Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5e chambre civile

ARRET DU 9 FEVRIER 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/02812 – N° Portalis DBVK-V-B7B-NFMW

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 MAI 2017

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

N° RG 13/05417

APPELANTE :

SCI LE SORIECH devenue SAS LE SORIECH immatriculée au RCS de MONTPELLIER, prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités au siège

[Adresse 2],

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Cyrille CAMILLERAPP, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et plaidant

INTIMEE :

SARL LATTES DISCOUNT exerçant sous l’enseigne LEADER PRICE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social sis

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e Nicolas JONQUET, de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 03 Février 2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 NOVEMBRE 2020, en audience publique, Madame Nathalie AZOUARD ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre

Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller

Monsieur Emmanuel GARCIA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MICHEL

Le délibéré de l’affaire initialement fixé au 19 janvier 2021 a été prorogé au 9 février 2021.

ARRET :

— contradictoire,

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Sabine MICHEL, Greffier.

*

**

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

La SCI LE SORIECH est propriétaire de locaux commerciaux, sis à [Adresse 2].

Par bail commercial le 22 décembre 1994, renouvelé le 16 décembre 2003 elle loue à la SARL LATTES DISCOUNT un de ses locaux (local n°1) d’une superficie initiale de 1250 m².

Selon avenant du 1er avril 2004 le loyer a été fixé pour ce local et pour des locaux qui y sont adjoints ( après plusieurs avenants) à la somme de 170 800 € hors taxes et hors charges par an.

Par acte en date du 27 décembre 2012 le bailleur a donné congé au preneur pour le 30 juin 2013 avec offre de renouvellement du bail moyennant un loyer de 307 440 € hors charges et hors taxes.

Par jugement en date du 7 janvier 2014 après assignation du bailleur le juge des loyers du tribunal de grande instance de Montpellier a dit que le bail liant les parties a été renouvelé le 30 juin 2013, constaté que le loyer doit être fixé à la valeur locative et a ordonné une expertise confiée à [S] [L].

Par bail en date du 15 mars 2002 la SCI a loué à la SARL un autre local commercial dans le même centre commercial d’une superficie de 165 m² ( local n°2) pour un loyer annuel initial de 16 199,28 € hors taxes et hors charges.

Par acte en date du 27 décembre 2012 le bailleur a donné congé au preneur pour le 30 juin 2013 pour ce second local avec offre de renouvellement du bail moyennant un loyer de 29 700 € hors charges et hors taxes.

Par jugement en date du 7 janvier 2014 après assignation du bailleur le juge des loyers du tribunal de grande instance de Montpellier a dit que le second bail liant les parties a été renouvelé le 30 juin 2013, constaté que le loyer doit être fixé à la valeur locative et a ordonné une expertise confiée à [S] [L].

L’expert a rédigé un seul rapport pour les deux affaires qu’il a déposé le 14 décembre 2015.

Le jugement rendu le 2 mai 2017 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Montpellier énonce dans son dispositif :

Vu le rapport d’expertise.

Fixe le montant du loyer de renouvellement du local commercial ( bail du 22 décembre 1994 et ses avenants, local n°1) du à compter de la date de renouvellement du bail à la somme de 163 139 € HT et hors charges .

Fixe le montant du loyer de renouvellement du local commercial ( bail du 15 mars 2002, local n°2) du à compter de la date de renouvellement du bail à la somme de 26 672 € HT et hors charges .

Condamne la SCI LE SORIECH à rembourser à la SARL LATTES DISCOUNT les trop perçus de loyer pour les deux locaux depuis le 30 juin 2013 et dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation des dits intérêts.

Condamne la SCI LE SORIECH à payer à la SARL LATTES DISCOUNT la somme de 5 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SCI LE SORIECH aux entiers dépens comprenant le coût intégral de l’expertise judiciaire.

Sur les surfaces pondérées utiles du local n°1 le juge des loyers commerciaux opère d’abord une distinction entre les surfaces de réserve et de vente aux motifs qu’il ressort en premier du rapport d’expertise que l’affectation de tout ou partie de la surface des réserves à l’espace de vente est problématique en raison de la configuration des lieux et qu’en outre la présence de réserves est absolument nécessaire à l’exploitation d’un commerce de type grande surface alimentaire comme en l’espèce.

Ainsi il retient que la pondération de la surface des réserves est justifiée.

Sur la surface de vente pondérée le juge relève que la surface brute du magasin est de 1018 m² mais retient une surface de vente pondérée utile de 970 m² en prenant en compte les observations de l’expert sur des hauteurs relativement faibles ne permettant pas d’entreposer des stocks en hauteurs, sur la présence de nombreux piliers de soutènement et l’existence de locaux techniques.

Sur la surface pondérée des réserves le juge applique à la surface brute du local de 714m² un coefficient de 0,20 sur l’intégralité et non sur les deux tiers comme proposé par l’expert prenant en compte sur ce point les demandes du preneur au motif qu’il est impossible de déplacer le mur porteur et que d’ailleurs le bail l’interdit.

Ainsi pour le local n°1 la surface utile pondérée s’établit à 1112,8m².

Sur la surface pondérée utile du local n°2 le juge des loyers commerciaux retient les conclusions de l’expert qui n’applique aucune pondération à la surface brute du local de 165m².

Il considère contrairement à ce que soutient la SARL que même si la location de ce second local s’inscrit dans le cadre de l’activité déjà exercée dans le premier local, le bail du 15 mars 2002 est bien un bail distinct de celui de 1994, et que si le local n°2 ne comporte aucune surface de vente mais est utilisé pour des bureaux, une salle de convivialité et des vestiaires c’est en raison d’un choix du preneur qui ne peut conduire à appliquer une coefficient de pondération.

Sur la valeur locative des locaux le juge retient le prix par m² proposé par l’expert pour les deux locaux soit 190 € du m² considérant que les éléments de comparaison retenus par l’expert sont pertinents et suffisants.

Il retient aussi comme proposé par l’expert un abattement de 5% pour tenir compte de la grande surface des locaux et un abattement de 10% pour tenir compte de leur faible hauteur et de leur distribution.

Enfin le juge suivant les conclusions de l’expert tient compte également des charges d’assurance et de taxes foncières prévues au bail de 1994.

Enfin sur la demande subsidiaire du preneur de faire application de la règle de plafonnement de l’article L 145-34 du code de commerce, le juge l’écarte au motif que les deux jugements du 7 janvier 2014 qui ont acquis force de chose jugée l’ont définitivement écartée.

La SCI LE SORIECH a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 19 mai 2017.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 3 février 2020.

Les dernières écritures pour la SAS LE SORIECH, ont été déposées le 31 janvier 2020.

Les dernières écritures pour la SARL LATTES DISCOUNT qui a formé appel incident ont été déposées le 6 octobre 2017.

Le dispositif des écritures de la SAS LE SORIECH énonce en ses seules prétentions :

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a retenu que la règle du plafonnement devait être définitivement écartée et que les locaux donnés à bail par acte du 15 mars 2002 ne doivent pas faire l’objet de pondération.

L’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau ;

Pour les lieux donnés à bail par acte du 22 décembre 1994 fixer le loyer de renouvellement à la somme de 347 000 € HT et hors charges par an à compter du 30 juin 2013.

Dire que la SARL LATTES DISCOUNT sera débitrice des sommes dues au titre de rappel de loyer déterminées en calculant la différence entre le loyer effectivement payé et le loyer de renouvellement augmenté des indexations éventuelles.

Dire que la SARL LATTES DISCOUNT sera débitrice des intérêts au taux légal sur ce rappel de loyer depuis le 30 juin 2013 et avec capitalisation des dits intérêts.

Pour les lieux donnés à bail par acte du 15 mars 2002 fixer le loyer de renouvellement à la somme de 31 350 € HT et hors charges par an à compter du 30 juin 2013.

Dire que la SARL LATTES DISCOUNT sera débitrice des sommes dues au titre de rappel de loyer déterminées en calculant la différence entre le loyer effectivement payé et le loyer de renouvellement augmenté des indexations éventuelles.

Dire que la SARL LATTES DISCOUNT sera débitrice des intérêts au taux légal sur ce rapport de loyer depuis le 30 juin 2013 et avec capitalisation des dits intérêts.

Condamner la SARL LATTES DISCOUNT à payer la somme de 7 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris les frais d’expertise.

Le bailleur demande tout d’abord de confirmer que le loyer du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative.

Il rappelle qu’avant le dépôt du rapport d’expertise le preneur dans ses écritures avait lui même demandé au tribunal d’écarter les dispositions de l’article L 145-34 du code de commerce et d’accepter que le loyer soit fixé à la valeur locative et que les deux jugements en date du 7 janvier 2014 qui ont force de chose jugée écarte définitivement la règle du plafonnement.

La SAS SORIECH ajoute sur ce point que la discussion adverse sur la renonciation à un droit est vaine non seulement parce que la question n’est pas celle de la renonciation à un droit mais celle de la question de l’autorité de la chose jugée mais aussi parce que le preneur lorsqu’il a renoncé à ce droit en réitérant les termes de son mémoire au cours de l’audience du 3 décembre 2013 bénéficiait de ce droit acquis au plafonnement et pouvait donc y renoncer librement.

Elle ajoute que la renonciation de la SARL a bien porté sur le déplafonnement qui est une notion distincte de la valeur locative et qu’il importait peu que le preneur connaisse ou non la valeur locative pour renoncer au droit au plafonnement.

Enfin sur cette question le bailleur fait observer que la SARL évoque une modification des facteurs locaux de commercialité ayant affecté la valeur locative de plus de 10% alors que cette disposition n’est applicable qu’en cas de demande en révision prévue par l’article L 145-38 du code de commerce et non dans le cadre de la présente procédure en fixation du loyer renouvelé.

Sur la valeur locative de la superficie donné à bail par acte du 15 mars 2002 la SAS SORIECH expose qu’il ne peut comme retenu par le juge des loyers commerciaux être appliqué de pondération et qu’il n’a jamais été démontré que ces locaux peuvent être qualifiés de locaux accessoires au sens de l’article L 145-1 1° du code de commerce notion qui suppose que le local accessoire présente un caractère indispensable pour le local principal et non offrir une simple facilité comme en l’espèce.

En outre elle soutient qu’à aucun moment la loi ne dispose que les locaux accessoires devraient faire l’objet d’une pondération pour tenir compte de l’existence d’un local principal.

En revanche concernant le local n°2 elle critique le jugement déféré en ce qu’il a pratiqué des abattements.

Tout d’abord elle considère qu’il ne peut être appliqué un abattement pour grande surface au titre d’un local qui est le plus petit de ceux loués dans cette zone.

Concernant l’abattement de 10% de la valeur locative proposé par l’expert et retenu par le premier juge au prétexte de la faible hauteur du magasin et de l’existence de poteaux elle objecte que la hauteur comprise entre 2,35 et 2,75 mètres est amplement suffisante pour des bureaux et qu’il n’est pas constaté que l’aménagement de la superficie pour ces bureaux est déterminé du fait de la présence de poteaux.

Il n’est donc pas établi qu’il existerait un quelconque motif de pratiquer un abattement de 10% sur la valeur locative pour ce local dont le montant du loyer devra être fixé à 165m² x 190 € ( valeur locative au mètre carré de surface hors 'uvre).

Sur le local donné en bail par acte du 22 décembre 1994 la SAS SORIECH soutient que la pondération doit être écartée pour plusieurs motifs.

En premier lieu elle expose que dans l’avenant au bail en date du 1er avril 2004 il est stipulé que le loyer est fixé en fonction d’un prix au mètre carré sans qu’aucune ventilation ne soit faite entre les mètres carrés à usage de surface de vente et ceux à usage de réserve. Pour elle cette façon de déterminer le montant du loyer caractérise la volonté des parties de donner la même valeur locative à chacun des mètres carrés loués et cette stipulation contractuelle qui constitue la loi des parties ne peut être modifiée par le juge, or appliquer une pondération revient à donner une valeur au mètre carré différente en fonction de l’usage que le locataire fait de la surface louée.

Elle ajoute que ce qu’elle a mis à la disposition de SARL LATTES DISCOUNT c’est une superficie avec des locaux suffisamment homogènes et que la valeur de chacun des mètres carrés ainsi mis à la disposition du preneur est la même et que le bailleur n’a pas à pâtir de la façon dont la SARL LATTES DISCOUNT exploite le local loué, cette façon relevant par ailleurs de choix stratégiques et en aucun cas de contraintes inhérentes aux lieux loués.

La SAS SORIECH oppose également comme autre motif à la non application de la pondération que la pondération n’est pas une obligation et doit être écartée lorsque les termes de références portent sur des locaux équivalents .

Elle ajoute qu’en l’espèce les locaux en cause sont librement aménageables comme le démontrent d’ailleurs les différents volumes pris à bail par la SARL LATTES DISCOUNT au fil du temps.

Elle rappelle à nouveau que l’affectation des locaux résulte non pas de contraintes inhérentes aux locaux eux-même mais de choix ou contraintes inhérents à SARL LATTES DISCOUNT et que cette situation ne peut être imposée au bailleur.

La SAS SORIECH relève qu’à aucun moment il n’est démontré que le mur séparant la surface de vente de la réserve est un mur porteur alors que ce mur n’a pas cette qualité au regard du mode constructif des locaux que l’expert n’a pas étudié.

Enfin comme dernier motif à la non application de la pondération l’appelante rappelle les dispositions de l’article R 145-7 du code de commerce et du principe en résultant selon lequel les prix couramment pratiqués dans le voisinage doivent être déterminés à partir de locaux équivalents, que ce n’est qu’en l’absence de locaux équivalents que les locaux d’un autre type peuvent à titre indicatif être utilisés comme référence après corrections pour tenir compte des différences entre les locaux et que la pondération ne doit en aucun cas être systématique.

Elle considère que c’est donc à tort que l’expert puis le juge des loyers commerciaux ont appliqué divers abattements et pondérations alors même qu’il n’existe pas de différences entre les références retenues par l’expert et qui pour certaines sont même situées dans le même bâtiment que les lieux loués.

La SAS SORIECH reproche aussi à l’expert une erreur dans la méthodologie de la pondération en ce qu’il n’a pas pondéré les autres références alors qu’il faut soit exclure la pondération pour tous si les locaux sont équivalents soit dans le cas contraire appliquer la pondération à tous ce qui n’a pas été fait en l’espèce et ce qui aurait conduit à modifier profondément les résultats obtenus selon un tableau figurant dans les écritures auquel la cour renvoie les parties.

En appliquant ce raisonnement le bailleur arrive alors à une valeur locative de 189,60 € du mètre carré par an pondéré soit pour 1 351m² de surface pondérée retenue par l’expert à une valeur locative de 256 149,60 € et conclut que devant une étude approximative et insatisfaisante sur la question de la surface pondérée la cour ne peut qu’écarter la pondération.

Sur la détermination de la valeur locative du local n°1 le bailleur reproche à l’expert de ne pas avoir pris en compte le fait que SARL LATTES DISCOUNT occupe gratuitement près de 563m² de la propriété de la SAS en ayant installé notamment un groupe froid, des bennes, un local chaudière, trois abris pour caddies.

Elle demande donc à la cour de retenir une surface de 1 897m² intégrant les 165m² de bureaux objet du bail de mars 2002.

Sur le montant de la valeur locative la SAS SORIECH reproche aussi à l’expert d’avoir proposée une valeur déterminée pour de la surface hors d''uvre et non de la surface pondérée.

Toutefois si la cour considère que la valeur locative annuelle au mètre carré évaluée par l’expert à 190 € est une valeur appliquée à une surface hors 'uvre des lieux loués et non à la surface pondérée la SAS SORIECH indique qu’elle l’accepte.

En revanche la SAS s’oppose totalement à ce que soit retenu la valeur locative fixée par l’expert mandaté par SARL LATTES DISCOUNT alors que ce dernier pour arriver à la valeur locative particulièrement basse qu’il propose s’est attaché à rechercher des références éloignées des axes principaux et déconnectées de la réalité du marché.

Sur les abattement et majorations, la SAS SORIECH fait observer en substance que :

— elle admet qu’il soit pratiqué un abattement pour grande surface de 5%,

— elle admet que la taxe foncière soit déduite de la valeur locative,

— elle refuse tout abattement pour faible hauteur et distribution de 10% ,

— elle conteste l’abattement lié à la prime d’assurance incendie car si cette assurance est souscrite par le bailleur elle couvre un risque dons le locataire répond,

— elle conteste tout abattement pour des travaux réalisés à l’initiative du locataire car ces travaux qui ne sont pas des travaux rendus obligatoires mais décidés à la seule initiative de SARL LATTES DISCOUNT ne constituent pas un transfert de charges,

— elle considère à l’inverse qu’il convient d’appliquer des majorations pour prendre en compte la surface de 563m² que s’est appropriée le preneur, pour tenir compte de la situation d’angle des locaux et de leur position en tête de ligne quand on vient de [Localité 4] et afin pour tenir compte de la faible importance de la taxe foncière répercutée sur la SARL LATTES DISCOUNT.

Au vu de ces considérations la SAS SORIECH demande donc d’augmenter la valeur locative de 15% et de la fixer à la somme arrondie de 347 000 €.

En résumé la SAS SORIECH pour le local n°2 de 165m² demande que soit appliqué un prix au mètre carré de 190 € HT soit une valeur parfaitement conforme à celle retenue par l’expert.

Pour le local n°1 de 1 707m² elle revendique une valeur locative de 203,28 € du mètre carré, valeur qu’elle considère proche de la valeur locative retenue par l’expert de 190 € HT.

Elle ajoute enfin que dans son congé avec offre de renouvellement elle avait proposé une valeur locative de 180 €, valeur locative que SARL LATTES DISCOUNT s’est contentée de refuser sans faire de proposition ce qui justifie que les frais d’expertise soient mis à la charge de cette dernière.

Le dispositif des écritures de SARL LATTES DISCOUNT énonce :

Infirmer la décision dont appel en ce qu’elle a retenu que les dispositions de l’article L 145-34 du code de commerce n’étaient pas applicables dans le cas où la valorisation du loyer du bail renouvelé serait supérieure au loyer jusqu’alors applicable.

Retenir que le bail conclu le 15 mars 2002 est un bail accessoire à celui du 22 décembre 1994.

Fixer la valeur de référence à al somme de 150 € du m².

Retenir une surface pondérée de 1 113 m² pour le bail principal et de 33 m² pour le bail accessoire.

Fixer la valeur de référence par m² à la somme de 90 e par an par m² hors charges.

Fixer le loyer du bail initial conclu le 22 décembre 1994 renouvelé à la somme de 83 426 € HT et hors charges par an à compter du 30 juin 2013.

Condamner la SAS SORIECH à rembourser à la SARL LATTES DISCOUNT le trop-perçu de loyers en calculant la différence entre le loyer effectivement payé et le loyer renouvelé fixé par la juridiction.

Dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal et avec capitalisation des dits intérêts.

Fixer le loyer du bail conclu le 15 mars 2002 renouvelé à la somme de 2 373,11 € HT et hors charges par an à compter du 30 juin 2013.

Condamner la SAS SORIECH à rembourser à la SARL LATTES DISCOUNT le trop-perçu de loyers en calculant la différence entre le loyer effectivement payé et le loyer renouvelé fixé par la juridiction.

Dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal et avec capitalisation des dits intérêts.

A titre subsidiaire, si la valeur locative des locaux donnés à bail devait être fixée à une valeur supérieure au loyer du bail expiré, faire application des règles du plafonnement découlant de l’article L 145-34 du code de commerce, faute de toute justification d’une évolution des facteurs locaux de commercialité durant le bail expiré ayant modifié de plus de 10% le loyer acquitté.

En tout état de cause, condamner la SAS SORIECH au paiement d’une indemnité de 10 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire en leur intégralité.

La SARL LATTES DISCOUNT sur son droit à l’application du principe du plafonnement de l’article L 145-34 du code de commerce soutient que si elle ne s’est pas opposée à la mesure d’expertise visant à la fixation de la valeur locative à la date d’effet du congé c’est au motif que celle-ci devait nécessairement être inférieure au loyer expiré et que s’il devait en être autrement les dispositions de l’article précité qui sont d’ordre public devront alors être appliquées et le loyer du bail renouvelé plafonné.

Elle soutient par ailleurs que contrairement à ce qui a été jugé le fait d’avoir limité la mission de l’expert à la seule fixation de la valeur locative pour avoir été convaincue qu’elle était inférieure au loyer du bail ne peut s’interpréter comme un renoncement au droit de voir appliquer l’article L 145-34 du code de commerce car d’une part aucun droit acquis ne pouvait lui être opposé faute pour elle de connaître la valeur locative et d’autre part le seul fait pour le preneur d’avoir limité la mission de l’expert sans avoir sollicité qu’il ne soit donné mission sur l’éventuelle modification des facteurs locaux de commercialité ayant affecté la valeur locative de plus de 10% , ne peut à elle seule constituer l’expression non équivoque d’une renonciation à la protection des dispositions d’ordre public.

Concernant le local n°2 la SARL LATTES DISCOUNT considère que le bail conclu le 15 mars 2002 est nécessairement un bail accessoire à celui conclu le 22 décembre 1994 comme intéressant le même fond et n’ayant que pour objet de créer des bureaux afin d’améliorer les conditions de travail des salariés employés du site.

Elle ajoute que si le contrat de mars 2002 n’a pas reçu la qualification d’avenant au bail de 1994 c’est en raison de la volonté du bailleur d’éviter la dégradation de la valeur locative mais que ce second bail même distinct reste indivisible du premier et ne permet l’exploitation d’aucun autre fonds de commerce que celui déjà exploité par le même preneur au titre du bail principal.

La SARL LATTES DISCOUNT précise que ce cas est expressément prévu par l’article L 145-1 1° du code de commerce et que ainsi la valeur locative des locaux doit connaître de coefficients uniques et inhérents à l’ensemble des locaux comme les règles de pondération en fonction de la destination des locaux mis à disposition dans leur globalité.

Ainsi pour la SARL LATTES DISCOUNT il conviendra contrairement à ce qui a été jugé en première instance de retenir l’existence d’un fonds de commerce unique exploité grâce à plusieurs baux et dont le loyer doit être fixé au regard des règles applicables à un même fonds.

Sur la détermination de la valeur locative la SARL LATTES DISCOUNT invoque en suivant :

les prix couramment pratiqués dans le voisinage en se basant notamment sur la position de l’expert [V] intervenu comme son conseiller technique et qui estime la valeur locative de référence au m² pour la zone à la prise d’effet du congé à 147 € du m²,

les corrections à apporter à la valeur de référence considérant que celles définies par l’expert judiciaire sont conformes aux dispositions du code de commerce et doivent être retenues,

la pondération au regard des caractéristiques du local considéré .

Concernant plus particulièrement la pondération la SARL LATTES DISCOUNT expose en substance que :

Pour la pondération au regard des caractéristiques du local loué :

la pondération avec un coefficient de 10% doit être confirmée au regard de la situation du local dans le centre commercial,

la pondération avec un coefficient de 5% usuel en la matière doit être confirmée au regard de l’importance des locaux loués,

la pondération en lien avec la faible hauteur et l’encombrement par des poteaux soutenant le 2ième étage avec un abattement de 10 % comme retenu par l’expert [V] doit être appliquée,

la pondération en lien avec la situation du local doit amener à retenir un abattement de 25% de la valeur de référence retenue ensuite de la synthèse des prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Pour la pondération au regard de l’affectation des surfaces données à bail elle soutient qu’il convient comme l’a fait le juge des loyers commerciaux de rechercher l’affectation des surfaces données à bail et que la référence d’un prix au m² lors du dernier renouvellement du bail principal ne peut être utilement évoqué pour écarter l’application des dispositions des articles L 145-33 et R 145-2 du code de commerce.

La SARL LATTES DISCOUNT expose que c’est à juste titre que les experts n’ont pas pris en compte la surface hors d''uvre brute.

Elle demande que soit prise en considération comme proposé par l’expert judiciaire une surface de vente de 1 018m² de laquelle il conviendra de déduire 48m² de surface de locaux techniques qui ne peuvent être valorisés soit 970m² de surface de vente qui ne sera pas pondérée.

Elle ajoute que comme l’a fait le juge des loyers commerciaux il convient aussi de retenir 714m² de surface de réserve à laquelle devra être appliquée sur la totalité le coefficient de 0,20 pour tenir compte de la faible hauteur du local, de la présence de poteaux, de la présence d’un mur porteur séparant la réserve de la surface de vente et de l’impossibilité de le déplacer tant en raison de la structure de l’immeuble qu’en raison des dispositions contractuelles.

Concernant le cas des bureaux pris par bail distinct mais accessoire la SARL LATTES DISCOUNT revendique que soit appliquée sur la surface de 165m² la même pondération que pour les locaux annexes comme les réserves soit 0,20 soutenant notamment que cette surface ne peut connaître d’aucune affectation commerciale en l’état des autorisations d’urbanisme commercial limitant l’exploitation du fonds au public à 950m² et que cette surface de bureaux a été prise à bail en substitution de l’ancien appartement du concierge qui avait été lui concédé par avenant au bail principal.

Enfin concernant la correction au regard des obligations respectives des parties la SARL LATTES DISCOUNT expose tout d’abord que lors du précédent renouvellement il a été convenu entre les parties que le preneur prendrait en charge le déplacement d’un escalier intérieur à l’extérieur, le transfert des locaux techniques à l’extérieur et la réfection de l’entier parking non privatif à son bénéfice mais attribué à l’ensemble de la clientèle de tous les locaux donnés à bail dans la zone LE SOLIS.

Elle considère ainsi tout d’abord que ces éléments empêchent au bailleur toute revendication sur les surfaces extérieures occupées pour ces aménagements qui lui sont en outre à lui seul profitables et que de plus ils justifient que le preneur puisse revendiquer une charge exorbitante du droit commun qui implique une décote de 20% de la valeur locative comme proposé par M [V].

La SARL LATTES DISCOUNT estime qu’il en est de même pour la prise en charge par le preneur de la taxe foncière et de l’assurance incombant normalement au bailleur et que ce transfert de charges doit amener la décote des charges ainsi supportées par le preneur dans leur intégralité soit 5 778 € par an au titre de l’assurance et 10 966,74 € par an au titre de la quotte-part de l’impôt foncier comme évalué par l’expert judiciaire.

MOTIFS :

Sur la fixation des loyers à la valeur locative et au plafonnement:

Le preneur ne demande qu’à titre subsidiaire et si la valeur locative est fixée pour l’un ou pour l’autre local à une valeur supérieure au loyer du bail expiré, de faire alors application de la règle du plafonnement découlant de l’article L 145-34 du code de commerce arguant que le fait d’avoir en 2014 accepté que la mission de l’expert soit limitée à la valeur locative ne peut s’analyser comme un renoncement à un droit acquis à la règle du plafonnement au motif qu’il ne l’a accepté que parce qu’il était évident que la valeur locative devait être inférieure au loyer, que ce n’est pas une renonciation expresse et non équivoque à un droit acquis et que L 145-34 est d’ordre public.

Ce débat peut d’ores et déjà être tranchée en application de l’autorité de la chose jugée.

En effet comme relevé à juste titre par le jugement entrepris les deux jugements rendus entre les mêmes parties par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Perpignan le 7 janvier 2014 ont définitivement écarté la règle du plafonnement leur dispositif mentionnant expressément: constate que le loyer de renoncement doit être fixé à la seule valeur locative.

Ces jugements n’ayant fait l’objet d’aucun recours sont passés en force de chose jugée et le loyer des baux renouvelés des locaux n°1 et n°2 ne doit être fixé qu’au regard de la valeur locative.

Sur la fixation du loyer du bail renouvelé :

Le premier juge a rappelé les dispositions de l’article L 145-33 du code de commerce selon lesquelles à défaut d’accord entre les parties la valeur locative du montant du loyer des baux renouvelés est déterminée d’après:

1° les caractéristiques du local considéré,

2° la destination des lieux,

3° les obligations respectives des parties,

4° les facteurs locaux de commercialité

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Par ailleurs la détermination de la valeur locative se fait également en référence et en application des articles R 145-3, R 145-4, R 145-5 et R 145-6 du code de commerce.

Il sera en outre observé que le premier juge a pris à juste titre comme base de discussion et d’évaluation le rapport d’expertise judiciaire de [S] [L], l’expert ayant répondu de façon particulièrement précise et détaillée à chacun des chefs de mission qui lui étaient donné ainsi qu’aux dires nombreux des parties et à l’analyse de l’ensemble des documents qui lui étaient remis y compris le rapport de consultation de [I] [V].

Il est constant que les lieux loués sont situés dans un grand centre commercial dénommé LE SOLIS situé côté Sud de [Localité 4] sur la commune de [Localité 1].

Il s’agit d’un vaste bâtiment affecté à usage commercial qui comporte outre les locaux objets du présent litige exploités par la SARL LATTES DISCOUNT sous l’enseigne LEADER PRICE, d’autres locaux commerciaux situés en rez-de-chaussée et des locaux à usage principalement de bureaux situés en étage.

Un des caractéristiques de ce local est que les emplacements de parkings ne sont pas privatifs mais sont à la disposition de l’ensemble des locataires du centre commercial LE SOLIS.

Surface pondérée utile du local n° 1 ( bail initial de 1994):

L’une des critiques essentielle faite par la SAS SORIECH au rapport d’expertise judiciaire et au jugement dont appel porte sur la surface pondérée du local n°1 et plus particulièrement sur le fait qu’il convient d’écarter la pondération notamment en raison de l’obligation de respecter la loi des parties, ce d’autant la règle de la pondération n’est pas une obligation.

Sur la pondération il sera rappelé que l’article R 145-3 du code de commerce détermine selon quelles considérations s’apprécient les caractéristiques du local et s’il est de principe qu’en invitant à se référer aux loyers pratiqués « par unité de surface » l’article R 145-7 dudit code justifie la pratique de la pondération des surfaces des lieux loués qui a pour objet de permettre la comparaison de locaux de configuration et de superficie différente, la pondération n’est ni obligatoire, ni d’application systématique, le juge conservant la faculté d’apprécier non seulement le bien fondé de l’application de tel ou tel coefficient mais aussi le bien fondé de l’application de la pratique de la pondération.

Le bailleur en l’espèce soutient en effet qu’aucune pondération ne doit être appliquée car dans l’avenant du 1er avril 2004 il a été stipulé que le loyer était fixé en fonction d’un prix au mètre carré sans qu’aucune ventilation ne soit faite entre les mètres carrés à usage de surface de vente et les mètres carrés à usage de réserve et qu’il n’a pas à supporter le choix du preneur dans sa façon d’utiliser les locaux loués.

Ce point a déjà été longuement débattu devant l’expert judiciaire

Ainsi l’expert conformément aux articles du code de commerce a apprécié les caractéristiques du local en cause.

Il ressort de cet examen et des conclusions expertales que si l’agencement des locaux loués est à la charge exclusive du preneur, ce dernier doit l’effectuer dans le cadre du respect des dispositions contractuelles c’est à dire en respectant en l’espèce les poteaux, la hauteur sous plafond, le mur séparatif entre la partie commerciale et les réserves et ainsi il ne peut être reproché au preneur d’avoir organisé l’agencement des locaux en fonction de leurs caractéristiques initiales.

Il apparaît en outre que non seulement dans le type de commerce exploité la présence de réserve est absolument nécessaire et que la partie utilisée en réserve se trouve toute en longueur et non visible à partir de l’avenue de la Mer donnant sur une partie du centre commercial dont l’activité est quasiment inexistante.

Par ailleurs le bail initial de 1994 prévoyait que la surface commerciale ne pouvait dépasser 950m² sur les 1 250m² initialement loué.

Ainsi s’il est constant que la surface brute du magasin de vente est de 1018m² il convient tout d’abord de retirer la surface des locaux techniques correspondant au passage sous l’escalier, à la chaufferie, au local technique soit une surface de 48m² ce qui ramène la surface de vente à 970m² et donc à une surface proche de celle fixée par le bail initial de 1994.

Comme proposé à juste titre par l’expert il doit être appliqué à cette surface une coefficient de pondération de 1.

Concernant la surface brute de la partie utilisée en réserves qui est de 714 m², l’expert tout en retenant que la configuration de cette surface ( présence de nombreux poteaux, hauteur sous-plafond, mur, manque de visibilité ) ne permet pas de l’affecter à une surface de vente, propose toutefois au motif qu’à ce cas d’espèce la surface affecté aux réserves est surdimensionnée par rapport à celle que l’on retrouve dans ce type d’activité commerciale, qu’un tiers de cette surface ne soit pas affecté de pondération ( c’est à dire coefficient 1) et que seulement les deux tiers soient pondéré à 0,20 suivant les dispositions de la charte des experts en la matière.

Toutefois c’est à juste titre que le juge des loyers commerciaux a considéré qu’en l’espèce l’expert en n’appliquant pas la pondération de 0,20 à l’ensemble de la surface utilisée comme réserve n’avait pas tenu compte de la configuration particulière de cette partie du local qu’il avait pourtant constatée et qui ne permet pas de considérer qu’un tiers de la surface ne doit pas être pondérée.

C’est donc à bon droit que le jugement dont appel en appliquant au 714m² de réserve le coefficient de pondération de 0,20 a retenu une surface pondérée utile totale du local n° 1 de 1112,80 m². ( 970 + 142,80).

Surface pondérée utile du local n°2 ( bail du 15 mars 2002):

Il est constant que la surface brute de ces locaux utilisés par le preneur pour installer des bureaux, une salle de repas et des vestiaires est de 165m².

Le débat porte pour l’essentiel sur le fait de savoir si comme le soutient le locataire ce second bail est un bail de locaux accessoires à l’exploitation du fonds du premier bail comme le soutient la SARL LATTES DISCOUNT ou s’il s’agit d’un bail distinct comme le soutient la SCI SORIECH avec comme conséquence que dans la première hypothèse la surface doit être comme celle des réserves affectée d’un coefficient de 0,2 et que dans la seconde hypothèse il n’y a lieu à aucune pondération.

En application de l’article L 145-1 du code de commerce les locaux accessoires sont définis comme des locaux nécessaires à l’exploitation du fonds et non pas comme des locaux présentant un simple caractère de commodité ou d’utilité.

Il est ainsi constant qu’un local accessoire s’entend comme un local dont la privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds et que c’est au preneur qu’incombe la charge de cette preuve.

En l’espèce comme relevé par le premier juge il s’agit bien pour le local n°2 d’un bail distinct en date du 15 mars 2002 et non d’un avenant au contrat initial de 1994, ces deux baux ayant été conclus à 18 ans d’intervalle.

La cour observe en outre que entre 1994 et 2002 il est constant que la SARL LATTES DISCOUNT a exercé son activité sans ce second local et ne démontre pas en quoi il serait devenu indispensable de s’adjoindre ce nouveau local pour l’exercice de son exploitation des années plus tard.

Le seul lien contractuel établi entre les deux baux résulte de la mention dans le bail de 2002 « que le preneur louant ce local en complément du local mitoyen qu’il occupe déjà depuis le 15 décembre 1994, il aura la possibilité de mettre fin au présent bail à la même date que son bail principal… ».

Si il peut être déduit de cette mention que la location de ce second local s’inscrit dans le cadre de l’activité déjà exploitée dans le premier local et si le local n° 2 est mitoyen du local n°1 cela ne peut suffire à rapporter la preuve que le local n° 2 est indispensable à l’activité exercée dans le local n° 1.

Par ailleurs rien n’empêche d’exercer dans le local n°2 une exploitation distincte le contrat de bail ne contenant aucune indication sur ce point et le fait que le preneur ait utilisé ce local n°2 pour installer des bureaux, une salle de repos et des vestiaires relève uniquement de l’usage que le preneur a décidé d’en faire et ne peut conduire à appliquer une coefficient de pondération de 0,2 comme dans le cas des réserves du local n°1.

Par conséquent le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a fixé la surface du local n° 2 à 165 m².

Sur la valeur locative:

L’expert judiciaire a procédé à une analyse très précise et détaillée des éléments de comparaison qu’il s’agisse de ceux produits par les parties, de ceux qu’il a recueillis notamment en se référant à différentes décisions judiciaires relatives à des baux commerciaux situés dans le même centre commercial LE SOLIS route de Carnon avenue de la Mer, écartant opportunément comme termes de comparaison les baux de la zone [Localité 3] plus excentrée et afin après analyse de la consultation réalisée par [I] [V].

L’expert a répondu point par point au dires des parties qui développent aujourd’hui sur les éléments de comparaison les mêmes observations et critiques.

L’expert a ensuite appliqué des abattements pour prendre en compte divers points particuliers.

L’expert judiciaire a ainsi proposé comme il est de règle en la matière pour les locaux de grande surface de retenir un abattement de 5% ce qui ne fait pas l’objet de critiques sérieuses de la part des parties.

L’expert a aussi proposé un abattement de 10% pour tenir comte de la faible hauteur sous plafond, de l’existence de poteaux et ce sur l’ensemble de la surface.

Le bailleur conteste pour partie cette analyse considérant que l’abattement de 10% ne peut concerner l’ensemble de la surface louée et notamment ne peut s’appliquer à la partie bureaux ( local n°2).

Toutefois c’est pertinemment que le premier juge a rejeté ce moyen et appliqué l’abattement de 10% à l’ensemble des locaux loués dans la mesure où dans tous les cas le preneur a dû s’adapter à cette configuration particulière.

Dans la partie à usage du public ( magasin), les poteaux s’intègrent certes dans le rayonnage mais leur emplacement conditionne le positionnement des rayons et la hauteur sous plafond est un handicap.

Dans les parties qui ne sont pas l’usage du public ces caractéristiques du local obligent aussi le preneur à s’adapter à la configuration des lieux loués.

L’expert a enfin retenu un abattement de 15% en raison des charges exorbitantes comme le veut la pratique en la matière.

En effet concernant l’impôt foncier il ressort du rapport d’expertise que pour l’ensemble des baux visés comme référence l’impôt foncier en totalité est à la charge des locataires à l’exception de la SARL LATTES DISCOUNT qui ne règle qu’un impôt foncier partiel, limité aux constructions.

L’expert indique que si on enlève en l’espèce la taxe sur les ordures ménagères qui constitue une charge locative le montant de l’impôt foncier seul, peut être estimé à 20% alors qu’il représente une charge beaucoup plus importante dans les autres baux de référence.

L’expert propose donc à juste titre de retenir que si cette charge foncière doit être effectivement considérée comme un supplément de loyer il convient de retenir un coefficient afin de tenir compte de la différence de cette charge dans les baux faisant l’objet des termes de comparaison et les baux objets du litige de 15%, soit compte tenu d’une taxe foncière estimée à 15 € le mètre carré annuel une somme de 10 966,74 € qui devra venir en déduction.

C’est également à juste titre comme l’a fait le jugement entrepris qu’il doit être tenu compte du montant de l’assurance propriétaire qui est pris en charge par le locataire, cette charge incombant au bailleur et ce pour un montant annuel de 5 778 €.

Enfin et contrairement à ce que soutient le bailleur la SCI SORIECH, les aménagements réalisés par la SARL LATTES DISCOUNT ne doivent pas être pris en considération pour la valeur locative.

Il s’agit de travaux concernant la remise en état des parkings réalisés par la SARL LATTES DISCOUNT pour un montant de 258 000 € HT.

Ces travaux ont été demandés par le preneur et le bailleur y a donné son autorisation selon l’avenant du 26 juin 2001 ( avenant n°3) au bail signé en décembre 1994 et cet avenant a permis à la SCI de récupérer le surcoût des taxes foncières occasionnés par les dits travaux.

L’objet de cet avenant ne peut cependant pas être assimilé à une clause exorbitante de droit commun dans la mesure où il s’agit d’une convention et non de l’application des dispositions du bail originel.

En outre l’avenant complémentaire n° 4 prévoit que les parties s’engagent à proroger l’accession des aménagements au bailleur en fin de jouissance de LEADER PRICE au lieu de la fin du bail.

Au vu de l’ensemble de ces éléments le premier jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu la valeur locative au m² surfaces hors 'uvre évaluée par l’expert judiciaire à 161,65 €/m².

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a fixé:

— pour le local n°1 ( bail du 22 décembre 1994) le prix du bail renouvelé à la somme de 163 139,38 € soit 1 112,80 m² x 161,65 €/m² – ( 5 778 € + 10 966,74 €)

— pour le local n°2 ( bail du 15 mars 2002) le prix du bail renouvelé à la somme de 26 672 € soit 165 m² x 161,65 €/m².

Sur les demandes accessoires:

Le jugement dont appel sera confirmé en ses dispositions au titre des frais irrépétibles et des dépens.

En outre la SCI SORIECH succombant au principal en son appel sera condamnée à payer à la SARL LATTES DISCOUNT la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et devra supporter les dépens de la présente procédure.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant par arrêt contradictoire et rendu par mise à disposition au greffe;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 2 mai 2017 par le tribunal de grande instance de Montpellier;

Y ajoutant,

Condamne la SCI LE SORIECH à payer à la SARL LATTES DISCOUNT la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SCI LE SORIECH aux dépens.

Le greffier, Le président,