XXX

4° chambre sociale

ARRÊT DU 28 Septembre 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/03594

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 FEVRIER 2010 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG07/1848

APPELANTE :

Madame C Z

XXX

XXX

Représentant : la SCP KIRKYACHARIAN-YEHEZKIELY (avocats au barreau de MONTPELLIER)

INTIMEES :

Société CLINIQUE MEDICALE DU MAS DE ROCHET (Ets UGECAM)

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

34172 CASTELNAU-LE-LEZ

Représentant : M^e Michel PIERCHON (avocat au barreau de MONTPELLIER)

MONSIEUR LE PREFET DE L’HERAULT

XXX

XXX

XXX

MISSION NATIONALE DE CONTROLE AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE

XXX

XXX

XXX

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 JUIN 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Pierre D’HERVE, Président de Chambre

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président Placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

ARRÊT :

— Par défaut à l’égard de la Mission Nationale de Contrôle audit des Organismes de Sécurité Sociale

— prononcé publiquement initialement prévu le 21 septembre 2011 et prorogé au 28 septembre 2011 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Pierre D’HERVE, Président de Chambre, et par Madame Dominique VALLIER, Adjointe administrative principale f.f. de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS ET PROCEDURE

C Z, occupant un emploi d’assistante sociale à mi temps au sein du Centre d’Hémodialyse du Languedoc Roussillon (CHLM, groupe NEPHOCARE), a été embauchée par l’Union pour la Gestion des Etablissements de Caisses d’Assurance Maladie (UGECAM) du Languedoc Roussillon, au sein de la clinique du Mas de Rochet, établissement de cette Union, en qualité d’assistante sociale suivant contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 6 mai 2003 pour la période du 6 mai 2003 au 31 juillet 2003, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1687,29 €, puis par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 21 août 2003, à effet au 1^er août 2003, en la même qualité, filière technique, niveau 5B, coefficient de base 250 et coefficient de carrière 264, la durée du travail étant fixée à ' 7heures 18 minutes par semaine , réparties du lundi au vendredi'.

Par avenant contractuel du 4 novembre 2004 à effet au 1^er novembre 2004, la durée de travail de madame Z a été portée à 17 heures 47 par semaine selon répartition précisée à l’avenant.

La convention collective applicable au sein de l’entreprise est la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale.

Au mois de novembre 2007, madame Z a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier pour, dans le dernier état de ses écritures devant cette juridiction, d’une part obtenir la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice professionnel résultant de la violation de la priorité d’embauche à temps plein, et d’autre part voir enjoindre à l’employeur, sous astreinte journalière, de procéder à la régularisation complémentaire de son ancienneté en application des dispositions d’un avenant à la convention collective applicable, sollicitant par ailleurs l’allocation d’une somme de 1500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage du 02 février 2010, la salariée a été déboutée de toutes ses demandes et condamné à payer à la clinique médicale du Mas de Rochet la somme de 351 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par acte déposé et enregistré au greffe de la cour le 10 mai 2010, madame Z a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié par lettre recommandée dont elle a accusé réception le 06 mai 2010.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions écrites reprises oralement à l’audience, l’appelante demande à la cour de réformer le jugement déféré, statuant à nouveau, à titre principal de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail au jour de l’arrêt à intervenir, en conséquence de condamner la clinique Le Mas de Rochet à lui payer la somme de 60 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices moral et financier du fait de la rupture abusive du contrat de travail et du non respect de la priorité au temps plein ou au temps partiel plus long, celle de 4720,68 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 3147,12 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, celle de 314,12 € à titre de congés payés afférents ainsi que la remise sous astreinte journalière des documents sociaux et de fins de contrat afférents, à titre subsidiaire de condamner la clinique le Mas de Rochet à lui payer la somme de 4000 € en réparation du préjudice professionnel résultant de la violation de la priorité d’embauche à temps plein, et en tout état de cause de condamner la clinique le Mas de Rochet à lui payer la somme de 2376,36 € outre les congés payés à titre de rappels de salaire en application des dispositions conventionnelles relatives aux points d’ancienneté et bulletins de salaire rectifiés et la somme de 2000 € en application de

l’article 700 du code de procédure civile, sollicitant le débouté des demandes reconventionnelles de la clinique le Mas de Rochet et la condamnation de cette dernière aux dépens.

A l’appui de son appel, elle fait valoir en substance :

— qu’à la fin de l’année 2006, elle a postulé sur un poste vacant d’assistante de service social à temps partiel au sein du CRIP de Castelnau le lez (établissement de l’UGECAM) et qu’elle s’est vu refuser sa candidature au motif que celle ci n’avait pas été retenue après étude de son dossier; qu’elle a postulé en juillet 2007 sur un poste d’assistante sociale à temps partiel (0,20 ETP) vacant au sein de la clinique médicale du mas de Rochet qui lui a été également refusé; qu’enfin, suite à une diffusion d’une offre d’emploi pour un poste d’assistante sociale à temps partiel (0,30 ETP) au sein de la clinique médicale, elle s’est vu opposer un refus;

— qu’en application de l’article L 3123-8 du code du travail , les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps plein, dans le même établissement ou la même entreprise, ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent; qu’en application de ce texte , la jurisprudence précise que l’employeur est tenu d’informer les salariés à temps partiel des emplois à temps complet pouvant correspondre à leur catégorie professionnelle ou à des emplois équivalents, rappelle que la priorité d’emploi fait obligation à l’employeur d’accepter la demande du salarié si celui-ci remplit les conditions pour occuper le poste à pourvoir et précise que cette priorité peut être invoqué par un salarié employé à temps partiel pour obtenir un emploi à temps partiel plus long; que par suite l’argumentation de la clinique intimée selon laquelle sa demande serait dénuée de fondement au motif qu’elle cumule son mi temps à la clinique avec un autre mi temps dans un autre établissement (CHLM) est hors de propos, la priorité d’emploi s’appliquant pour les emplois d’une même structure juridique et ne pouvant être mise en échec par un emploi à temps partiel dans une autre structure; que seule peut lui être opposée la durée maximale de travail fixée en l’espèce à 48 heures par semaine; qu’à cet égard, un mi temps au CHLM, plus 0,70 ETP à la clinique intimée ( 0,50 qu’elle détient plus 0,20 auquel elle a postulé) aurait abouti à un temps de travail de 42 heures par semaine, ce qui est conforme aux dispositions du code du travail relatives à la durée maximale du travail;

— qu’au titre de l’obligation faite à l’employeur d’accéder à cette priorité, la jurisprudence considère qu’en cas de pluralité de candidatures pour un même emploi, l’employeur est libre de choisir entre les intéressés dans la mesure où il justifie son choix par des éléments objectifs; qu’en l’espèce, le premier refus formalisé par la clinique auprès d’elle part du postulat qu’elle ne peut être retenue au poste sans comparaison préalable avec une candidature; qu’en outre, la personne finalement retenue au poste, A Y, est une candidate extérieure à la structure, de sorte que ce n’est pas une autre demande prioritaire interne qui l’a évincé;

— que par ailleurs, le jugement entrepris a justifié le débouté de sa demande par des impératifs d’organisation de l’entreprise à savoir 'le choix (de l’entreprise) de conserver de façon à permettre une meilleure gestion des absences des assistantes sociales et une continuité de son service de placement des malades en fin de vie'; que cependant, l’activité de la clinique (et par suite la sienne en qualité d’assistante sociale) n’est pas uniquement attachée au service de placement des malades en fin de vie, la clinique comptant en novembre 2010, 106 lits d’hospitalisation complète dont 12 pour les soins palliatifs; que l’argument tiré de la difficulté que poseraient les absences si une seule personne était affectée au poste d’assistante sociale, est contredit par les faits, puisque, comme dans les autres services de la clinique, le poste d’assistante sociale à temps partiel qu’elle occupe, comme sa collègue, a fait l’objet de remplacements; qu’un mail d’organisation interne édité le 31 mars 2009 permet de rapporte que l’activité des deux salariées assistantes sociales (elle même et madame Y devenue madame X) est répartie par étage entre elles deux, de sorte que ces deux personnes prétendument binômes n’interviennent pas en même temps sur le même lieu et/ou aux mêmes horaires;

— qu’en janvier 2009, l’employeur a diffusé une offre d’emploi pour un poste d’assistante sociale à raison d’un temps de travail équivalent à 0,30 ETP; qu’il est indiqué que le poste est à pourvoir le 2 février 2009 sans prévoir de date limite de dépôt de candidature; que se trouvant alors en prolongation d’arrêt maladie, elle a déposé sa candidature par mail et lettre recommandée le 29 janvier 2009; que les motifs du nouveau refus de la clinique qui a attribué les 0,30 ETP à madame X ne sont pas justifiés;

— qu’en définitive, en l’état des deux refus opposés par l’employeur, elle a perdu l’opportunité de bénéficier d’un temps plein sur une même structure, ce qui dans cette hypothèse l’aurait conduit à démissionner de son mi temps au CHLM au bénéfice de la fin d’une situation précaire tenant à son éclatement professionnel;

— qu’en cet état, eu égard aux manquements graves et répétés de l’employeur à ses obligations en matière de priorité d’emploi sur une temps plein ou sur un temps partiel plus long, à son obligation de la tenir informée des postes à pourvoir en temps et en heure, par tout moyen et à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail, elle est fondée à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail;

— que l’employeur n’a pas pris en compte son ancienneté telle que prévue par l’article 30 de la convention collective applicable, ce qui justifie sa demande de rappel de salaire.

La Clinique intimée demande à la cour de confirmer le jugement déféré, de débouter l’appelante de toutes ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Elle soutient pour sa part essentiellement :

— après avoir rappelé la motivation des premiers juges, que la salariée travaille à temps plein et cumule deux emplois à mi temps de même qualification avec d’une part le CHLM à hauteur de 0,50 ETP et d’autre par la clinique a hauteur de 0,50 ETP;

— que la salariée n’a jamais fait part à l’encadrement de la clinique de son souhait de démissionner de l’emploi complémentaire occupé dans l’établissement CHLM; que le cumul de plusieurs emplois amenait nécessairement à une impossibilité pratique de gérer les plannings de l’appelante;

— que l’esprit du texte a pour objectif de permettre à des salariés en situation de précarité qui 'subissent’ un temps partiel d’obtenir en priorité un temps complet, ce qui ne correspond pas à la situation de l’appelante, qui n’a donc aucun intérêt légitime dans ses demandes; qu’en conséquence, l’article L 3123-8 du code du travail en ce qu’il régit le temps partiel est inapplicable;

— que le cumul d’un temps plein et d’autre temps partiel imposerait le paiement d’heures supplémentaires régulières et permanentes et de repos y afférents, lesquels ne sauraient être imposés à l’employeur, d’autant que pour le personnel des organismes de sécurité sociale à temps partiel le cumul avec un autre emploi est limité à l’équivalent d’un temps plein; qu’il était donc impossible pour la salariée de cumuler les heures sollicitées;

— que surtout la salariée ne saurait imposer à l’employeur une modification de son organisation interne imposée par son activité; que deux postes et un travail en binôme étaient indispensables au regard la continuité du service et des impératifs de gestion; qu’en effet, le poste d’assistante sociale au sein d’une clinique est essentiel qui nécessite la présence continue de deux personnes a minima afin, notamment de combler une absence éventuelle de l’un des salariés; que le mail du 31 mars 2009 ne fait qu’attester la nécessité d’un binôme comme faisant apparaître des jours communs entre les deux salariées tout en prévoyant un roulement sur d’autres jours , permettant ainsi de pourvoir au remplacement de l’une d’entre elles en cas d’absence éventuelle; que de même le 'journal du Mas’ atteste également de la nécessité pour la clinique d’avoir a minima un binôme pour le poste;

— que la priorité d’attribution d’un emploi à temps complet ne saurait se confondre avec une obligation inconditionnelle d’embauche à temps complet; que si les dispositions de l’article L 3123-8 du code du travail imposent à l’employeur de porter à la connaissance des salariés la liste des emplois disponibles, elles ne mettent pas à la charge de l’employeur une obligation d’embauche à temps complet; que rien ne paut lui être reproché en matière d’information;

— que pour chaque demande de la salariée, la direction de la clinique a immédiatement répondu et confirmé que c’est pour permettre la gestion des absences et la continuité du service qu’elle a fait le choix de deux postes de travail d’assistantes sociales;

— qu’en ce qui concerne le préjudice invoqué par la salariée, aucun 'éclatement professionnel’ ne peut être allégué et la situation de la salariée ne peut être qualifiée de 'précaire'; que l’appelante perçoit une rémunération à temps complet et bénéficie de deux contrats de travail à durée indéterminée; qu’elle ne justifie pas du montant de sa réclamation;

— qu’en ce qui concerne la reprise d’ancienneté, en juin 2004 , il a été fait droit à la demande de la salariée qui sollicitait la reprise de ses précédentes périodes de travail au sein d’organismes d’assurances sociales; qu’au vu des pièces justificatives, le point de départ de son ancienneté a été ramené au 26 septembre 2001 et les points d’expérience correspondants lui ont été attribués avec effet rétroactif à cette date, sans aucune réserve ou observation de la part de l’intéressée; qu’en janvier 2005, la transposition des emplois, conformément au protocole d’accord du 30 novembre 2004 a fait l’objet d’une notification à l’appelante qui n’a pas d’observation quant à la reprise de son ancienneté; que suite à la demande de la salariée du mois d’ août 2007, elle lui a répondu que la situation d’ancienneté était conforme au regard des éléments de son dossier; que suite à différents entretiens avec le service RH, la salariée a fourni en septembre 2007 des certificats pour les périodes de travail antérieures à son embauche; que’en cet état, elle a effectué la régularisation de l’ancienneté pour moitié avec attribution de 8 points d’expérience complémentaires au 1^er octobre 2007 sans effet rétroactif; que les textes ne prévoient aucune rétroactivité, étant précisé que les salariés doivent en faire la demande lors de l’embauche; qu’elle a accepter à plusieurs reprises de réexaminer le dossier de la salariée au gré de la fourniture par elle des pièces justificatives correspondantes; que l’intéressée a été rempli de ses droits, la régularisation ayant été effectuée sous forme d’attribution de points supplémentaires; qu’en outre, la régularisation est intervenue à compter du 1^er octobre 2007, de sorte que s’il était droit à la demande la salariée, il ne pourrait être pris en considération les sommes réclamées postérieurement à cette date, puisqu’elles ont déjà été payées à la salariée.

Pour un exposé complet des moyens et arguments des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites reprises oralement à l’audience.

La procédure a été communiquée au ministère public qui a conclu à la confirmation du jugement déféré.

MOTIFS DE LA DECISION

1. sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Lorsque le juge est saisi par un salarié d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, il doit apprécier les manquements reprochés à l’employeur; si ces manquements sont justifiés, la résiliation judiciaire prononcée produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse; dans le cas contraire, le juge doit débouter le salarié de sa demande.

Il incombe au salarié qui demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail de rapporter la preuve du ou des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles.

Il résulte des dispositions de l’article L 3123-8 du code du travail que les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps complet ou accroître leur temps de travail dans le même établissement, ou à défaut dans la même entreprise ont priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent; l’employeur doit porter à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants.

Dés lors que le salarié remplit les conditions prescrites, l’employeur a l’obligation d’accéder à sa demande; l’employeur qui fait le choix de recruter une autre personne doit, en cas de contestation du salarié qui n’a pas été retenu, communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix.

Il est établi par les pièces produites aux débats que madame Z a postulé à la fin de l’année 2006 sur un poste d’assistante de service social à temps partiel vacant au sein du Centre de rééducation et d’insertion professionnelle (CRIP) de Castelnau Le Lez qui est un établissement de l’UGECAM Languedoc Roussillon et que cet établissement par courrier du 20 novembre 2006 lui a répondu en ces termes : ' J’ai le regret de vous informer qu’après une étude approfondie de votre dossier, je n’ai pas pu vous retenir pour ce poste. L’établissement vous remercie d’avoir répondu à son appel de candidature et vous souhaite de réussir dans vos futures démarches'.

Aucun élément ne permet d’apprécier les raisons pour lesquelles la candidature de la salariée n’a pas été retenue ou de vérifier que la salariée ne remplissait pas les conditions requises pour occuper ce poste vacant.

Par courrier du 16 juillet 2007, madame Z a postulé sur un poste d’assistante sociale à temps partiel (0,20 ETP, soit 7 heures de travail par semaine) vacant au sein de la Clinique médicale du Mas du Rochet, suite à la démission de madame E F, candidature qu’elle a réitéré par lettres des 28 août et 14 septembre 2007; que la Clinique n’a pas donné une suite favorable à cette candidature suivant courriers des 20 août, 6 septembre et 27 octobre 2007.

Il résulte des courriers sus visés de l’employeur que ce dernier justifie sa décision de ne pas répondre favorablement à la salariée et de faire le choix de recruter une deuxième assistante sociale (en l’occurrence madame A Y) pour les raisons suivantes :

— le poste à 0,20 ETP libéré ne permettait pas à la salariée de travailler à temps complet au sein de la clinique, mais seulement à 0,70 ETP;

— en raison du cumul des emplois de la salariée au CHLM et à la clinique, la salariée effectue déjà un temps complet au regard de la durée hebdomadaire légale de travail;

— la salariée n’a pas postulé sur un emploi à temps partiel d’assistante de service social qui était vacant à compter du 13 août 2007 au CRIP, établissement jouxtant la clinique du Mas de Rochet et faisant partie de l’UGECAM Languedoc Roussillon;

— l’option d’augmenter le temps de travail de la salariée au sein de la clinique , pour le porter à 0,70 ETP aurait conduit l’établissement à n’avoir qu’une assistante sociale à ses effectifs et aurait eu à l’avenir des conséquences préjudiciables pour la bonne marche du service social de la clinique, lors des absences de la salariée pour congés annuels ou autres absences, alors qu’il est nécessaire d’assurer une continuité du service rendu aux patients hospitalisés tout au long de l’année.

Le fait que le poste libéré ne permettait pas à la salariée d’occuper un temps complet est inopérant dans la mesure où les dispositions de l’article L 3123-8 du code du travail ont vocation à s’appliquer lorsque le salarié travaillant à temps partiel souhaite augmenter la durée de son temps de travail au sein de l’établissement dans lequel elle exerce son activité, quand bien même l’augmentation de sa durée de travail n’aboutirait pas à un temps complet au sein de cet établissement .

En second lieu, outre que la durée légale maximale de travail par semaine est de 48 heures en application de l’article L 3121-35 du code du travail et qu’en cas de cumul d’emploi conduisant à un dépassement de cette durée maximale du travail, l’employeur est en mesure , sous réserve de laisser au salarié un délai de réflexion, d’inviter ce dernier à choisir entre ses emplois, il apparaît en l’espèce d’une part que le mi temps de la salariée au CHLM, augmenté de 0,70 ETP à la Clinique conduisait l’intéressée à un temps de travail de 42 heures par semaine, étant précisé que le régime des heures supplémentaires n’est pas applicable au salarié cumulant plusieurs emplois à temps partiel et que d’autre part, la salariée avait fait connaître à l’employeur dans son courrier du 14 septembre 2007, qu’il n’avait 'jamais été dans (ses) intentions de déroger à la législation sur la durée légale hebdomadaire de travail'.

En troisième lieu, il ne peut être invoqué le fait que la salariée n’aurait pas postulé à un emploi à temps partiel d’assistante de service social qui était vacant à compter du 13 août 2007 au CRIP, dans la mesure où l’employeur qui est tenu de procéder à une diffusion spécifique concernant les emplois disponibles pouvant correspondre à la catégorie professionnelle ou à un emploi équivalent des salariés à temps partiel souhaitant occuper un emploi à temps complet ou augmenter la durée de leur temps de travail, ne produit aucun élément établissant que l’emploi à temps partiel d’assistante de service social vacant au CRIP en août 2007, avait été diffusé de telle sorte que la salariée en aurait eu connaissance.

En quatrième lieu, pour justifier son choix de recruter madame Y (devenue madame X), personne extérieure à la structure, l’employeur invoque la nécessité d’assurer une continuité du service (le service social), les absences de la salariée pour congés annuels ou autres (laquelle alors aurait ainsi occupé seule le poste) étant préjudiciable pour la bonne marche de ce service et permettre ainsi un travail en binôme au regard de la continuité du service.

Force est cependant de constater que l’appelante établit qu’en cas d’absence de l’une des deux assistantes sociales ( madame Z ou l’autre assistante sociale recrutée par l’employeur), il est pourvu par leur remplacement ponctuel; ainsi, G H et Christel STEPIEN ont effectués au sein de la clinique des remplacements à un poste d’assistante sociale et rien ne démontre que ces remplacements ont été effectués par des salariés permanents de l’établissement.

En outre, il ressort d’un courrier électronique produit aux débats que l’activité de Madame Z et celle de Madame X est répartie par étage au sein de la clinique, la première prenant en charge le rez de chaussée et le deuxième étage les lundi, mardi et jeudi après midi et la seconde le premier et le troisième étage les mardi, mercredi une semaine sur deux et vendredi, de sorte qu’il n’est pas apporter d’éléments objectifs de nature à justifier le choix de l’employeur.

Suite à la diffusion le 19 janvier 2009 d’une offre d’emploi à temps partiel (0,30 ETP) d’assistante sociale sur le site de l’UGECAM, poste à pourvoir à la clinique du Mas de Rochet à compter du 2 février 2009, madame Z s’est portée candidate sur ce poste par courrier électronique du 29 janvier 2009 confirmé par lettre recommandée du même jour, adressés au directeur de la clinique.

Par courrier du 18 février 2009, le directeur de la clinique n’a pas donné de suite favorable à l’intéressée pour les motifs suivants :

'- Votre candidature est forclose car datée du 29 janvier 2009 pour une date limite de réception des candidatures fixée au 27 janvier 2009.

— Je ne peux ignorer qu’en plus de votre travail au sein de la Clinique du Mas de Rochet (0,50 ETP), vous collaborez à hauteur de 0,5 ETP au CHLM. Comme vous le savez, le salarié qui cumule plusieurs emplois doit respecter les règles relatives à la durée maximale du travail. Or l’octroi des 0,30 ETP d’assistante sociale reviendrait à vous faire travailler à hauteur d'1,3 ETP.

— Enfin, eu égard aux difficultés constatées dans l’organisation de la prise en charge sociale des patients de la clinique, j’ai été amené à octroyer, dés la limite de candidature dépassée, le poste vacant d’assistante sociale de 0,30 ETP à un autre collaborateur de l’UGECAM LR-MP.'

Force est de constater, tout d’abord, que si la diffusion du 19 janvier 2009 concerne un emploi à temps partiel à pourvoir à compter du 2 février 2009, il n’est mentionné dans cette diffusion aucune date limite de dépôt de candidature et a fortiori la date du 27 janvier 2009 invoquée par l’employeur.

En deuxième lieu, la salariée fait observer sans être contredite que le 1,3 ETP dont fait état l’employeur correspond dans les faits à 45,50 heures de travail par semaine, soit en dessous de la durée maximale de travail hebdomadaire prévue par la loi, les observations ci dessus relevées quant au régime des heures supplémentaires et à la possibilité pour l’employeur d’inviter la salariée à choisir entre ses emplois, étant reconduites.

Enfin, l’employeur qui, pour justifier l’attribution des heures concernées à une autre salariée de l’établissement, en l’occurrence madame X, sans pour autant établir que cette dernière aurait fait acte de candidature, fait état de ' difficultés dans la prise en charge sociale des patient de la clinique', ne fournit aucun élément de nature à apprécier les difficultés invoquées.

En définitive, il apparaît qu’à plusieurs reprises l’employeur a rejeté la demande de sa salariée sans apporter d’éléments objectifs suffisants de nature à justifier son choix, alors que l’appelante remplissait les conditions requises pour obtenir une augmentation de son temps de travail, voire obtenir un emploi à temps complet sur le poste occupé.

Ce manquement de l’employeur à ses obligations découlant des dispositions de l’article L 3123-8 du code du travail, compte tenu qu’il s’est répété, est suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat du travail liant les parties aux torts exclusifs de l’employeur, à effet à compter du jour du présent arrêt.

2. sur les conséquences à en tirer

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’appelante est fondée à obtenir tout d’abord le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, laquelle qui n’est pas discutée dans son montant par l’employeur, n’apparaît excéder les droits de la salariée au regard de son ancienneté dans l’entreprise, des dispositions de la convention applicable et de sa rémunération mensuelle en l’état des bulletins de salaire produits aux débats; par suite, il lui sera allouée la somme qu’elle réclame outre les congés payés afférents.

En ce qui concerne l’indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle l’appelante est fondée à en réclamer le paiement, les dispositions de la convention collective applicable (article 55) prévoient une indemnité égale à la moitié du dernier traitement mensuel par année d’ancienneté; la somme réclamée par l’appelante, au demeurant non contestée dans son montant par l’employeur, n’apparaît pas se situer au delà de ses droits compte tenu de son ancienneté dans l’entreprise et de sa rémunération mensuelle telle qu’elle ressort des bulletins de salaire versés aux débats; par suite, il sera fait doit à la demande.

Par ailleurs, compte tenu de l’ancienneté de la salariée dans l’entreprise (ancienneté supérieure à deux ans) occupant habituellement au moins 11 salariés et de son âge (57 ans) à la date de la rupture, de son niveau de rémunération mensuelle telle que résultant de ses bulletins de salaire et de sa situation professionnelle et matérielle à ce jour, il lui sera alloué la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L 1235-3 du code du travail.

Il convient en outre d’ordonner d’office en application de l’article L 1235-4 du dit code, le remboursement par l’employeur à Pole Emploi des indemnités de chômage éventuellement servies à la salariée et ce dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage à compter du prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail.

3. sur la demande de rappel de salaire au titre des dispositions conventionnelles relatives aux point d’ancienneté

L’appelante ne fait que reprendre devant la cour ses prétentions, moyens er arguments de première instance.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte application des faits de la cause et du droit des parties ; le jugement entrepris qui a débouté la salariée de ce chef de prétention sera donc confirmé.

4. sur les autres demandes et les dépens

Il convient d’ordonner à l’employeur de délivrer à la salariée les documents de fin de contrat et ce sans qu’il soit nécessaire de l’assortir d’une mesure d’astreinte.

Compte tenu de la solution apportée au règlement du présent litige, les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la partie intimée laquelle devra verser en outre à l’appelante, au titre des frais des frais non inclus dans les dépens que cette dernière a pu exposer tant en première instance qu’en cause d’appel, la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire et des congés payés afférents au titre des dispositions conventionnelles relatives aux points d’ancienneté,

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Prononce à la date du présent arrêt la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties aux torts de l’employeur,

En conséquence ,

Condamne la Clinique du Mas de Rochet (UGECAM du Languedoc Roussillon) à payer à C Z les sommes suivantes :

—  3147,12 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  314,71 € brut à titre de congés payés afférents,

—  4720,68 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, toutes causes de préjudice confondues, la dite somme étant nette de tout prélèvement pour la salariée;

Ordonne d’office le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage éventuellement versées à C Z à compter du jour du présent arrêt, et ce dans la limite de six mois d’indemnités de chômage;

Dit que conformément aux dispositions de l’article R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le Greffe au Pôle Emploi ( ASSEDIC) du lieu où demeure la salariée.

Ordonne à la partie intimée de délivrer à la salariée les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, et ce sans astreinte;

Condamne la partie intimée aux dépens de première instance et d’appel et à payer à C Z, appelante, au titre des frais non inclus dans les dépens qu’elle a pu exposer tant en première instance qu’en cause d’appel, la somme de 1500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT