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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5° Chambre Section A

ARRET DU 28 MAI 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/02878

Décision déférée à la Cour : Arrêt de la COUR DE CASSATION en date du 04 décembre 2012 ayant cassé et annulé l’arrêt rendu le 6 septembre 2011 par la COUR D’APPEL de MONTPELLIER 2^e Chambre civile statuant sur l’appel d’un jugement en date du 15 décembre 2003 du Tribunal de Commerce de BEZIERS et renvoyé l’affaire devant la même Cour autrement composée.

N° RG 1126066

APPELANTE :

S.A.R.L. OXYPAS représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e HOLLIER-LAROUSSE avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE :

SAS B ET C représentée en la personne de son Président domicilié ès qualités au dit siège social

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e SIPP-CLAYE avocat au barreau D’ARRAS, avocat plaidant

INTERVENANTS :

Maître F G, de la SELAS G, ès qualités de mandataire judiciaire au redressement de la SAS B ET FLORIANT

XXX

XXX

représentée par M^e Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e SIPP-CLAYE avocat au barreau D’ARRAS, avocat plaidant

Maître Y ès qualités d’administrateur au redressement judiciaire de la SAS B ET C

XXX

XXX

représentée par M^e Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée de M^e SIPP-CLAYE avocat au barreau D’ARRAS, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 20 Mars 2014

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 AVRIL 2014, en audience publique, M. L-M N ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Patrick VERNUDACHI, Président de chambre

Monsieur L-M N, Conseiller

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Ginette DESPLANQUE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Patrick VERNUDACHI, Président de chambre, et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La société Oxypas, qui a pour activité la vente par correspondance d’articles chaussants plus particulièrement destinés aux personnels de santé, édite chaque année, pour les besoins de cette activité, un catalogue.

Courant 2002, la société B et C, intervenant dans le même secteur d’activité, a édité un catalogue intitulé « CHaussPital », dont la société Oxypas a estimé qu’il reproduisait les principales caractéristiques de son propre catalogue ; elle a fait dresser, le 26 mars 2003, un procès-verbal de constat par M^e Roperch, huissier de justice, dans les locaux du centre hospitalier de Béziers, qui avait été destinataire du catalogue 2003 de la société B et C.

Reprochant à cette société une reprise plagiaire de son catalogue, la société Oxypas l’a faite assigner, par acte du 10 avril 2003, en concurrence déloyale et parasitaire devant le tribunal de commerce de Béziers.

Par jugement du 15 décembre 2003, le tribunal a débouté la société Oxypas de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à la société B et C la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Oxypas a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Parallèlement, elle a, le 4 janvier 2005, déposé plainte avec constitution de partie civile entre les mains du doyen des juges d’instruction du tribunal de grande instance de Montpellier à l’encontre de M. D, directeur général de la société B et C, des chefs d’intrusion et de maintien frauduleux dans un système automatisé de données, infractions prévues par l’article 323-1 du code pénal.

La cour (2^e chambre commerciale) a sursis à statuer sur l’appel du jugement du 15 décembre 2003 en l’état de cette plainte avec constitution de partie civile,

M. D a été reconnu coupable des faits, qui lui étaient reprochés, par un jugement du tribunal correctionnel de Montpellier en date du 16 mars 2009, confirmé par un arrêt de la cour (3^e chambre des appels correctionnels) du 21 janvier 2010, et condamné à une amende délictuelle de 10.000 € ; sur l’action civile, le tribunal, dont le jugement a également été confirmé par la cour, a ordonné une expertise aux fins notamment d’évaluer la perte de commandes liées à l’utilisation du fichier des clients de la société Oxypas et de dire si la baisse de chiffre d’affaires alléguée à partir de 2004 est une conséquence directe et certaine des agissements de M. D ou si d’autres facteurs y ont contribué.

L’affaire a été rétablie au rôle de la cour, le 26 mars 2010, à l’initiative de la société Oxypas.

La société B et C ayant été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lille en date du 6 août 2009, la société Oxypas a appelé en cause, par actes des 14 et 15 avril 2010, la Selas X et F G, mandataire judiciaire, et M. Y, administrateur judiciaire chargé d’une mission d’assistance.

Le 24 août 2009, la société Oxypas a déclaré une créance de 1.530.000 € au passif du redressement judiciaire de la société B et C, laquelle a bénéficié d’un plan de redressement arrêté par un jugement du tribunal de commerce de Lille du 6 juillet 2010.

Par arrêt du 6 septembre 2011, la cour a confirmé le jugement du 15 décembre 2003 et dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Cet arrêt a été cassé et annulé dans toutes ses dispositions par un arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale, financière et économique) en date du 4 décembre 2012, aux motifs suivants :

(')

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles 4 et 5 du code de procédure pénale et 1382 du code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société Oxypas en réparation du préjudice résultant de l’utilisation illégale de son fichier clients, la cour d’appel retient que cette société ayant choisi de solliciter réparation de ce préjudice devant le juge pénal, ne peut formuler la même prétention devant la juridiction civile ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il ressort des productions que la réparation de ce préjudice n’avait été formulée qu’à l’encontre de M. D pris en son nom personnel et non à l’encontre de la société B et C, ce dont il résulte que les parties n’étaient pas les mêmes, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l’article 4 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter la demande en concurrence déloyale et parasitaire formée par la société Oxypas du chef de publicité mensongère, l’arrêt retient que cette société ne tire pas de conséquences juridiques des actes qu’elle invoque de ce chef et ne formule pas de prétention à cet égard ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la société Oxypas soutenait dans ses conclusions qu’en présentant dans son catalogue des informations fausses quant à l’assistance d’un podologue et à la présence d’un témoin d’usure sur la semelle de ses chaussures, la société B et C cherchait à profiter d’un argument commercial en s’épargnant des frais d’investissement et de conception, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;

Désignée comme cour de renvoi autrement composée, la cour d’appel de Montpellier a été saisie à l’initiative de la société Oxypas par déclaration faite le 15 avril 2013 au greffe.

Elle demande à la cour, avec M. Y pris en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan et la Selas X et F G, mandataire judiciaire, de :

— dire que la société B et C s’est rendue coupable d’agissements constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire et de publicité mensongère, au préjudice de la société Oxypas, en utilisant des informations frauduleusement obtenues aux fins de détourner la clientèle de la société Oxypas et en éditant ses catalogues 2003 et 2004,

— interdire à la société B et C la diffusion des catalogues litigieux et de tout catalogue reproduisant les caractéristiques des catalogues Oxypas, et ce sous astreinte définitive de 1000 € par infraction constatée et par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— interdire à la société B et C de commercialiser de nouveaux catalogues reproduisant les caractéristiques essentielles du catalogue Oxypas et notamment le format « italien » et la mise en page, et ce sous astreinte définitive de 1.000 € par infraction constatée et par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— dire que la société B et C devra reproduire, à ses frais, sur la page d’accueil de son site Internet www.chausspital.com, pendant un délai interrompu de six mois, ainsi que sur la 4^e page de couverture de son prochain catalogue, l’intégralité du dispositif de l’arrêt à intervenir, et ce sous astreinte définitive de 1.000 € par jour de retard à compter du délai d’un mois suivant la signification de l’arrêt à intervenir,

— autoriser la société Oxypas, en réparation du préjudice subi, à faire procéder à la publication de l’arrêt à intervenir dans trois journaux ou revues de son choix,

— évaluer à la somme de 1.600.000 € le préjudice subi par la société Oxypas du fait de la société B et C, et au titre des frais irrépétibles exposés,

— désigner, subsidiairement, tel expert qu’il plaira à la cour avec pour mission de déterminer le préjudice définitif subi par la société Oxypas,

— condamner la société B et C à verser à la société Oxypas la somme de 20.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile (conclusions reçues par le RPVA le 15 novembre 2013).

Au soutien de ses prétentions, elle fait essentiellement valoir que:

— la société B et C s’est appropriée frauduleusement, grâce à son gérant salarié, M. D, le fichier de ses clients, qu’elle a exploité en adressant à ces derniers ses catalogues (automne-hiver 2004 et printemps-été 2005) en même temps qu’elle-même envoyait les siens à sa clientèle et en utilisant les numéros, qui avaient été attribués aux clients, créant ainsi un risque de confusion,

— elle a également inséré, dans son catalogue, des informations fausses quant à l’assistance d’un podologue et à la présence d’un témoin d’usure sur la semelle des chaussures proposées à la vente, cherchant ainsi à bénéficier d’arguments commerciaux, qu’elle-même utilisait, tout en s’épargnant le coût des investissements correspondant,

— en outre, elle a reproduit de façon systématique l’ensemble des caractéristiques du catalogue Oxypas, qu’il s’agisse du format dit « italien », des couleurs (bleu et vert) du logo, de la présentation des chaussures en première page de la couverture reprise dans les pages intérieures du catalogue, de la rédaction des bons de commande ou des conditions générales de vente, des éléments de la mise en page (pictogrammes, photographies, présentation en « éclaté » des chaussures, utilisation de pavés de texte ') ou du choix des modèles,

— dans le marché particulier de la vente par correspondance aux professionnels de santé, l’imitation par la société B et C de son catalogue en 2003 et 2004 a ainsi créé de nombreuses confusions chez les clients et les modifications intervenues dans la réalisation du catalogue en 2005 constitue, de la part de cette société, un aveu implicite de ses agissements de concurrence déloyale et parasitaire,

— la société B et C n’a d’ailleurs pas hésité à faire commander, pendant plusieurs années, ses modèles les plus caractéristiques par des salariés ou des proches, démontrant sa volonté de se placer dans son sillage, et une société Ultravif, ayant des liens avec elle, l’a même contactée, le 27 novembre 2002, en vue d’une location de son fichier de clients,

— les agissements de la société B et C, appréciés dans leur ensemble, lui ont causé un manque à gagner en 2003 puisque son chiffre d’affaires (4.616.350 €) n’a pas progressé cette année là, qui aurait dû évoluer de 25 à 30 %, manque à gagner auquel s’ajoutent les frais exposés pour faire valoir ses droits en justice.

Formant appel incident, la société B et C conclut à la condamnation de la société Oxypas à lui payer une somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil et une somme supplémentaire de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et d’ordonner la publication de la décision dans trois publications professionnelles de son choix, aux frais de la société Oxypas ; elle sollicite la confirmation du jugement pour le surplus (conclusions reçues par le RPVA le 25 septembre 2013).

Elle expose en substance que :

— la Cour de cassation a, dans son arrêt du 6 septembre 2011, validé l’absence d’agissements de concurrence déloyale et parasitaire dans l’élaboration de ses documents commerciaux en approuvant la cour d’appel d’avoir, d’une part, exclu tout risque de confusion eu égard aux différences existant entre les catalogues et les bons de commande et, d’autre part, retenu que la société Oxypas ne justifie pas être à l’origine d’un mode de commercialisation singulier, fruit d’un savoir-faire ou d’un investissement intellectuel,

— le format du catalogue, sa couverture et sa mise en page procèdent de techniques de marketing et de commercialisation largement répandues dans le secteur de la vente par correspondance et les produits proposés 'des chaussures ayant les mêmes couleurs que les blouses du personnel hospitalier concerné’ ne traduisent aucun effort particulier d’originalité,

— la similitude des bons de commandes ne caractérise pas en soi une pratique parasitaire, alors que les deux sociétés s’adressent à la même clientèle et proposent les mêmes produits, les rares erreurs commises par les clients lors de l’envoi de leurs commandes ne résultant que d’une inattention de leur part,

— il en est de même en ce qui concerne les conditions générales de vente, qu’elle utilise depuis 1991, et les couleurs (vert et bleu) du logo sont celles traditionnellement associées au milieu hospitalier,

— les modifications apportées en 2005 à son catalogue tiennent au fait qu’elle a changé d’agence de communication et les commandes d’articles de la société Oxypas s’inscrivent dans le cadre d’une veille « concurrentielle », qui n’a rien de répréhensible,

— la société Oxypas a accepté d’établir un devis de location de son

fichier de clients à la société Ultravif, qui n’y a pas donné suite,

— en vertu de la règle « electa una via ' », la société Oxypas, qui a choisi de solliciter la réparation du préjudice causé par l’utilisation de son fichier de clients devant la juridiction répressive, est irrecevable à agir devant la juridiction civile, dès lors qu’il y a manifestement identité de parties dans une instance diligentée contre une personne morale et celle menée à l’encontre de son représentant légal agissant pour le compte de la personne morale,

— le préjudice, qu’invoque la société Oxypas lié à l’absence de progression de son chiffre d’affaires, est hypothétique et dépourvu de lien de causalité avec les prétendus actes de concurrence déloyale et parasitaire, qui lui sont reprochés, d’autant qu’au même moment, la société Walter Job, acteur majeur de la chaussure hospitalière, s’est lancée sur le marché français de la vente par correspondance,

— s’agissant de la prétendue publicité mensongère, la société Oxypas ne donne pas de qualification juridique aux agissements, dont elle se prévaut, et qui, en toute hypothèse, ne sont pas justifiés.

Le 19 mars 2014, la société B et C a déposé de nouvelles conclusions et de nouvelles pièces (n° 63 à 66), dont la société Oxypas a sollicité le rejet.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 20 mars 2014.

MOTIFS de la DECISION :

Le simple fait pour la société B et C de déposer, le 19 mars 2014, soit la veille du prononcé de l’ordonnance de clôture de nouvelles conclusions et pièces, mettant ainsi la société Oxypas dans l’impossibilité d’en prendre connaissance et, éventuellement, d’y répondre avant la clôture de l’instruction, caractérise une violation délibérée du principe du contradictoire et du droit au procès équitable, énoncés aux articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, alors que les conclusions et pièces de l’appelante avaient été déposées, le 15 novembre 2013, quatre mois auparavant ; il y a donc lieu de déclarer irrecevables les conclusions et pièces nouvelles de la société B et C, déposées le 19 mars 2014.

* * *

*

1- les agissements imputés à la société B et C liés à la reprise des éléments caractéristiques des documents commerciaux de son concurrent :

— les catalogues 2003 et 2004 :

Il est constant qu’en 2003, la société B et C a adopté, pour l’édition de son catalogue, le format dit « italien » 21 x 29,7 paysage, que la société Oxypas utilisait depuis 1996 et qu’en 2005, elle a, par souci d’économie, adopté un format carré 19 x 19, également repris par la société Oxypas ; force est de constater, en l’état des pièces produites, que le format 21 x 29,7 paysage est très répandu dans le secteur de la vente par correspondance et était utilisé, avant 2003, par d’autres entreprises commercialisant des vêtements professionnels (Halbout, Heckel, Mode Profession).

Par ailleurs, il s’avère que la dénomination « CHaussPital », mentionnée sur la couverture du catalogue, utilise les mêmes couleurs (bleu et vert) que celles figurant sur l’en-tête du catalogue de la société Oxypas, que sont reproduites en couverture des modèles de chaussures également présentées côte à côte avec le même angle de vue à 45°, qu’à l’intérieur du catalogue, les modèles de chaussures photographiées, de différentes couleurs, sont reproduits à la même échelle, légèrement de biais et vus de dessus, et que la mise en page présente diverses similitudes avec celle du catalogue de la société Oxypas notamment en ce qui concerne l’emploi de pictogrammes mentionnant les caractéristiques essentielles des modèles à la vente, l’insertion de photographies de visages (les fantômes) en fond de page, la présentation « en éclaté » des modèles de chaussures permettant de visualiser, au moyen de flèches, leurs caractéristiques (exemple : le modèle Belka, page 7 du catalogue : bride réglable et amovible, aérations dessus et sur les côtés, semelle antidérapante), la présentation de semelles photographiées par dessous, l’utilisation de textes décrivant chaque modèle sous forme de colonnes verticales et l’emploi de « pavés » comportant l’indication du modèle, de la référence et du prix.

Même appréciés de façon globale, les éléments du catalogue de la société Oxypas, prétendument repris par la société B et C, ne sont pas cependant de nature à créer un risque de confusion pour les consommateurs, dès lors que les catalogues édités en 2003 et 2004 par cette dernière le sont sous la dénomination particulière « CHaussPital », reproduite à chaque page du catalogue, et utilisant un graphisme original avec des lettres en majuscules alliant les couleurs vert et bleu et que les modèles de la gamme sont nettement distincts et présentés sous des références différentes, chaque modèle étant identifié sous un nom qui lui est propre (Belka, Moca, Aetius, Manille ').

La conception de la couverture du catalogue en « Z », le haut de la lettre représentant la marque (« CHaussPital ») et le bas la nature des objets proposés à la vente (la gamme de chaussures destinées aux personnels de santé), ainsi que les modalités de mise en page utilisées pour la présentation des produits (pictogrammes, photographies, textes '), ne constituent que la mise en 'uvre de techniques élémentaires de marketing, fréquemment employées dans le secteur de la vente par correspondance ; la gamme de couleurs pour les chaussures proposées à la vente, dont certaines proviennent des mêmes fabricants (Scoll, Rhode, Nabad, E, A), ne procède pas davantage d’une innovation de la part de la société Oxypas, l’objectif poursuivi étant d’assortir les chaussures à la tenue des personnels de santé concernés (banc pour les médecins et infirmières, bleu pour les aides soignantes, vert pour les agents hospitaliers et employés des services généraux, rose pour le personnel de maternité et pédiatrie).

La société Oxypas ne saurait déduire le risque de confusion, qu’elle allègue, du fait que quelques clients lui ont adressé des bons de commande à l’en-tête « CHaussPital », accompagnés de chèques de règlement, et qu’un autre lui a retourné une paire de chaussures, correspondant à un article du catalogue de la société B et C, dont elle demandait le remboursement ; ces erreurs, quatre au total, sont en effet trop peu nombreuses pour démontrer qu’elle proviennent de la similitude des catalogues plutôt que d’une simple inattention des clients, d’autant que le premier juge a justement relevé qu’aucune confusion n’était possible entre les bons de commande des deux sociétés.

Il ne peut, non plus, être déduit du changement opéré en 2005 par la société B et C dans le format de son catalogue, la présentation de la couverture, le graphisme et la couleur de son logo, ainsi que dans la mise en page, un aveu implicite du caractère fautif de l’exploitation des catalogues édités en 2003 et 2004, alors que les modifications intervenues l’ont été en cours de procédure et à l’initiative de sa nouvelle agence de communication (l’agence Tendance), la société Oxypas ayant elle-même apporté certaines modifications à son catalogue 2005, notamment en adoptant un format carré 19 x 19.

Enfin, si des salariés de la société B et C ont, de 2001 à 2003, passé diverses commandes de chaussures auprès de la société Oxypas, une telle démarche, à supposer qu’elle ait eu lieu à l’initiative de l’employeur, n’est pas en soi fautive ; la société Oxypas ne démontre pas, en effet, que ces commandes étaient destinées à une imitation de ses produits, la société B et C affirmant qu’elles s’inscrivaient dans une logique de veille concurrentielle, courante entre entreprises intervenant dans le même secteur d’activité.

La société Oxypas ne justifie pas, en définitive, d’efforts de création particuliers dans la conception de son catalogue de vente par correspondance, relativement aux similitudes observées dans le format utilisé, le choix des couleurs et les techniques de mise en page, qui soient le fruit d’un savoir-faire ou d’un investissement intellectuel ; il n’existe, en outre, aucun risque de confusion entre les catalogues des deux sociétés puisque celui édité par la société B et C l’est sous une dénomination particulière et propose à la vente des modèles nettement différenciés.

— les bons de commandes et conditions générales de vente :

Les deux sociétés ont également utilisé le même système de double bon de commande « achats individuels » et « achats groupés ou centralisés » reproduisant des cases de renseignements à compléter similaires, qu’il s’agisse de l’identité du client, de l’adresse de livraison, de l’indication des produits commandés (référence, coloris, pointure, quantité, prix), des modalités de passation des commandes (téléphone, fax, courrier, Internet) ou des modalités de règlement ; pour autant, il n’est pas établi que ce système de double bon de commande, permettant à la clientèle de commander individuellement ou en se groupant par l’intermédiaire d’un client centralisateur afin de bénéficier d’avantages en fonction de la quantité commandée, ait été créé par la société Oxypas, ayant mis en 'uvre des techniques de commercialisation innovantes ; quant aux mentions du bon de commande à compléter, elles sont communes à l’ensemble des sociétés de vente par correspondance.

Par ailleurs, il n’existe pas, comme l’a exactement retenu le premier juge, de risque de confusion entre les bons de commande de la société Oxypas et ceux de la société B et C, dès lors qu’y figurent, en caractères apparents, le nom ou la dénomination de chaque société, son adresse postale, son adresse de messagerie électronique et ses numéros de téléphone et de télécopieur ; les mentions « offre de lancement jusqu’à 20% de remise » et « nouveau » apposées sur le catalogue 2003 de la société B et C ne sont pas de nature à laisser à penser que le catalogue « CHaussPital » est une émanation de la société Oxypas, les bons de commande permettant à la clientèle d’identifier clairement l’auteur du catalogue.

En outre, si les conditions générales de vente adoptées par la société B et C sont sensiblement les mêmes que celles de la société Oxypas (garantie de satisfaction permettant l’échange ou le remboursement sous quinzaine du produit commandé, garantie de qualité de trois ou six mois incluant les effets de la transpiration, de l’humidité, de l’usure ou de l’absence d’entretien, garantie des prix jusqu’à une certaine date, participation identique aux frais de port, même remise de 20% consentie aux étudiants '), il ne peut en être déduit l’existence d’une reprise d’éléments caractéristiques de la politique commerciale et tarifaire de la société Oxypas, que la société B et C se serait appropriée en vue d’attirer sa clientèle ; les conditions générales de vente appliquées par les deux sociétés s’adressent, en effet, à la même clientèle achetant des produits identiques ou comparables et sont adaptées à un mode de commercialisation particulier, celui de la vente par correspondance ; il n’est pas, non plus, établi que les conditions de vente, pratiquées par la société B et C avant 2003, soient radicalement différentes de celles résultant de son nouveau catalogue « CHaussPital ».

La preuve d’agissements de concurrence déloyale ou parasitaire imputées à cette société, qui seraient liés à la reprise des éléments caractéristiques des documents commerciaux de la société Oxypas, ne se trouve donc pas rapportée.

2- les agissements imputés à la société B et C liés à l’appropriation du fichier de clients de son concurrent :

Il est fait grief à la société B et C de s’être appropriée frauduleusement le fichier de clients de la société Oxypas, ce que celle-ci affirme avoir découvert lors de l’envoi des catalogues « CHaussPital » automne hiver 2004 et printemps été 2005 à des clients « test » intégrés dans son fichier, mais ne correspondant pas à des clients réels (compte du personnel Oxypas, J K ') ; à cet égard, M. D, salarié de la société B et C, dont il est devenu par la suite le directeur général, a été condamné définitivement par la juridiction pénale des chefs d’intrusion et de maintien frauduleux dans un système automatisé de données, infractions prévues par l’article 323-1 du code pénal, faits commis entre le 28 avril et le 7 mai 2004.

Il résulte des énonciations de l’arrêt de la cour (3^e chambre des appels correctionnels) du 21 janvier 2010, confirmant le jugement du tribunal correctionnel de Montpellier en date du 16 mars 2009, que M. D a pu accéder au fichier de clients de la société Oxypas, ayant découvert la composition des numéros de clients (composés de sept chiffres, les deux premiers étant ceux du département, les cinq suivants, au lieu d’être générés aléatoirement, étant simplement incrémentés de 1 à chaque nouveau client) à partir desquels, en passant une commande, il était possible de rechercher le nom et les coordonnées des autres clients ; dans le cadre de l’instruction préparatoire, l’expert commis par le magistrat instructeur a d’ailleurs relevé que les règles élémentaires de sécurité et de protection du site Internet de la société Oxypas n’avaient pas été respectées et que les procédures de contrôle et d’alerte étaient insuffisantes.

La société B et C n’est pas fondée à soutenir que la demande indemnitaire de la société Oxypas est irrecevable en vertu de la règle « electa una via ' », celle-ci ayant sollicité la réparation de son préjudice devant la juridiction pénale, alors qu’elle s’est constitué partie civile à l’encontre de M. D personnellement et non en sa qualité de représentant de la personne morale ; si le tribunal correctionnel, dans son jugement du 16 mars 2009 confirmé en appel, a ordonné, sur cette constitution de partie civile, une expertise aux fins notamment d’évaluer la perte de commandes liée à l’utilisation du fichier de clients de la société Oxypas et de déterminer le lien causal entre la baisse de chiffre d’affaires alléguée par celle-ci à partir de 2004 et les agissements de M. D, force est de constater que la société Oxypas ne fournit aucune indication sur le sort de cette expertise et la décision éventuellement rendue sur intérêts civils par la juridiction pénale.

Contrairement à ce que prétend la société B et C, il est établi, par les pièces produites, que ses catalogues automne hiver 2004 et printemps été 2005 ont été envoyés à des clients « test » de la société Oxypas, dont les adresses reproduisaient les numéros de compte clients (3401061, 34011370 '), ce qui permet de présumer que les catalogues ont été envoyés à l’ensemble des clients de la société Oxypas, répertoriés sur son site Internet, ayant déjà passé des commandes de chaussures et donc, susceptibles de commander de nouveaux articles ; l’existence d’un détournement, suivi d’une utilisation à des fins commerciales, du fichier de clients de la société Oxypas, réalisé grâce à une intrusion, non autorisée, dans un système de traitement automatisé de données accessibles sur le site oxypas.fr est donc bien caractérisé et traduit, de la part de la société B et C, un procédé de concurrence déloyal, qui engage sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

L’appropriation illicite de son fichier de clients est nécessairement à l’origine, pour la société Oxypas, d’un trouble commercial, qui doit être réparé, mais celle-ci ne justifie pas d’un préjudice supplémentaire lié à une perte de clientèle, qu’elle aurait subie du fait du détournement de son fichier de clients ; en effet, la société Oxypas se borne à faire état d’une baisse de son chiffre d’affaires de 2,97% en 2003 (4 616 350 € pour 489 000 catalogues expédiés) par rapport à 2002 (4 757 532 € pour 446 000 catalogues expédiés), alors que les catalogues « CHaussPital » adressés par la société B et C aux clients détournés de son concurrent l’ont été en août 2004 et en janvier 2005, soit postérieurement à la baisse de chiffre d’affaires alléguée ; ainsi, la société Oxypas, qui indique avoir été contactée en novembre 2002 par une société Ultravif, ayant des liens avec la société B et C, en vue de la location de son fichier de clients, reconnaît elle-même que ce contact n’a pas eu de suite.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’expertise sollicitée, la société Oxypas n’apportant aucun commencement de preuve du préjudice économique prétendument subi du fait de l’appropriation illicite de son fichier de clients ; d’ailleurs, l’expertise ordonnée par le jugement du tribunal correctionnel de Montpellier du 16 mars 2009, qui avait précisément pour objet de déterminer l’existence d’un tel préjudice et son lien de causalité avec les faits reprochés à M. D, n’a pas a priori été exécutée.

Dans ces conditions, la société Oxypas ne peut prétendre qu’à l’indemnisation du trouble commercial généré par le détournement et l’utilisation de son fichier de clients, qu’il y a lieu de chiffrer à la somme de 8.000 €.

3- les agissements imputés à la société B et C liés à la présentation dans son catalogue d’informations fausses :

A l’instar de la société Oxypas, la société B et C a inséré, dans son catalogue 2004, en marge de certains modèles offerts à la vente, un signe en forme de tampon faisant référence à un podologue (« le top confort de notre podologue ») et une rubrique intitulée « le conseil du podologue », vantant les qualités du produit présenté ; par ailleurs, alors que la société Oxypas avait commercialisé en 2003 une semelle « Sentry », permettant à l’utilisateur de contrôler l’adhérence de la semelle grâce à un témoin d’usure, procédé pour lequel elle avait déposé, le 5 juillet 1999, un brevet (semelle à témoin d’usure) auprès de l’Inpi, la société B et C a présenté, dans son catalogue 2004, une semelle de contact anti-glisse avec témoin d’usure (« lorsque les logos Romu’s deviennent lisses, le seuil d’usure de la chaussure est atteint »).

Il est soutenu par la société Oxypas que ces informations, relatives à l’assistance d’un podologue et à la présence d’un témoin d’usure sur la semelle « Sentry », sont fausses et que la société B et C n’a cherché qu’à bénéficier indûment d’un argument commercial en s’épargnant les investissements, qu’elle avait, elle, supportés.

Si la société B et C communique diverses factures éditées entre le 8 septembre 2003 et le 30 septembre 2004 par un podologue pour des « conseils, vérification de formes, contrôle d’efficacité ' », de nature à établir qu’elle s’est effectivement adjoint les services d’un tel professionnel pour la rédaction de son catalogue, elle ne justifie pas, en revanche, de l’existence d’un véritable témoin d’usure sur la semelle anti-glisse des chaussures de la collection « light dream » présentées à la vente sur son catalogue 2004, la société Oxypas indiquant à cet égard que le logo « Romu’s » est positionné sur le crampon de la semelle et qu’il s’efface donc dés les premiers signes d’usure, bien avant que le seuil d’usure de la chaussure soit atteint ; la société B et C, qui utilise notamment l’argument commercial du témoin d’usure pour présenter à la vente sa collection, ne saurait se contenter d’affirmer qu’elle ne fait que commercialiser les produits de son fournisseur, la société Romu’s, sans justifier de la réalité d’un témoin d’usure de la semelle, annoncé par celui-ci ; la société Oxypas établit, pour sa part, eu égard en particulier au brevet déposé, les investissements, qu’elle a réalisés pour concevoir une semelle à témoin d’usure.

En diffusant une information fausse quant à la présence d’un témoin d’usure sur la semelle des chaussures de la collection « light dream », la société B et C s’est prévalue du même argument commercial que son concurrent, mais en se dispensant des investissements réalisés par ce dernier pour la conception d’un témoin d’usure ; il en résulte un agissement de concurrence parasitaire, engageant la responsabilité délictuelle de la société B et C, qui sera suffisamment réparé, en l’absence de démonstration d’une perte de clientèle, par l’allocation de la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts compensatoires du trouble commercial subi.

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Le jugement entrepris, qui a débouté la société Oxypas de son action fondée sur la reprise plagiaire de son catalogue doit, en définitive, être confirmé ; il convient toutefois, y ajoutant, de fixer la créance de la société Oxypas, réparant son préjudice lié à l’appropriation de son fichier de clients et à la diffusion dans le catalogue 2004 de son concurrent d’une information fausse, à la somme totale de 12.000 € (8.000 € + 4.000 €) au passif de la société B et C ; il n’est pas justifié de prescrire d’autres mesures de publication du présent arrêt sur le site Internet de la société B et C ou dans des revues ou journaux choisis par la société Oxypas ; eu égard à l’ancienneté des faits sanctionnés, dont il n’est pas établi qu’ils ont perduré, la demande visant à la rectification du catalogue « CHaussPital » en ce qui concerne la présence d’un témoin d’usure sur la semelle des chaussures de la marque « Romu’s », apparaît comme sans objet.

Par ailleurs, la société B et C n’établit pas en quoi la société Oxypas aurait tenté de lui nuire en introduisant une action en concurrence déloyale et parasitaire, laquelle a été considérée, même très partiellement, comme fondée, ni de ce que cette société l’ait visée, lorsqu’elle mentionne, dans un courrier publicitaire accompagnant son catalogue 2005, « ' nous sommes souvent copiés, imités, voire clonés ! Alors ' méfiez-vous des contrefaçons » ; en outre, si elle s’estime victime de concurrence déloyale de la part de la société Oxypas en raison de la création d’une société Elicris ayant pour activité la vente de vêtements pour personnes âgées et handicapés et de la commercialisation d’articles identiques aux siens, il lui appartient d’introduire une action en justice aux fins de réparation du préjudice, qu’elle prétend avoir subi ; sa demande en paiement de dommages et intérêts doit ainsi être rejetée en l’état.

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Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société B et C doit être condamnée aux dépens d’appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, ainsi qu’à payer à la société Oxypas la somme de 3.000 € au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale, financière et économique) en date du 4 décembre 2012,

Déclare irrecevables les conclusions et pièces nouvelles de la société B et C, déposées le 19 mars 2014,

Au fond, confirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Béziers en date du 15 décembre 2003,

Y joutant,

Dit qu’en s’appropriant le fichier de clients de la société Oxypas et en diffusant dans son catalogue 2004 une information fausse quant à la présence d’un témoin d’usure sur la semelle des chaussures de la collection « light dream », la société B et C s’est livrée à des agissements de concurrence déloyale et parasitaire,

Fixe la créance de la société Oxypas, réparant le préjudice consécutif à de tels agissements, à la somme de 12.000 € au passif de la société B et C,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société B et C aux dépens d’appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, ainsi qu’à payer à la société Oxypas la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens d’appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code,

LE GREFFIER LE PRESIDENT

JLP