ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 12 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/06106 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PFUC

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 14 SEPTEMBRE 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 20/00288

APPELANTE :

S.A.R.L. ETI COUVERTURE

Domiciliée [Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIME :

Monsieur [F] [R]

né le 30 Mars 1983 à [Localité 6]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par M^e Aurélie SCHNEIDER de la SELARL AURELIE SCHNEIDER, avocat au barreau de NIMES, substituée par M^e Christal NAY, avocat au barreau de NIMES

Ordonnance de clôture du 16 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport et Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Engagé le 19 décembre 2016 en qualité d’Ouvrier Professionnel Couvreur-Zingueur par la société ETI Couverture, convoqué le 6 août 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 août suivant, M. [F] [R] a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre ainsi libellée :

« Vous avez commis de graves carences fautives dans l’exécution de [vos] différentes missions qui nous conduisent à vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les raisons explicitées ci-après :

Depuis plusieurs mois vous n’avez de cesse que de remettre systématiquement en cause les décisions organisationnelles prises par la direction de l’entreprise. Ces critiques sont régulièrement réalisées de surcroît publiquement devant vos collègues de travail et/ou la clientèle.

De plus vos absences répétées non justifiées ou excusées auprès de vos responsables. La dernière le 19 juillet qui nous a conduit à vous adresser un recommandé avec accusé de réception.

Votre attitude porte ainsi atteinte au bon fonctionnement de l’entreprise et cause un préjudice majeur à son image commerciale auprès de la clientèle.

Au-delà des critiques et dénigrements, vous avez même récemment incité vos collègues de travail à ne pas respecter les ordres et directives de la Direction sur l’organisation du temps de travail. Cette attitude relève d’une tentative de sabotage de l’entreprise.

Ces manquements sont d’une particulière gravité et justifieraient votre licenciement pour faute grave. Nous avons toutefois décidé par bienveillance de ne prononcer qu’une mesure de licenciement pour faute simple » .

Contestant cette décision laquelle reposerait, selon le requérant, sur un motif illicite tiré de la violation par l’employeur de la liberté d’expression dont il bénéficie, et invoquant une créance au titre d’heures supplémentaires, M. [R] a saisi, le 4 mars 2020 le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’entendre juger le licenciement nul et condamner l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 14 septembre 2021, le conseil a statué comme suit :

Dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société ETI Couverture à payer à M. [R] les sommes suivantes :

—  8 351,91 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  6 500,70 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ainsi que 650,07 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  14 317,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  850 euros nets en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonner en application de l’article L. 1235-4 du code du travail le remboursement par la société ETI Couverture aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [R] , du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement dans la limite de six mois d’indemnité ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Rappelle l’exécution provisoire de droit ;

Condamne la société ETI Couverture aux entiers dépens.

Suivant déclaration en date du 15 octobre 2021, la société ETI Couverture a régulièrement interjeté appel de cette décision.

' suivant ses conclusions en date du 10 janvier 2022, la société appelante demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de :

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Montpellier en date du 14 septembre 2021 en ce qu’il a débouté M. [R] de sa demande de nullité du licenciement et de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ;

Réformer le jugement pour le surplus et débouter en conséquence M. [R] de l’intégralité de ses demandes ;

Le condamner aux entiers dépens, ainsi qu’à 2 500 euros sur le fondement des dispositions

de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur indique établir les absences injustifiées itératives du salarié désorganisant l’activité de l’entreprise et justifiant le licenciement prononcé lequel est sans lien avec une réclamation que M. [R] prétend avoir formalisé avec plusieurs de ses collègues dans le courant du mois de juillet 2019.

Aux termes de ses conclusions remises au greffe le 15 janvier 2024, M. [R] demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société ETI Couverture à lui payer la somme de 6 500,70 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ainsi que 650,07 euros bruts au titre des congés payés afférents, outre la somme de 14 317,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et ordonné en application de l’article L. 1235-4 du code du travail le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage dans la limite de six mois d’indemnités et condamné la société aux dépens,

mais de le réformer en ce qu’il l’a débouté de sa demande de condamnation de la société ETI Couverture à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, de sa demande tendant à faire juger, à titre principal, le licenciement nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale et l’a débouté en conséquence de sa demande principale tendant à faire condamner la société ETI Couverture à lui porter et payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la société ETI Couverture à lui verser la somme de 8 351,91 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre la somme de 850 € nets en application de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau et y ajoutant,

Juger nul le licenciement et condamner la société ETI Couverture à lui verser la somme de 20 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

à titre subsidiaire, dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société ETI Couverture à lui verser la somme de 9 545,04 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

En tout état de cause, condamner la société ETI Couverture à lui payer les sommes suivantes :

—  14 317,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  6 500,70 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 650,07 euros bruts à titre de congés payés afférents,

—  2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance, outre 2 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel et aux entiers dépens.

Au soutien de son appel incident, l’intimé fait valoir que son licenciement serait intervenu en représailles à un courrier « collectif » des salariés de l’entreprise relatif aux horaires et au fait qu’ils ne sont rémunérés que pour 39 heures de travail, lequel aurait été remis à l’employeur le 20 juin 2019.

Par décision en date du 16 septembre 2024, le conseiller de la mise en état a ordonné la clôture de l’instance et fixé l’affaire au 15 octobre suivant.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux conclusions susvisées.

MOTIVATION

Sur les heures supplémentaires :

M. [R], qui avait initialement sollicité le paiement d’une somme de 11 015,80 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, demande à la cour de confirmer le jugement rendu par le conseil après une mesure d’investigations diligentée par la juridiction ayant révélé des incohérences dans la réclamation du salarié.

Se prévalant d’une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation datant de 2003 et 2004, la société ETI Couverture objecte que le salarié doit établir des éléments suffisamment probants ce qu’il ne ferait pas en l’espèce. Elle critique la valeur probante du décompte horaire dactylographié communiqué par M. [R] au soutien de sa réclamation et souligne que ce document vient en contradiction avec la correspondance du 15 juillet 2019 aux termes duquel il indiquait avoir accompli « 550 heures supplémentaires effectuées depuis (son) embauche », sans s’expliquer sur l’augmentation du nombre d’heures supplémentaires à 720.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [R] verse aux débats les éléments suivants :

— son contrat de travail stipulant à l’article 4 qu’il accomplira 39 heures hebdomadaires ainsi réparties :

' du lundi au jeudi de 7H30 à 12H et de 13H à 16H30,

' le vendredi de 7H30 à 12H et de 13H à 15H30.

— un SMS reçu dans le cadre d’un fil de conversation avec [H] secrétaire ETI le 25 octobre ainsi libellé :

bonjour à tous, à partir du lundi 28 octobre 2019, vos horaires seront :

7H30 – 12H

1H de pause

13H – 16H30.

— une lettre manuscrite, datée du 20 juin 2019, à laquelle est jointe un feuillet – dont la cour ignore s’il s’agissait du verso de la lettre ou d’une seconde feuille – portant la signature de 11 salariés, le premier signataire étant M. [R], laquelle est ainsi libellée :

« Par la présente, je confirme être un salarié de l’entreprise ETI Couverture à [Localité 5].

Je commence ma prise de poste le matin à 7H (du lundi au vendredi) à la demande de M. [U].

Après arrangement avec M. [U], je prends 30 minutes de pause le midi, de 12H à 12H30.

À la demande de ce dernier, je quitte mon chantier à 16H00 pour me rendre au dépôt afin d’y ranger le matériel, ce qui me fait quitter le dépôt à 16H30 quotidiennement.

À l’exception du vendredi, où je quitte le chantier à 15H00 pour partir du dépôt à 15H30.

Ceux-ci pour un total d’heures payées de 39 heures par semaine. »

— une note de service signée par le gérant, dont M. [R] indique sans être contredit par la société appelante qu’elle était affichée au dépôt depuis le mois de septembre 2016, par laquelle l’employeur, après avoir mentionné que 'les horaires ne sont pas respectés par quelques salariés', énonce :

« Rappel des horaires de travail :

' arrivée à l’entreprise : 7H00 (ce qui correspond au paiement de la zone 2)

' début de travail sur chantier : 7H30

— début pause : 12H00

— reprise du travail : 12H30 (30 minutes de pause à votre demande et OBLIGATOIRE)

— fin du travail sur chantier  : 16H sauf le vendredi 15H. »

— ses bulletins de salaire desquels il ressort qu’aucune heure supplémentaire ne lui a été payée sur la période considérée au-delà des 39 heures contractuelles,

— un tableau présentant, par semaine, les horaires hebdomadaires que le salarié indique avoir accomplis précisant sur la base de 44 heures hebdomadaire.

— un arrêt rendu par la présente chambre le 16 mars 2022, dans un litige ayant opposé la société ETI Couverture à M. [X], confirmant le jugement du conseil de prud’hommes lui ayant alloué notamment un rappel d’heures supplémentaires.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

À juste titre, l’employeur a souligné que le décompte horaire établi par le salarié comportait de nombreuses incohérences, dans la mesure où il comptabilisait notamment des heures supplémentaires sur une période de 3 mois durant laquelle il avait été en arrêt maladie (du 21 février au 22 avril 2018), incohérence dont le conseil a tenu compte. S’y ajoutent :

— des dates où le salarié est en absence injustifiée, à savoir les 18 octobre 2018, 3 décembre 2018, 4 mars 2019, 25 avril 2019, 13 au 14 mai 2019, 12 juin 2019, 26 juin 2019, 3 juillet 2019 et 19 juillet 2019,

— des périodes durant lesquelles le salarié est en arrêt maladie du 5 au 25 août 2019, 2 juillet 2019, 24 décembre au 31 décembre 2018 ou 2 novembre 2018,

— des périodes de congés payés : 2 novembre 2018 ; 24 au 31 décembre 2018 ; 2 juillet ; 5 au 25 août

2019 ;

— des jours de chômage intempérie donnent lieu de la même manière au décompte d’heures

supplémentaires : 16 avril 2019, 9 novembre 2018 et 31 octobre 2018.

Le tableau dactylographié que le salarié a concédé avoir établi, lors de la mesure d’enquête diligentée par les conseillers rapporteurs 'de mémoire’ ne présente guère de valeur probante, si ce n’est qu’il est partiellement corroboré, non seulement par la lettre de réclamation datée du mois de juin 2019, dont l’intimée ne conteste pas sérieusement qu’elle a été contresignée par une dizaine de ses employés, mais également par la note de service que l’entreprise a elle-même établi rappelant les horaires dont il s’infère que l’employeur ne comptabilise comme heures travaillées que celles accomplies sur le chantier ( « 7H30/12H + 12H30 16H du lundi au jeudi, sauf le vendredi 15H (ce dernier horaire étant la fin du travail sur chantier) », alors même qu’il ressort de ce tableau que l’employeur exige de ses salariés qu’ils « arrivent à l’entreprise à l’entreprise à 7H ».

Rappels faits :

— d’une part, que l’indemnité de trajet prévue par l’ article 8-17 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962, à laquelle fait référence la note de service (pièce salarié n°8) en évoquant la 'zone 2", ayant un caractère forfaitaire et pour objet d’indemniser une sujétion pour le salarié obligé chaque jour de se rendre sur le chantier et d’en revenir, est due indépendamment de la rémunération par l’employeur du temps de trajet inclus dans l’horaire de travail et du moyen de transport utilisé,

— d’autre part, qu’il est de droit que dès lors que le salarié est contraint de passer par le siège de l’entreprise ou le dépôt et qu’il y est à la disposition effective de l’entreprise préalablement à son départ pour le chantier, le temps de trajet entre le siège et le lieu d’exécution du travail s’analyse comme du temps de travail effectif, sauf à constater que l’heure de rendez-vous fixé à l’entreprise ne s’inscrirait que dans le cadre de l’offre faite aux salariés de bénéficier du transport gracieux pour se rendre sur le lieu d’exécution de la prestation de travail que ces derniers seraient libres de rejoindre par leur propre moyen,

force est de relever qu’en l’espèce, il n’est pas établi, ni allégué par la société, que M. [R] avait la faculté de se rendre sur les chantiers par ses propres moyens de sorte que les temps de trajet entre le siège de la société et le chantier s’analyse en du temps de travail effectif.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie, il apparaît que M. [R] a bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée puisqu’il convient d’apprécier la réalisation des heures supplémentaires sur la durée hebdomadaire en déduisant du décompte invoqué par le salarié l’ensemble des périodes au cours desquelles le salarié a été absent à un titre ou à un autre.

Au vu des éléments communiqués par chacune des parties, le conseil de prud’hommes a justement évalué le rappel de salaire auquel M. [R] pouvait prétendre à hauteur de 6 500,70 euros bruts outre 650,07 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur […] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

En l’espèce, il suit de ce qui précède que la créance salariale de M. [R] repose sur la seule non prise en compte par l’employeur du temps de trajet pour se rendre quotidiennement, depuis le siège de l’entreprise, sur le chantier et en revenir sans qu’il soit allégué par la société appelante que le salarié avait la faculté de se rendre par ses propres moyens sur le lieu de la prestation de travail.

Alors que l’employeur est tenu par la convention collective applicable d’indemniser les déplacements pour se rendre sur les chantiers, l’argumentation développée par le salarié selon laquelle l’indemnité de frais de transport aurait été versée par l’employeur en lieu et place des heures supplémentaires générées par la prise de poste au siège de l’entreprise et non sur le lieu de travail n’est pas fondée.

Au jour de la rupture du contrat de travail de M. [R], le conseil de prud’hommes ne s’était pas encore prononcé sur le litige opposant la société ETI Couverture à M. [X] qui accordera à ce dernier par jugement du 4 février 2020 un rappel de salaire à ce titre.

Au vu de ces éléments, la preuve de l’intention de la société ETI Couverture de se soustraire à ses obligations n’est pas suffisamment rapportée.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a accordé au salarié l’indemnité légale pour travail dissimulé.

Sur la demande pour manquement à l’obligation de sécurité

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En vertu de ces textes, l’employeur est tenu à l’égard de son salarié d’une obligation de sécurité. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, actions d’information et de formation, mise en place d’une organisation et de moyens adaptés) en respectant les principes généraux de prévention suivants : éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source, adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé, tenir compte de l’état d’évolution de la technique, remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux, planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle, donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu’il invoque, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l’égard du salarié.

En l’espèce, M. [R] soutient qu’il était confronté dans le cadre de ses activités professionnelles à la manipulation de matériaux en amiante, sans avoir reçu une formation adaptée et disposé des équipements de sécurité.

La société ETI Couverture le conteste et affirme qu’elle faisait appel à des sociétés spécialisées dans l’hypothèse de traitement de matériaux contenant de l’amiante.

Certes, la société ETI Couverture justifie qu’elle commandait et se faisait facturer par une société spécialisée des travaux de récupération et traitement de matériaux en amiante (cf pièces sous référence n°4).

Toutefois, il ressort des sms échangés entre M. [X] et M. [M], alors conducteur de travaux que le salarié présente comme de nouveau directeur de la société, aux termes duquel ce dernier a indiqué 'vous pouvez ramener les gouttières en amiante entreposées dans le hangar on va les mettre de côté et les faire évacuer avec le reste de l’amiante de la boîte. N’oubliez pas de m’envoyer des photos’ (pièce salarié n°23), que des matériaux en amiante étaient bien stockés dans les locaux de l’entreprise, voire manipulés par les employés, exposant ainsi le salarié aux risques présentés par ce matériaux.

Nonobstant la sommation de communiquer, l’employeur n’a pas versé aux débats le document unique d’évaluation des risques professionnels. Il n’est justifié d’aucune mesure de prévention, d’une action d’information ni de la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés et cela même si en cause d’appel l’employeur produit des factures d’entreprises de désamiantage.

Faute pour l’employeur de justifier ainsi du respect de son obligation de sécurité à ce titre, le préjudice d’anxiété de M. [R] sera indemnisé à hauteur de 1 500 euros de dommages intérêts.

Sur la cause du licenciement :

Convoquée le 5 août 2019, à un entretien préalable fixé au 26 août suivant, par une lettre énonçant que 'nous ne pouvons plus admettre votre comportement qui vise à déstabiliser la direction et le personnel de l’entreprise', M. [R] a été licenciée par lettre simple du 6 septembre suivant énonçant 3 griefs :

— la remise en cause systématique des décisions organisationnelles prises par la direction de l’entreprise. Ces critiques sont régulièrement réalisées de surcroît publiquement devant vos collègues de travail et/ou la clientèle.

— des absences répétées non justifiées ou excusées auprès de vos responsables. La dernière le 19 juillet qui nous a conduit à vous adresser un recommandé avec accusé de réception, attitude porte ainsi atteinte au bon fonctionnement de l’entreprise et cause un préjudice majeur à son image commerciale auprès de la clientèle.

— le fait d’avoir incité vos collègues de travail à ne pas respecter les ordres et directives de la Direction sur l’organisation du temps de travail, attitude relevant d’une tentative de sabotage de l’entreprise.

M. [R] critique la décision entreprise en ce qu’elle a simplement retenu le caractère injustifié alors même que ce licenciement est nul pour avoir été prononcé en violation de l’exercice non abusif de la liberté d’expression, le salarié précisant que l’employeur a considéré, à tort, qu’il était le meneur à l’origine de la revendication portée par lui même et plusieurs de ses collègues en juin au titre des heures supplémentaires. Il fait valoir par ailleurs que le licenciement est en toute hypothèse injustifiée, dans la mesure où il est constant qu’il a signalé son dernier arrêt maladie à son chef d’équipe.

La société intimée soutient qu’il est établi par les pièces communiquées que le salarié n’a pas justifié de manière réitérée des absences.

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Il résulte de l’article L. 1121-1 du code du travail que sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression. Il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice, par le salarié, de sa liberté d’expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

Nonobstant les différents griefs visés dans la lettre de licenciement, l’employeur ne soutient en cause d’appel que le seul manquement résultant d’absences injustifiées itératives.

La société ETI Couverture ne fournit aucune précision et ne communique aucun élément de nature à caractériser les propos critiques excessifs et autres dénigrements que le salarié aurait tenus en présence de collègues ou de la clientèle. Elle ajoute que le salarié 'a eu de cesse que de contester ses décisions mais ne vise aucun élément, la pièce n°9 émanant d’un client, M. [N] responsable du centre technique municipal de [Localité 4] se plaignant du fait que les ouvriers de l’entreprise arrivaient sur le chantier vers 9h30/10h pour en repartir vers 14h30/15h, un manque de soins, un nettoyage inacceptable et un manque de suivi, sans référence aux griefs formulés dans la lettre de licenciement.

Si la société ETI Couverture conteste que le grief visant 'l’incitation des collègues à ne pas respecter les ordres et directives de la direction sur l’organisation du temps de travail relevant d’un sabotage', se rapporte à la lettre datée du 20 juin 2019, contresignée par une dizaine de salariés de l’entreprise, observation faite que le premier à l’avoir signée (dans l’ordre de haut en bas) apparaît être M. [R], force est de relever que là encore la société ne précise en aucune façon ce grief et ce à quoi la lettre de licenciement fait référence, observation faite qu’il résulte du compte-rendu de l’entretien préalable, rédigé par le délégué du personnel de l’entreprise que 'le point le plus parlementé a été la requête du salarié concernant une demande de réajustement des horaires de travail et la régularisation des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées'.

En toute hypothèse, alors qu’il est constant que la lettre de licenciement reproche au salarié des propos critiques que l’intéressé aurait tenu en présence de collègues ou de clients, faute pour la société ETI Couverture d’établir que les termes employés, dans des circonstances non précisées, auraient été injurieux, excessifs, ou diffamatoires, cette décision contrevient à la liberté fondamentale d’expression dont bénéficie le salarié.

Sans avoir à examiner les autres griefs invoqués dans la lettre de licenciement, les conclusions et éléments communiqués n’établissent pas un exercice abusif par le salarié de sa liberté d’expression, ce qui emporte l’illicéité du licenciement. Le jugement sera donc réformé de ce chef, et la cour prononcera la nullité du licenciement.

Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, soit au moins égale aux six derniers mois de salaire.

Au vu de l’âge du salarié, de son parcours professionnel et de sa rémunération, incidence des heures supplémentaires comprises, il lui sera alloué une indemnité de 16 000 euros bruts.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour en ce qu’il a :

— d’une part, condamné la société ETI Couverture à verser à M. [R] la somme de 14 317,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— d’autre part, jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société ETI Couverture à verser à M. [R] la somme de 8 351,91 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— enfin débouté M. [R] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Déboute M. [R] de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé,

Prononce la nullité du licenciement,

Condamne la société ETI Couverture à verser à M. [R] :

— la somme brute de 16 000 euros d’indemnité pour licenciement nul,

— la somme nette de 1 500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice d’anxiété lié au manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Le confirme pour le surplus,

Y ajoutant,

Condamne la société ETI Couverture à verser à M. [R] la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et à supporter les dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digini, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,