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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 04 OCTOBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/05783 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OZN5

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 16 NOVEMBRE 2020

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE N° RG 19/00173

APPELANTE :

Madame [B] [N]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Cyril CAMBON, avocat au barreau de NARBONNE

INTIMEE :

S.A.R.L. ZOHA

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e David VAYSSIE de la SCP DAVID VAYSSIE, avocat au barreau de NARBONNE

Ordonnance de clôture du 17 Mai 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 JUIN 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère, faisant fonction de Présidente

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— contradictoire;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Véronique DUCHARNE, Présidente, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [N] a été embauchée par la société Zoha à compter du 5 mai 2015 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de coiffeuse mixte moyennant une rémunération mensuelle brut de 1 475 €.

Du 10 au 19 août 2017 puis du 9 septembre au 4 novembre 2017, Mme [N] a été placée en arrêt maladie.

Du 5 novembre 2017 au 24 février 2018, elle a été placée en congé maternité.

A compter du 3 mai 2018, elle a été placée en arrêt maladie.

Le 6 août 2018, la médecine du travail a conclu à l’inaptitude de Mme [N].

Le 22 août 2018, la SARL Zoha a convoqué Mme [N] à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Le 4 septembre 2018, elle lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 29 octobre 2018, la salariée a sollicité par écrit une régularisation de ses congés payés et de son attestation Pôle Emploi.

Par requête du 26 juillet 2019, faisant valoir que la dégradation de ses conditions de travail avait conduit à son inaptitude et à son licenciement, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne afin de solliciter une indemnité de travail dissimulé, une indemnité pour procédure de licenciement irrégulière et la requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 16 novembre 2020, le conseil de prud’hommes a:

— débouté Mme [N] de l’intégralité de ses demandes ;

— débouté la société Zoha de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné Mme [N] aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 16 décembre 2020, Mme [N] a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 16 février 2021, Mme [N] demande à la Cour de :

— accueillir l’appel ;

— réformer le jugement entrepris ;

— condamner la société Zoha à la somme de 1 512 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier ;

— dire et juger que la société Zoha s’est rendue coupable de travail dissimulé ;

— condamner la société Zoha au paiement de la somme de 68,72 € au titre de la journée du 12 août 2017 et à la somme de 6,87 € au titre des congés payés afférents ;

— condamner la société Zoha au paiement de la somme de 9 072 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Zoha au paiement de la somme de 6 048 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Zoha au paiement de la somme de 3 024 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi qu’à la somme de 302,40 € brut au titre des congés payés afférents ;

— dire et juger que son licenciement a été prononcé pour une inaptitude d’origine professionnelle ;

— condamner la société Zoha au paiement de la somme de 1 607,76 € net au titre du rappel sur indemnité spéciale de licenciement ;

— condamner la société Zoha au paiement de la somme de 53,60 € à titre de rappel sur indemnité de congés payés sur l’exercice 2015-2016, ainsi qu’à la somme de 5,36 € au titre des congés payés afférents ;

— condamner la société Zoha au paiement de la somme de 1 118,04 € au titre du rappel de l’indemnité compensatrice correspondant à 18,50 jours de congés payés, et à produire l’attestation pôle emploi modifiée correspondante ;

— ordonner l’exécution provisoire sur l’ensemble de la décision à intervenir ;

— se déclarer juge de l’exécution de son propre jugement ;

— condamner la société Zoha à la somme de 1 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens éventuels.

Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 1er mars 2021, la SARL Zoha demande à la Cour de

— dire irrecevables les demandes de la salariée concernant le paiement du salaire du 12 août, l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés y afférents et le complément d’indemnité spéciale de licenciement ;

— confirmer en tous ses autres éléments le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes ;

— condamner Mme [N] à lui payer l’euro symbolique à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée ainsi que 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Mme [N] aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 22 février 2023.

MOTIFS

Sur les demandes nouvelles :

L’article 910-4 du code de procédure civile dispose que « à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. ».

L’article 566 du code de procédure civile ajoute que « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. ».

En l’espèce, la SARL Zoha soutient que les demandes formulées par Mme [N] en cause d’appel au titre du rappel de salaire, de l’indemnité compensatrice de préavis et du complément d’indemnité spéciale de licenciement sont des demandes nouvelles irrecevables.

En ce qui concerne le rappel de salaire, la demande n’était pas formulée en première instance et Mme [N] indique avoir présenté cette demande parce qu’il lui a été reproché par le conseil de prud’hommes de ne pas l’avoir présentée dans le cadre de sa demande au titre du travail dissimulé.

Or, la demande d’indemnité de travail dissimulé étant fondée sur le fait que Mme [N] a travaillé pendant la journée du 12 août 2017 alors qu’elle était en arrêt de travail, la demande de rappel de salaire pour cette journée est l’accessoire de la prétention soumise aux premiers juges au sens de l’article 566 du code de procédure civile, de sorte que cette demande nouvelle est recevable.

En ce qui concerne l’indemnité compensatrice de préavis et le complément d’indemnité spéciale de licenciement, les demandes n’étaient pas formulées devant les premiers juges.

Toutefois, ces demandes sont la conséquence de la prétention soumise aux premiers juges tendant à voir requalifier le licenciement pour inaptitude de la salariée en licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de ce que l’inaptitude a été causée par le comportement déloyal de l’employeur et donc de l’origine professionnelle de cette inaptitude.

Dès lors, ces demandes nouvelles sont recevables.

Sur le licenciement :

Sur le bienfondé du licenciement :

Le licenciement pour inaptitude est sans cause réelle et sérieuse lorsque le salarié démontre que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée.

En l’espèce, Mme [N] soutient que son inaptitude a été causée par le comportement déloyal de l’employeur qui a tout fait pour la pousser au départ lorsqu’elle a repris son travail après son congé maternité en lui imposant délibérément des horaires de travail incompatibles avec la garde de son enfant.

Au soutien de ses affirmations, elle produit aux débats des échanges de SMS et de courriers avec le gérant de la SARL Zoha.

Il en résulte que :

— à la suite de l’annonce du planning par le gérant, Mme [N] a souhaité le rencontrer pour en discuter et un accord est intervenu entre eux le 21 février 2018,

— aucun changement n’est ensuite intervenu avant le jeudi 26 avril 2018, date à laquelle le gérant a indiqué à Mme [N] les modifications suivantes : « Bonsoir marine juste pour te dire que ce n’est pas la peine de venir lundi et si tu pouvais finir à 19 la semaine prochaine bonne soirée et bonnes vacances ». Mme [N], n’ayant pas trouvé de solution pour faire garder son enfant après 18h30, l’a indiqué au gérant le mardi suivant, le 1er mai, ce à quoi il n’a pas répondu,

— alors que Mme [N] devait reprendre le travail le mardi 5 juin 2018, après arrêt de travail du 3 mai 2018 au 20 mai 2018 prolongé jusqu’au 1er juin 2018, le gérant lui a indiqué le matin du 4 juin 2018 ses horaires de travail pour le lendemain. Mme [N], soutenant avoir obtenu l’accord verbal du gérant sur des horaires différents, a contesté ce nouveau planning par SMS puis par lettre recommandée avec accusé de réception,

— le gérant a adressé à la salariée une lettre recommandée avec accusé de réception du 8 juin 2018, à la suite de l’envoi de son avis d’arrêt de travail du 5 au 24 juin 2018, l’informant de ses horaires de travail pour la période du 24 juin 2018 au 28 juillet 2018.

Il en résulte que l’employeur n’a imposé à la salariée des horaires de travail incompatibles avec la garde de son enfant que le 4 juin 2018.

Or, celui-ci a adressé un courriel à la salariée en réponse à ses contestations en l’informant de ce qu’il n’avait pas d’autre choix que d’appliquer ces horaires de travail compte tenu de l’état de santé d’une autre salariée de l’entreprise, ce qui n’est pas contesté par Mme [N].

Dès lors, il n’est pas démontré que l’employeur a eu un comportement déloyal ayant conduit à l’inaptitude de la salariée, d’autant plus que pendant près de deux mois et demi celle-ci a repris le travail sans aucune objection quant au planning de travail établi par l’employeur.

Par conséquent, Mme [N] sera déboutée de sa demande tendant à voir requalifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement en licenciement abusif, ainsi que de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Elle sera également déboutée de ses demandes nouvelles tendant au versement d’un complément d’indemnité spéciale de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis.

Sur la régularité du licenciement :

L’article L.1232-2 du code du travail dispose que « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation. »

L’article R.1232-1 du code du travail ajoute que « la lettre de convocation prévue à l’article L. 1232-2 indique l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur.

Elle précise la date, l’heure et le lieu de cet entretien.

Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié. ».

La lettre de convocation à l’entretien préalable doit préciser l’adresse des services où la liste des conseillers est mise à la disposition des salariés, c’est-à-dire l’adresse de la section d’inspection du travail compétente pour l’établissement et l’adresse de la mairie du lieu du domicile du salarié ou de l’établissement si le salarié habite dans un autre département.

En l’espèce, Mme [N] justifie de ce que la procédure de licenciement est entachée d’irrégularité en ce que la lettre de convocation à l’entretien préalable ne fait pas état de la possibilité de consulter la liste des conseillers du salarié à la mairie du domicile de Mme [N], à [Localité 3], mais à la mairie de [Localité 4].

Toutefois, elle ne produit aucun élément permettant de justifier de l’existence ni de l’étendue de son préjudice, ce d’autant plus qu’il n’est pas contesté qu’elle a été assistée lors de l’entretien préalable, de sorte qu’elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure irrégulière. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

L’article L 8221-5 du Code du travail dispose que « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

« 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

« 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

« 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

L’article L 8223-1 du Code du travail dispose que « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »

Il incombe au salarié de rapporter la preuve de l’existence du travail dissimulé.

En l’espèce, Mme [N] sollicite l’allocation de la somme de 9 072 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé au motif qu’à la demande de son employeur elle a travaillé alors qu’elle était en arrêt de travail le samedi 12 août 2017 ainsi que le samedi 9 septembre 2017.

En ce qui concerne l’élément matériel du délit de travail dissimulé, Mme [N] produit aux débats des échanges de SMS avec le gérant de la société Zoha.

Il résulte de ces échanges que :

— son employeur lui a adressé un message le jeudi 10 août 2017 pour lui demander de venir travailler en ces termes : « coucou marine excuse moi de te déranger juste pour savoir si tu peux venir m’aider samedi quelques heures ».

Toutefois, Mme [N] ne produit pas la réponse apportée à cette demande, de sorte qu’elle ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle a accepté de travailler ce jour-là.

— les messages échangés concernant la journée du 9 septembre 2017 ne justifient pas de ce que l’employeur lui a demandé de venir travailler alors qu’elle était en arrêt de travail. Au contraire, dans le cadre de ces échanges, Mme [N] informe son employeur le vendredi 8 septembre 2017 de ce qu’elle ne pourra peut-être pas venir travailler le lendemain, ce qu’elle confirme ensuite le samedi au matin.

Par conséquent, l’élément matériel du délit de travail dissimulé n’est pas rapporté, de sorte que Mme [N] sera déboutée de sa demande d’indemnité à ce titre. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire pour la journée du 12 août 2017 :

Mme [N] sollicite le versement de la somme de 68,72 € à titre de rappel de salaire ainsi que des congés payés afférents pour la journée du 12 août 2017, date à laquelle elle prétend avoir travaillé alors qu’elle était en arrêt maladie.

Toutefois, il a précédemment été démontré qu’il n’était pas justifié que Mme [N] ait travaillé ce jour-là, de sorte qu’elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

L’article L.3141-3 du Code du travail dispose que « le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. ».

L’article L.3141-24 du Code du travail ajoute que « le congé annuel prévu par l’article L.3141-3 ouvre droit à une indemnité légale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. ».

Il incombe par ailleurs à l’employeur de prouver qu’il a mis en mesure le salarié de prendre ses congés.

En l’espèce, il est constant que l’employeur a versé à la salariée une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 32,5 jours, soit 1 890 €.

Mme [N] sollicite le versement d’un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés d’un montant total de 1 118,04 € correspondant à 51 jours de congés payés non pris, après prise en compte de ses arrêts de travail pour maladie et après déduction de la somme perçue à ce titre en fin de contrat.

L’employeur admet n’avoir tenu le décompte des congés payés au niveau comptable qu’à compter de 2018 ' ce qu’il avait d’ailleurs écrit à la salariée le 22 novembre 2018- mais conteste devoir une quelconque somme à ce titre. Il se contente de verser aux débats des feuilles isolées non signées par la salariée récapitulant des congés pris par les salariés de l’entreprise.

Les bulletins de salaire produits par la salariée contiennent des mentions éparses relatives aux jours de congés pris mais, en l’absence de tout décompte précis des jours de congés mis en place par l’employeur, celui-ci ne rapporte pas la preuve de la réalité de la prise de congés de l’intéressée, ni qu’il a mis en mesure celle-ci de prendre ses congés.

Dès lors que la salariée n’a pris que :

—  2 jours sur les 30 jours acquis pour l’exercice 2016-2017, il lui est dû 28 jours,

—  0 jour sur les 23 jours acquis pour l’exercice 2017-2018, il lui est dû 23 jours,

soit au total 51 jours de congés payés non pris.

Sa créance s’établit, compte tenu de la somme versée au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés, la somme de 1118,04€.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

L’employeur sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement du 16 novembre 2020 du conseil de prud’hommes de Narbonne en ce qu’il a débouté Mme [B] [N] de sa demande au titre du rappel d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Statuant à nouveau sur ce seul chef,

CONDAMNE la SARL Zoha à payer à Mme [B] [N] la somme de 1 118,04 € au titre du rappel d’indemnité compensatrice de congés payés ;

CONFIRME le surplus des dispositions du jugement ;

Y ajoutant ;

DECLARE RECEVABLES les demandes nouvelles formulées par Mme [B] [N] en cause d’appel ;

DEBOUTE Mme [B] [N] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents pour la journée du 12 août 2017 ;

DEBOUTE Mme [B] [N] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis ;

DEBOUTE Mme [B] [N] de sa demande de complément d’indemnité spéciale de licenciement ;

DIT n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL Zoha aux dépens de première instance et d’appel ;

LE GREFFIER LA PRESIDENTE