il convient de rechercher si le loyer du bail renouvelé correspond à la valeur locative, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’une modification notable des éléments mentionnés aux articles L 145-33 et L 145-34 du code de commerce.

En l’espèce, selon la société Mac Donald’s, le loyer plafonné s’élève à 79 447,45 euros par an et il convient donc de vérifier si, comme le prétend la société Mac Donald’s, la valeur locative est moindre que ce montant, l’expert ayant pour sa part retenu une valeur locative annuelle bien plus élevée que le loyer plafonné susvisé.

Selon l’article L 145-33 du code de commerce, la valeur locative est déterminée d’après :

— les caractéristiques du local considéré ;

— la destination des lieux ;

— les obligations respectives des parties ;

— les facteurs locaux de commercialité.

— les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Les règles concernant la détermination de la valeur locative sont également fixées par les articles R 145-2 et suivants du code de commerce.

Les articles R 145-3 et R 145-4 posent les règles d’appréciation des caractéristiques du local, celles-ci dépendant notamment de l’importance des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l’exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les lieux.

En l’espèce, pour remettre en cause l’avis de l’expert quant à la valeur locative du bien, la société
Mac Donald’s critique d’abord la pondération de l’expert qui a suggéré en définitive une surface commerciale pondérée de 213 m², la société
Mac Donald’s proposant quant à elle 205 m².

Après avoir précisément décrit les locaux, l’expert a de manière détaillée identifié chacune des surfaces commerciales sur les différents niveaux en les affectant d’un coefficient de pondération. Il a répondu de manière argumentée aux dires des parties sur ces points, raison pour laquelle il a en définitive suggéré 213 m² en retenant une large partie des observations de la société Mac Donald’s (notamment quant à la surface de vente du rez-de-chaussée et à la salle de restauration du 1^er étage).

La correction sollicitée par la société Mac
Donald’s par rapport à l’avis définitif de l’expert est très minime. La seule invocation d’une charte de l’expertise sans valeur normative concernant la salle de restauration du 2^e étage est insuffisante à contredire la proposition de l’expert sur ce point et la correction sollicitée concernant les autres surfaces ne repose sur aucune critique étayée. Ainsi, il n’y a pas lieu de retenir une surface pondérée moindre que celle proposée par l’expert.

La critique de la société Mac Donald’s porte également sur le critère tenant aux prix couramment pratiqués dans le voisinage.

La société Mac Donald’s se base sur un prix au m² par an de 350 euros alors que l’expert a retenu un prix au m² pondéré de 400 euros suivant sa pondération initiale et de 490 euros après avoir appliqué les coefficients de pondération corrigés aux références locatives.

L’expert a relevé cinq références de location à usage commercial dans l’environnement immédiat, représentant une moyenne de 332 euros, mais a noté qu’il convenait de corriger ces valeurs comparatives en considération des différences observées par rapport au local litigieux et qu’il se basait sur les références 1 et 4, soit G Star et
Angeluzzo, car présentant des similarités d’emplacement, de qualité architecturale et d’activité.

La société Mac Donald’s conteste la référence 1, soit G Star, au motif qu’elle correspond à une activité de prêt à porter.

L’article R 145-7 du code de commerce dispose que les prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unité de surfaces, concernent des locaux équivalents, eu égard à l’ensemble des éléments mentionnés aux articles R 145-3 à R 145-6, l’article R 145-7 faisant référence à la destination des

lieux autorisée par le bail et ses avenants. Il suit de là que la destination contractuelle doit être prise en compte au titre des éléments de comparaison alors que celles de G Star et de Mac Donald’s ne sont pas les mêmes.

Mais il n’en demeure pas moins que la référence
Angeluzzo, correspondant bien à une activité de restaurant similaire à celle de Mac Donald’s, s’élève à 432 euros m² pondéré par an et à 491 euros m² pondéré par an après application des mêmes coefficients de pondération qu’au local occupé par
Mac
Donald’s. En outre, il n’y a pas lieu de prendre en compte la référence 5, La Robe des Champs qui a également une activité de restaurant, invoquée par l’appelante comme référence utile dès lors que l’expert l’a écartée au motif d’une différence d’emplacement ainsi que de sa qualité architecturale et que la société Mac Donald’s ne fournit aucun élément de nature à remettre en cause cette appréciation.

Certes, l’appelante fait encore valoir que pour réviser le prix unitaire proposé, l’expert indique avoir parallèlement revu sa méthode de pondération pour les références utilisées mais qu’il ne détaille pas les surfaces pondérées de sorte qu’il est impossible de vérifier quels coefficients ont été appliqués et si la méthode est conforme.

Dans son pré-rapport, l’expert a précisé pour chaque référence, la surface utile, la surface de vente et la surface pondérée en indiquant qu’il avait pour chacune d’entre elles relevé leurs surfaces et dressé un tableau avec pondération. Et force est de constater que dans ses dires, la société Mac Donald’s n’a nullement critiqué les pondérations appliquées initialement par l’expert aux références, notamment à
Angeluzzo, et ne s’est pas davantage plainte de ne pas avoir accès au tableau de pondération des différentes surfaces. Après correction des coefficients de pondération relatifs au local litigieux, l’expert a indiqué avoir appliqué les mêmes coefficients révisés aux références. Ainsi, la méthode mise en oeuvre par l’expert pour réviser le prix unitaire est connue. Cette critique n’apparaît donc pas fondée.

En conséquence, il convient de retenir comme l’expert un prix au m² pondéré de 490 euros.

La société Mac Donald’s ne conteste pas l’évaluation de la valeur des appartements de 15200 euros par an en principal telle que fixée par l’expert.

Elle ne conteste pas non plus l’abattement pour impôt foncier de 3% que l’expert a proposé en application de l’article R 145-8 du code de commerce mais revendique également un abattement forfaitaire de 15% pour accession différée des améliorations.

Cependant, si, en l’espèce, il existe bien dans le bail une clause d’accession en fin de jouissance, un tel abattement suppose que le locataire ait réalisé des travaux qui augmentent la valeur locative du bien loué, l’abattement dépendant de l’importance des travaux dont il est justifié et du gain procuré.
Or, en l’occurrence, les travaux ayant consisté pour une bonne part en des travaux d’adaptation aux normes Mac Donald’s, il n’est pas établi que ils aient eu une incidence sur la valeur locative. C’est à juste titre en outre que la S.C.I. Dakota relève que la décote sollicitée n’est nullement étayée.
En effet, la société Mac Donald’s ne produit pas la moindre pièce permettant de déterminer la consistance précise du bien avant les travaux ainsi que la nature détaillée et le coût des travaux qu’elle n’indique même pas. Il n’est ainsi fourni aucun élément propre à déterminer le supplément de valeur apporté au bien. En conséquence, l’abattement sollicité n’apparaît pas fondé.

Il s’ensuit que les contestations et critiques de la société Mac Donald’s ne sont pas de nature à remettre en cause la valeur locative proposée par l’expert et que la valeur locative du bien est donc supérieure au loyer plafonné. Dès lors, la société Mac Donald’s doit être déboutée de sa demande visant à fixer le loyer du bail renouvelé à la somme de 71691,13 euros en principal.

Sur le loyer plafonné

Les conditions du déplafonnement n’étant pas réunies et la valeur locative n’étant pas moindre que le loyer plafonné, le loyer du bail renouvelé à compter du 1^er avril 2011 est le loyer déterminé selon la règle du plafonnement telle que prévue par l’article L 145-34 du code de commerce .

Par suite, il n’est pas justifié d’un trop perçu sur les loyers depuis le 1^er avril 2011.

Sur les frais et dépens

Chaque partie succombant au moins pour partie dans ses demandes, elles seront chacune condamnées à supporter la moitié des dépens de première instance et d’appel, ainsi que la moitié des frais d’expertise. Il n’y a pas lieu à condamner l’une ou l’autre au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe :

Rejette la demande visant à déclarer l’appel irrecevable ;

Rejette la demande de la SCI Dakota visant à dire que le jugement du 4 décembre 2012 a jugé que le loyer doit être fixé à la valeur locative ;

Infirme le jugement du 13 janvier 2015 sauf en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, ces dispositions étant confirmées ;

Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant :

Dit qu’il n’existe pas de motif de déplafonnement du loyer du bail renouvelé ;

Dit que la valeur locative n’est pas inférieure au loyer plafonné ;

En conséquence,

Dit que le loyer du bail renouvelé à compter du 1^er avril 2011 s’élève au montant du loyer déterminé selon la règle du plafonnement en application de l’article L 145-34 du code de commerce ;

Déboute les parties de toute autre demande ;

Condamne chacune des parties à la moitié des dépens d’appel.

Le présent arrêt a été prononcé publiquement le 03 Novembre 2016, par M. HITTINGER,
Président de Chambre, assisté de Madame SAHLI, Greffier, et signé par eux.