COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 08 JUILLET 2016

N°2016/474

Rôle N° 14/14883

Société MELET SCHLOESING LABORATOIRES

C/

Z Y

Grosse délivrée le :

à :

M^e Carole DUTHEUIL LECOUVE, avocat au barreau de VAL D’OISE

M^e Christophe MAMELLI, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE – section EN – en date du 04 Septembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 09/4231.

APPELANTE

Société MELET SCHLOESING LABORATOIRES, demeurant XXX

représentée par M^e Carole DUTHEUIL LECOUVE, avocat au barreau de VAL D’OISE

INTIMEE

Madame Z Y, XXX

représentée par M^e Christophe MAMELLI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 06 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur David MACOUIN, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur David MACOUIN, Conseiller

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juillet 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juillet 2016

Signé par Madame Pascale MARTIN, Conseiller faisant fonction de Président et M^me B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Marseille du 4 septembre 2013 qui:

— constate que Madame Y été victime d’un harcèlement moral au sein de la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES,

— constate la nullité du licenciement pour inaptitude physique notifié à Madame Y le 4 mai 2009,

— fixe le salaire moyen de référence de Madame Y à la somme de 3 630,61 euros,

— condamne la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES à payer à Madame Y les sommes suivantes:

* 10 891,83 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 089,18 euros au titre des congés payés afférents,

* 60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 12 462,12 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 5 460 euros à titre de rappel de commissions,

* 546 euros au titre des congés payés afférents,

— déboute Madame Y de sa demande de paiement du salaire du mois de mai 2009,

— dit que les créances produiront intérêts au taux légal à compter du jugement,

— condamne la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai de 2 mois à partir de la signification du jugement à délivrer à Madame Y une attestation Pôle emploi, un bulletin de salaire et un certificat de travail rectifié et de régulariser la situation de cette dernière auprès des organismes sociaux,

— dit que la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES est infondée en ses prétentions au titre des frais irrépétibles,

— condamne la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES au paiement de la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté contre ce jugement par la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES suivant lettre recommandée expédiée le 2 octobre 2013.

Vu ses dernières conclusions déposées et soutenues à l’audience, demandant à la cour:

— d’infirmer le jugement entrepris,

— de dire que le licenciement n’est pas nul et qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse,

— de débouter Madame Y de toutes ses demandes,

— de condamner Madame Y au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Vu les dernières écritures de Madame Y déposées et soutenues à l’audience, tendant à ce que la cour:

— confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de paiement de salaire du mois de mai 2009,

— condamne en conséquence l’employeur à lui payer les sommes suivantes:

* 73 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement dont elle a fait l’objet,

* 15 911,23 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 1 996,83 euros à titre de salaire pour la période du 14 avril 2009 au 4 mai 2009,

* 5 460 euros à titre de rappel de commissions pour le mois de juin 2008,

* 546 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— le tout avec intérêts de droit et avec capitalisation à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

Subsidiairement:

— confirme les montants alloués au titre des dommages et intérêts en réparation de l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement dont elle a fait l’objet, du rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents et des frais irrépétibles,

A titre plus subsidiaire, si la nullité du licenciement pour cause d’inaptitude résultant de la dégradation de l’état de santé de la salariée en lien direct avec le harcèlement moral dont elle a été victime n’était pas confirmée:

— dise que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement,

— dise que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamne en conséquence la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES à lui payer les sommes suivantes:

* 11 981,01 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payé afférents,

* 43 500 euros à titre de dommages et intérêts,

* 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dise qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, le montant des sommes retenues par l’huissier par application de l’article 10 du décret du 8 mars 2011 portant modification du décret du 12 décembre 1996 sera porté à la charge de l’employeur.

MOTIFS

Attendu que Madame Y a été embauchée par la société MELET SCHLOESING Laboratoires le 1^er septembre 2004 en qualité d’ingénieur technico-commercial, groupe IV niveau A, avec le statut de cadre;

Que le 9 décembre 2008, elle a été placée en arrêt maladie en raison d’un syndrome dépressif jusqu’au 11 mars 2009;

Qu’elle a été soumise à deux visites médicales de reprise respectivement les 25 février 2009 et 13 mars 2009;

Qu’à l’issue de la seconde de ces visites, le médecin du travail a émis l’avis suivant: 'inapte au poste. Etude de poste réalisée le 2 mars 2009. Apte à un poste sans stress, sans responsabilités dans une autre entreprise.';

Que l’employeur lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 4 mai 2009;

Que c’est dans ces conditions que Madame Y a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de voir dire que son inaptitude est la conséquence d’un harcèlement moral, que le licenciement intervenu est nul de ce fait et aux fins d’allocation de diverses sommes à titre indemnitaire et à titre de rappels d’heures supplémentaires, notamment;

Que l’employeur fait grief à cette juridiction en sa formation de départage d’avoir fait droit sur le principe aux prétentions de la salariée;

Que cette dernière sollicite pour sa part la valorisation des sommes allouées;

Sur le harcèlement moral

Attendu qu’il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l’article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel;

Qu’en cas de litige, l’article L 1154-1 impose au salarié d’établir la matérialité des faits qu’il invoque, par des faits précis et concordants, les juges devant ensuite examiner si les faits retenus et établis dans leur matérialité permettent dans leur globalité de présumer l’existence d’un harcèlement moral puis enfin vérifier si l’employeur rapporte la preuve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement moral;

Attendu qu’en l’espèce Madame Y dénonce les pratiques managériales de l’employeur et invoque:

* des propos blessants et dévalorisants de sa part dans ses différents courriers à compter du 30 juin 2008,

* la volonté de lui imposer une modification de son contrat de travail (suppression de la journée administrative du lundi, rapports téléphoniques après chaque visite de client, suivi personnalisé avec une assistante commerciale et un chef de produit, suppression de trois départements de son secteur d’activité, mise en place d’un nouveau barème de commissions)

* la délivrance de trois avertissements injustifiés entre les 11 et 23 juillet au motif qu’elle n’avait pas obtempéré à ces nouvelles règles qu’elle avait pourtant refusées,

* la mise en place d’un nouveau système de géolocalisation totalement attentatoire à sa vie privée allant au-delà du système initialement accepté,

* le refus qui lui a été opposé par courrier du 19 novembre 2008 d’assister au congrès annuel de l’association françaises des vétérinaires pour animaux de compagnie (AFVAC) se déroulant à Strasbourg en fin d’année alors qu’elle y participait chaque année depuis 2004;

Qu’elle précise que cette succession d’agissements a provoqué un état très dépressif qui a motivé son arrêt maladie et a été à l’origine de son inaptitude;

Qu’à l’appui de ses dires, Madame Y produit l’ensemble des courriers cités dont il ressort qu’après avoir exposé par courrier du 25 juin 2008, dans des termes professionnels, tout à fait adaptés en tout cas n’excédant pas les limites de son droit d’expression, les difficultés auxquelles elle était confrontée dans son activité et qu’elle imputait à l’inadaptation au marché du produit MSCAN 2, l’employeur a multiplié l’envoi de courriers de mise au point ou d’avertissement dont les termes même s’ils s’adressent manifestement à l’ensemble des commerciaux sont clairement vexatoires à l’encontre de chacun d’eux;

Qu’ainsi dans son courrier du 30 juin 2008, l’employeur impute 'les maigres ventes’ réalisées à 'un manque de compétence et de volonté', à 'une totale ignorance des intérêts de la société’ conduisant ' certains vendeurs à se complaire dans leur petit confort personnel tout en ignorant leur coût déficitaire au sein de la société.';

Que ce même courrier met en place de nouvelles règles de fonctionnement conduisant à un contrôle accru de l’activité de la salariée et à une modification du contrat de travail, du moins s’agissant de la mise en place d’un nouveau barème de commissions absolument divergent de celui qui avait été fixé en annexe D du contrat de travail et en annexe G signée le 24 janvier 2008, ce dont l’employeur est conscient puisqu’il sollicite l’accord de la salarié qu’il n’a d’ailleurs pas obtenu;

Que les courriers ultérieurs de l’employeur usent notamment des termes suivants: ' la lecture de votre courrier nous laisse dubitatifs sur votre compétence.', ' la critique épistolaire est moins fatigante que la promotion sur le terrain.', 'Nous vous mettons en garde, nous ne tolérons pas et nous ne saurons accepter que par un comportement négatif et mensonger, une attitude subversive et contraire à vos engagements contractuels et un manque de probité notable, vous nuisiez aux intérêts directs et indirects de la société.' ( courrier du 21 juillet 2008), ' Mais bien évidemment au vu (I) de votre activité terrain des plus fantaisistes (II) de vos compétences douteuses par rapport aux besoins du marché (III), de votre manque notable de coopération et de probité, nous comprenons pourquoi vous vous polarisez à nous harceler d’arguments infondés repris dans des courriers révélant votre mauvaise foi.' ( courrier du 23 juillet 2008);

Que par ces deux courriers ainsi que par celui du 9 juillet 2008, l’employeur a notifié à la salariée trois avertissements successifs en un peu plus de deux semaines;

Qu’il est constant par ailleurs que l’employeur a imposé la mise en place d’un dispositif de suivi GSM/GPS dont l’objectif était de 'pouvoir procéder à une gestion en temps réel des déplacements auprès des clients et également de sécuriser les véhicules en cas de vol’ et a opposé par courrier du 19 novembre 2008, un refus à la salarié concernant sa participation au congrès de l’AFPAC à Strasbourg;

Que Madame Y produit enfin ses arrêts de travail faisant état d’un syndrome anxio-dépressif lié au travail;

Que l’ensemble des faits invoqués par la salariée sont donc établis;

Que pris dans leur globalité il laisse présumer une situation de harcèlement moral;

Attendu que pour justifier de ce que ces faits sont totalement étrangers à une telle notion l’employeur fait valoir:

* que le courrier du 30 juin 2008 n’est nullement injurieux,

* qu’après avoir réalisé un chiffre d’affaires de 175 823 euros en 2005, 338 320 euros en 2006, Madame Y n’a pu présenter à l’issue du premier trimestre 2008 qu’un chiffre d’affaires de 64 520 euros pour un objectif de 100 000 euros alors que son collègue de travail, Monsieur X réalisait dans le même temps un chiffre d’affaires de 90 300 euros,

* qu’au mois de février 2008, Madame Y n’a réalisé aucune vente,

* que le chiffre d’affaires du premier semestre 2008 de l’intéressée ne s’est amélioré notablement qu’à la suite de deux opérations commerciales en mai et juin 2008 portant principalement sur des ventes de MSCAN 5 et MSCAN 2 ce qui invalide les griefs portés par Madame Y sur ce dernier appareil,

* que de manière générale, à partir du premier trimestre, la chute est notable en termes de chiffres d’affaires et Madame Y de même que certains de ses collègues vend moins d’appareils,

* que les opérations commerciales sus-visées ont révélé que certains commerciaux, malgré la marge de négociation qu’ils possèdaient, notamment à la baisse, préfèraient vendre au prix le plus fort pour obtenir une commission maximale ce qui leur assurait une situation très confortable,

* que cette situation conduisait nécessairement à la mise en place d’une nouvelle stratégie commerciale,

* que les mesures prises à cet égard s’inscrivent dans le cadre strict de son pouvoir de direction et de contrôle, constituaient s’agissant de la modification des secteurs d’activité, de la nécessité de rendre compte par téléphone et de prospecter également le lundi de simples modifications des conditions de travail destinées à optimiser la relation avec la clientèle,

* que dès lors les avertissements délivrés au raison du refus de se conformer à ces nouvelles pratiques sont justifiés,

* la mise en place d’un dispositif de suivi GSM GPS constituait simplement une modification du système d’ores et déjà en place et ne portait aucune atteinte à la vie privée de la salariée dans la mesure où le véhicule qui en était équipé était à usage exclusivement professionnel,

* le fait que Madame Y ait auparavant été présente à des congrès de l’AFVAC ne lui confère aucun droit absolu à être présente à tous les congrès sachant qu’il s’agit là d’une manifestation à caractère médical où l’intervention des techniciens est à privilégier,

* que le lien entre le syndrome anxio-dépressif allégué et de prétendus faits de harcèlement moral n’est pas établi;

Mais attendu qu’au delà du constat de ce que les dispositions du contrat de travail laissaient assurément à l’employeur la latitude de modifier les conditions dans lesquelles la salariée devait rendre compte de son activité et son secteur géographique et en admettant même que les griefs formulés à son encontre sur la qualité de sa prestation à compter de l’année 2008 soit justifiés de même que les avertissements délivrés, il n’en demeure pas moins que la mise en place, dans le cadre du pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur, de nouvelles stratégies commerciales ne peut pour autant conduire à une dégradation des conditions de travail telle qu’elles porterait atteinte aux droits, à la dignité, à la santé ou à l’avenir professionnel du salarié et à la profération de propos vexatoires ou dégradants ;

Qu’il a été vu que les termes utilisés dans trois courriers successifs de l’employeur relèvent de ce registre et excèdent le simple manque de prudence ou de délicatesse;

Que ces propos doivent être mis en relation avec l’instauration concomittante d’une nouvelle organisation destinée à opérer, sous couvert d’aide et assistance mais de manière tout à fait explicite, un contrôle de tous les instants des salariés concernés et une mise sous tutelle dans un esprit général de défiance assumé et revendiqué, tendant, au-delà de la responsabilisation des intéressés à entretenir un sentiment de culpabilité par rapport à l’échec d’une vente, étant rappelé que l’intéressée a le statut de cadre;

Qu’ainsi il est précisé, dans le courrier du 30 juin 2008, au titre de l’ 'action 2 : plus d’efficacité et moins de paperasse…. les rapports de visite se feront téléphoniquement au coup par coup après chaque visite. Une (un) assistante commerciale sera chargée d’enregistrer chaque visite sur la base de données centrales, d’envoyer immédiatement les compléments d’information nécessaire au client visité et si besoin est, de rapporter à la direction les motifs exacts de toute perte de vente.' et au titre de l’ 'action 3 : un suivi personnalisé et une aide à la vente…. Afin d’optimiser et de rationnaliser les efforts de la force de vente l’assistance commerciale encadrée par une assistance de spécialiste (chef de produit vétérinaire) aura la tâche de joindre tout commercial et/ou la clientèle de ce dernier pour s’assurer du bon déroulement des opérations de ventes. Un rapport détaillé sera effectué à la direction concernant l’aboutissement et/ou l’échec de chaque vente.';

Que l’installation d’un nouveau système de géolocalisation s’inscrit dans ce même état d’esprit et renforce quoiqu’en dise l’employeur considérablement le contrôle opéré sur la salariée qui n’était astreinte jusqu’alors qu’à un système de contrôle via son téléphone portable qu’elle pouvait désactiver ( annexe I du contrat de travail);

Que l’objectif affiché est de ' pouvoir procéder à une gestion en temps réel des déplacements auprès de clients et également de sécuriser les véhicules en cas de vol', l’employeur ajoutant dans ce même courrier du 19 novembre 2008 'Nous aurons connaissance de l’itinéraire que vous suivez ainsi que des arrêts que vous effectuez.';

Que les méthodes de management employées, les propos réitérés tenus, confortés par le refus anecdotique mais inhabituel de voir Madame Y assister à un congrès de l’AFVAC étaient assurément de nature à générer un mal être et une souffrance au travail qui est ici caractérisée par les éléments médicaux produits et le courrier rédigé en ce sens par le médecin du travail le 22 janvier 2009 (pièce n°51 de la salariée) qui établit le lien entre l’inaptitude alors envisagée et les faits stigmatisés;

Qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que Madame Y avait été victime de faits de harcèlement moral et a constaté la nullité de son licenciement;

Sur les conséquences financières du licenciement nul

Attendu que le salarié victime d’un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit , d’une part, aux indemnités de rupture, d’autre part , à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle de l’article L 1235-3 du code du travail laquelle représente au moins le montant des six derniers mois de salaire au cours de la période d’activité en ce compris toutes les primes et avantages alloués et bien entendu les commissions perçues;

Qu’au regard de l’âge, de la rémunération ( 3 630,61 euros correspondant à la moyenne des salaires précédant l’arrêt de travail )et de la qualification de la salariée, des circonstances de la rupture ainsi que de tous autres éléments de préjudice soumis à appréciation telle que la situation de chômage jusqu’au 16 août 2010 puis d’emploi de l’intéressée depuis lors, il convient d’allouer, par infirmation du jugement entrepris, à Madame Y la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul;

Que la salariée avait droit également à une indemnité compensatrice de préavis, même si elle était dans l’impossibilité physique de l’effectuer; que l’article 32 de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique applicable en l’espèce, prévoit que pour les contrats conclus avant le 1^er juillet 2009 le préavis est de deux mois pour les salariés classés dans le groupe IV de classification;

Que contrairement à ce que prétend l’employeur les éléments variables tels que les commissions doivent être pris en compte dans la détermination de cette indemnité;

Qu’au regard du salaire de référence ci-dessus visé, l’employeur sera condamné à payer à Madame Y, par infirmation du jugement entrepris, la somme de 7 261,22 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 726,12 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la reprise du paiement du salaire

Attendu que Madame Y prétend que l’employeur n’aurait pas repris le paiement du salaire à l’expiration du délai d’un mois suivant la seconde visite médicale de reprise de l’article L 1226-4 du code du travail et sollicite en conséquence la somme de 1 996,83 euros correspondant à 15 jours d’emploi pour la période du 14 avril au 4 mai 2009, jour du licenciement, sur la base du salaire de référence sus-visé;

Attendu que l’employeur réplique qu’il a bien satisfait à cette exigence en payant la somme de 866,03 euros au titre du mois d’avril et celle de 360,88 euros au titre du mois de mai;

Qu’il ressort cependant des bulletins des mois d’avril et mai 2009 que l’employeur n’a repris que le paiement du salaire de base de l’intéressé, alors que lorsque la rémunération du salarié se compose d’une partie fixe et d’une partie variable, le salaire correspondant à l’emploi occupé avant la suspension se compose de l’ensemble des éléments constitutifs de la rémunération, soit en l’espèce des commissions;

Qu’au regard du salaire de référence sus-visé, l’employeur aurait du payer à la salariée la somme totale de 1 815,30 euros au titre de la reprise du paiement du salaire; que déduction faite de la somme déjà payée de 1 226,91 euros, l’employeur reste devoir celle de 588,39 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 58,84 euros au titre des congés payés afférents;

Que le jugement entrepris sera infirmé de ces chefs;

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires

Attendu que par application de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande puis ensuite à l’employeur de produire des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par l’employeur;

Que les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments;

Qu’en l’espèce, Madame Y expose qu’elle avait accepté d’effectuer un horaire mensuel de 169 heures soit un forfait de 17,33 heures supplémentaires par mois au-delà de la durée légale de référence de 151,67 heures mais prétend néanmoins que la quantité et la nature du travail du travail confié par l’employeur l’ont contrainte à effectuer régulièrement des heures supplémentaires au-delà du forfait, précisant que les exigences sans cesse plus contraignantes de l’employeur et le système de contrôle instauré par celui-ci ont fait qu’il a accepté tacitement la réalisation de ces heures supplémentaires;

Qu’à cette fin, la salariée se prévaut de deux tableaux récapitulatifs procédant de l’analyse de son agenda de tournées pour les années 2004 à 2008 et portant pour chaque jour de la semaine mention de son amplitude horaire de travail et pour l’autre tableau du nombre d’heures supplémentaires qui en résulte pour chaque année;

Que ces éléments sont assurément de nature à étayer la demande de Madame Y et sont suffisamment précis;

Que l’employeur pour sa part réplique que la salariée ne produit aucun élément sur ses heures d’arrivée ou de fin de journée notamment par le biais de tickets d’essence qui mentionnerait un horaire de travail ni aucun compte-rendu;

Qu’il estime produire pour sa part des documents qui contredisent les heures supplémentaires invoquées par la salariée, sous la forme d’un récapitulatif des appels téléphoniques pour les années 2008 à 2011, le lundi ainsi que de rapports d’activité hebdomadaires;

Mais attendu d’une part que ces derniers documents sont en réalité des prévisions d’activité hebdomadaires sans aucune indication d’horaires, cependant que les détails de conversations téléphoniques ne permettent pas de présumer des horaires réalisés par la salariée dont l’activité ne se résume pas à des conversations téléphoniques mais consiste principalement à des prospections sur le terrain;

Que ces éléments apparaissent donc totalement insuffisants pour justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée étant observé que l’activité de Madame Y était contrôlée pratiquement depuis le début de la relation contractuelle sous la forme d’un système de géolocalisation depuis le téléphone mobile mis à sa disposition mais que l’employeur se garde de fournir les éléments issus de ce système et qui permettraient de contredire les éléments précis de la salariée dont les calculs sont justifiés, sous réserve de l’application de la prescription quinquennale applicable à la période antérieure au 10 décembre 2004;

Que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à Madame Y les sommes de 12 462,12 euros au titre des rappels d’heures supplémentaires et de 1 246,21 euros au titre des congés payés afférents;

Sur le rappel de commissions

Attendu que Madame Y réclame le paiement de la somme de 5 460 euros à titre de rappel de commissions outre les congés payés afférents, estimant ne pas avoir été réglée des commissions résultant de l’opération commerciale du mois de juin 2008 au taux prévu dans son contrat de travail;

Mais attendu que l’employeur produit un tableau récapitulatif des commissions dues par application du pourcentage prévu au contrat sur la marge dégagée pour chaque opération commerciale; que les indications qui y sont portées ne sont pas contestées par la salariée; que, bien plus, combiné aux mentions des bulletins de paie ce document montre que Madame Y a reçu le paiement de ses commissions pour un montant supérieur à celui auquel elle aurait pu prétendre ;

Qu’elle sera donc déboutée de ces chefs de demande par infirmation du jugement entrepris;

Sur les demandes annexes

Attendu que l’employeur devra remettre, en tant que de besoin à Madame Y un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un dernier bulletin de paie rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt;

Qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette remise d’une astreinte;

Attendu que les intérêts au taux légal avec capitalisation, en application de l’article 1154 du code civil, seront dus sur les créances de nature salariales (rappels de salaire et rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents) à compter du 16 décembre 2009, date de signature de l’accusé de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de jugement et à compter du jugement déféré pour les créances indemnitaires;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu que les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées;

Attendu qu’en cause d’appel, il est équitable de condamner la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES à payer à Madame Y la somme de 1 500 euros au titre des frais qu’elle a exposés non compris dans les dépens;

Attendu que les dépens d’appel seront à la charge de la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES, partie succombante à titre principal, par application de l’article 696 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

Confirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives au montant de l’indemnité pour licenciement nul, aux montants de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, en ce qu’il fait droit à la demande de rappel de commissions et aux congés payés afférents, en ce qu’il déboute Madame Y de sa demande au titre de la reprise du paiement du salaire ainsi que sur la remise des documents légaux et le point de départ des intérêts légaux,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES à payer à Madame Y les sommes suivantes:

* 40 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

* 7 261,22 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 726,12 euros au titre des congés payés afférents,

* 588,39 euros à titre de rappel de salaire par application de l’article L 1226-4 du code du travail,

* 58,84 euros au titre des congés payés afférents,

Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal avec capitalisation, en application de l’article 1154 du code civil, à compter du 16 décembre 2009 pour les créances de nature salariales (rappels de salaire et rappel d’heures supplémentaires et congés payés afférents, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents) et à compter du jugement déféré pour les créances indemnitaires,

Condamne l’employeur à remettre à Madame Y un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un dernier bulletin de paie rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette remise d’une astreinte,

Déboute Madame Y de sa demande de rappel de commissions et de congés payés afférents,

Condamne la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES à payer à Madame Y la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SA MELET SCHLOESING LABORATOIRES aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Pascale MARTIN faisant fonction