ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 24 OCTOBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/04419 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PCMP

Jonction avec le dossier N° RG : 21/05880

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 25 JUIN 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 20/00133

APPELANT :

Monsieur [D] [B]

né le 06 Avril 1979 à [Localité 3]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Fabien DANJOU, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.R.L. AMBULANCES ABRI

Domiciliée [Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Noria MESSELEKA de la SCP NOVAE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 13 Mai 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Juin 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport et Madame Magali VENET, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Magali VENET, Conseiller

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [D] [B] a été engagé le 21 février 2005 par la société Ambulance Abri en qualité de chauffeur A. F. P. S. dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet.

A compter du 1er octobre 2014, le salarié a été promu responsable d’exploitation.

Par une lettre du 30 septembre 2019, M. [B] a soutenu auprès de son employeur être victime de faits de harcèlement moral de la part du nouveau directeur de la société. Le 1er octobre 2019, il a été placé continûment en arrêt maladie jusqu’au terme de la relation contractuelle.

Le 29 janvier 2020, M. [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’entendre prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Déclaré inapte par le médecin du travail à l’issue de la visite de reprise du 4 février 2020, avec dispense de reclassement, M. [B] a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par une lettre du 17 avril 2020.

Par jugement du 25 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Montpellier a statué comme suit :

Déboute M. [B] de ses demandes en paiement :

— de rappel de salaire et congés payés afférents pour heures supplémentaires ;

— de rappel de salaire et congés payés afférents pour la contrepartie en repos d’heures supplémentaires ;

— de rappel de salaire et congés payés afférents correspondant aux astreintes ;

— de dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et repos quotidiens et hebdomadaires ;

Dit et juge en conséquence la demande de résiliation judiciaire de M. [B] infondée ;

Déboute M. [B] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

Dit et juge le licenciement de M. [B] prononcé par la société Ambulance Abri le 17 avril 2020 pour inaptitude, fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Déboute M. [B] de ses demandes suivantes inhérentes au licenciement sans cause réelle et sérieuse en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

Dit sans objet les demandes de M. [B] au titre de l’exécution provisoire, de la remise de bulletins de salaire et attestation Pôle Emploi, de la remise de bulletin de salaire et attestation Pôle Emploi et au titre des intérêts légaux ;

Déboute M. [B] et la société Ambulance Abri de leur demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens de l’instance.

Par déclarations en date des 8 juillet et 4 octobre 2021, enregistrées sous les numéros RG 21 4419 et 21 5880, M. [B] a relevé appel de ce jugement. Il sera ordonné la jonction de ces deux instances.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 22 octobre 2021, M. [B] demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de :

Condamner la société Ambulance Abri à payer à M. [B] les sommes de :

—  53 703,13 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  8 262,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de deux mois de préavis, outre 862,2 euros de congés payés sur préavis,

—  16 994,71 euros à titre de rappel de salaire heures supplémentaires, outre 1 699,4 euros de congés payés afférents,

—  5 582,06 euros au titre des contrepartie obligatoires en repos, outre 558, 2 euros de congés payés afférents,

—  24 786.06 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  2 100 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux astreintes, outre 210 euros de congés payés afférents,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et des repos quotidiens et hebdomadaires,

Ordonner la remise des bulletins de paie et d’une attestation pôle emploi rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter de la notification du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

Dire et juger que les condamnations porteront intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

Condamner la société Ambulance Abri à payer à M. [B] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamner aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 24 décembre 2021, la société Ambulance Abri demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter M. [B] de l’intégralité de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 13 mai 2024.

MOTIVATION

Sur les heures supplémentaires :

M. [B] critique la décision entreprise en ce que le conseil n’a pas pris en compte les feuilles de route qu’il verse aux débats lesquelles constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de justifier des horaires qu’il a effectivement accomplis.

Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 16 994,71 euros, portant sur la période courant de janvier 2017 à août 2019, l’appelant expose qu’il était amené à effectuer de nombreuses heures supplémentaires au-delà des heures contractuelles, que le non-remplacement de M. [P], l’autre responsable d’exploitation, suite à son départ de l’entreprise en mars 2019, accroissait encore sa charge de travail, que les relations se tendaient avec M. [K], directeur de la société, la société contestant avec une particulière mauvaise foi l’exécution de ces nombreuses heures supplémentaires, ce qui le conduisait à ne plus en accomplir au-delà des heures contractuelles à compter de septembre 2019. S’agissant des feuilles de route qu’il verse aux débats, il précise que si ces documents sont en principe réservés aux chauffeurs, il en renseignait dans la mesure où il était fréquemment amené à devoir conduire pour assurer des transports urgents.

La société Ambulance Abri objecte n’avoir commandé nulle heures supplémentaires au salarié au-delà de la durée hebdomadaire convenue, que les documents versés aux débats ne sont pas probants, et que s’agissant des feuilles de route, celles-ci ne lui ont jamais été communiquées. Elle fait valoir que M. [P] qui en a contresignées un certain nombre n’avait aucun pouvoir hiérarchique sur le salarié et donc qualité pour les valider au nom de la société. Faisant valoir que ces documents sont contraires aux plannings que le salarié verse aux débats et aux états des durées de travail que M. [B] établissait, y compris le concernant, elle considère rapporter la preuve de leur fausseté.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [B] verse aux débats les éléments suivants :

— les carnets des feuilles de route hebdomadaires relatifs aux années 2017, 2018 et 2019, par lesquels les salariés amenés à accomplir des déplacements renseignent les heures de prise et de fin de service en mentionnant, le cas échéant, la prise de pause ; il convient de relever que le dernier carnet concernant l’année 2019 comprend les feuilles de routes originales ainsi que le duplicata.

— des photos horodatées présentant une ou deux personnes entrant dans un couloir, censées être prises à l’entrée des locaux de l’entreprise, à des horaires variables de la journée, voire tard le soir, auxquelles sont joints certains plannings de transport récapitulant les 'missions répertoriées’ des journées des 25, 26, 27 février, 4, 6, 20, 22, 25, 27, 30 et 31 mars 2019 ; sur ces plannings sont détaillées les missions accomplies et portent mention des horaires, des lieux de prise en charge et de destination, le salarié précisant avoir accompli les transports identifiés sous le matricule '251A'.

— un document informatique intitulé 'récapitulatif sélectif', que l’appelant identifie dans ses conclusions comme étant ses 'feuilles de mission', pour la période du 2 janvier au 30 août 2019 détaillant des trajets (jours/heures/clients/parcours) avec en-tête le nom du salarié et le matricule '251A'.

— sa réclamation datée du 30 septembre 2019, veille de son placement en arrêt maladie.

Ses conclusions intègrent, aux pages 17 à 19, un décompte financier hebdomadaire énonçant par semaine travaillée le nombre d’heures de travail que le salarié prétend avoir accomplies, les heures contractuelles payées (42,40) et le décompte des heures lui restant dues en distinguant selon les heures majorées à 25 de celles à 50%.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Ambulance Abri verse aux débats l’attestation établie par Mme [H], directrice adjointe ainsi libellée :

« Tous les mardis, nous faisions des réunions avec tous les responsables d’exploitation ainsi que notre directeur. J’ai pu y rencontrer M. [B] durant l’année 2019 chaque semaine (sauf pendant nos périodes de congés). A chacune de ces réunions, il était demandé par la direction de faire un point sur les difficultés rencontrées en termes d’organisation, de régulation, de management. C’était une réunion conviviale où nous prenions le temps de manger des pizzas et d’échanger sur tous les sujets qui nous semblaient importants. J’atteste que M. [B] n’a jamais évoqué à aucun moment des difficultés en matière de :

— surcharge de travail

— d’heures supplémentaires le concernant

— problème d’effectif à la régulation.

À plusieurs reprises, je lui ai proposé de venir dans les locaux d’ABRI pour prendre connaissance de son organisation car étant dans la profession depuis plusieurs années, j’étais curieuse de savoir comment il travaillait. Il m’a toujours indiqué qu’il se débrouillait seul, qu’il préférait et qu’il n’avait pas besoin car il gérait sans problème. Autrement dit, il ne souhaitait pas qu’on vienne dans sa société car il refusait aussi l’aide de mes collègues régulateurs.

Par exemple, je me souviens d’un matin où je devais venir passer la journée au bureau, j’ai reçu un texto 1 heure avant en me disant de ne pas me déplacer : « pas besoin que tu viennes, merci quand même ». Le seul jour où nous pouvions aller dans la société Abri était le jour de ses repos hebdomadaires et effectivement, nous nous rendrions compte que la charge de travail n’était pas excessive. »

Ce témoignage est corroboré par les attestations rédigées par Mme [S] et M. [I], responsables d’exploitation, lesquels confirment que le salarié n’a jamais évoqué de difficulté relativement à la charge ou la durée de travail.

Mme [X], qui a travaillé au côté de M. [B] en 2019 en qualité de régulatrice, atteste dans les termes suivants :

« M. [B] et Mme [V] [T] s’octroyait le droit à des horaires libres et régulièrement le vendredi pour des raisons personnelles, alors que ce jour été particulièrement chargé en travail (régulation et taxi). Mes horaires m’étaient transmis la veille et de ce fait ceci ne me permettais pas de gérer ma vie personnelle contrairement à eux. Leurs horaires étaient : Mme [V] […] et M. [B] arrivé en fonction de mes horaires, mais partait le vendredi régulièrement aux alentours de 15 heures et Mme [V] régulièrement à 14 h. […] »

Si le salarié se plaint d’un accroissement de sa charge de travail suite au non remplacement de son collègue, M. [P], la société établit que le salarié, interrogé sur l’organisation et la charge de travail suite au départ de l’entreprise de son collègue et le fait qu’elle n’envisageait pas de remplacer ce dernier tout en précisant à M. [B] que « bien évidemment, le besoin d’un régulateur remplaçant est nécessaire les jours ou l’un d’entre vous est absent. À titre ponctuel, la solution passe par l’aide d’un régulateur d’une autre société. Est-ce que cela sera suffisant pour l’avenir, les besoins sont-ils d’une autre nature ' C’est un point important sur lequel nous pourrons en débattre dès le début du mois de septembre lors d’une spécifique à ce sujet », le salarié ne faisait état dans sa réponse d’août 2018 d’aucune difficulté sur la charge de travail ou l’accomplissement d’heures supplémentaires, mais indiquait simplement 'c’est très clair et je ne le voyais pas différemment'.

L’employeur justifie qu’au début du mois de septembre 2019, coïncidant avec la date à partir de laquelle le salarié indique avoir décidé de cesser d’accomplir des heures supplémentaires, il a rappelé que le recours aux heures supplémentaires ne pourra avoir lieu que dans deux cas, soit dans le cadre des heures supplémentaires prévues contractuellement, soit de manière exceptionnelle et sous réserve d’un accord écrit de la part du directeur, ce point étant confirmé en réunion de direction à laquelle M. [B] participait (pièces employeur n°4 à 6).

Il est établi que le 12 août 2019, la direction invitait le salarié à communiquer le tableau des heures de travail accomplies par les salariés, requête à laquelle M. [B] adhérait en précisant qu’il n’avait pas de problème avec ce fonctionnement. Il ressort de ses premiers envois qu’il n’a déclaré, le concernant, l’accomplissement d’aucune heure supplémentaire pour les mois de juillet et août 2019, ce que confirme M. [K], directeur.

En ce qui concerne le matricule 251A, que M. [B] revendique comme étant celui qui lui était attribué et qu’il utilisait pour faire des transports, dont l’employeur conteste qu’il correspondait à celui utilisé par l’intéressé, force est juger que le témoignage de Mme [X] indiquant sur ce point que 'ce matricule était utilisé pour facturer des transports en ambulances qui n’étaient pas forcément réalisés par M. [B]', ne permet pas d’écarter son attribution à l’intéressé.

La société Ambulance Abri souligne en outre à juste titre l’incohérence des feuilles de route invoquées par le salarié dont certaines sont signées, non pas par l’employeur, mais par son collègue, M. [P] une semaine où ce dernier est en congés ainsi que les incohérences entre les plannings versés aux débats par l’appelant pour les journées des 27, 30 et 31 mars et les documents renseignés manuscritement par M. [B], sans que ce dernier ne fournisse d’explications cohérentes.

Les clichés photographiques versés aux débats ne présentent aucune force probante, dès lors que les personnes visualisées sur les clichés ne sont pas identifiées.

Vérifications faites des pièces communiquées, il résulte de l’examen comparé des feuilles horaires hebdomadaires, dont il n’est pas justifié par M. [B] que l’employeur en ait eu connaissance, et le récapitulatif des missions accomplies par le salarié sous son matricule 251A et des quelques plannings portant sur l’activité du 25 février au 31 mars 2019 annexés à des photographies, des incohérences flagrantes :

C’est ainsi, à titre de simples exemples, que :

— si selon la feuille de route du mercredi 2 janvier 2019, M. [B] est censé avoir effectué des déplacements de 9H à 19H30, le récapitulatif des missions (pièce salarié n°12) ne fait état que de 2 déplacements concernant les assurés [Z] et [E] sur l’amplitude suivante : 14H45/16H46 !

— si selon la feuille de route du jeudi 3 janvier 2019, M. [B] est censé avoir effectué des déplacements de 9H à 19H30, le récapitulatif des missions (pièce salarié n°12) ne fait état que de 4 déplacements concernant les assurés [E], [M] et [Z] sur l’amplitude suivante : 16H30/19H50 !

— si selon la feuille de route du lundi 7 janvier 2019, M. [B] est censé avoir effectué des déplacements de 7H45 à 19H30, le récapitulatif des missions ne fait état que d’un seul déplacement concernant l’assuré Bepp sur l’amplitude suivante : 8H/8H30 !

— si selon la feuille de route du mardi 8 janvier 2019, M. [B] est censé avoir effectué des déplacements de 8H30 à 20H30, le récapitulatif des missions ne fait état que d’un seul déplacement concernant l’assuré Ducros sur l’amplitude suivante : 20H02/20H10 !

De même à l’examen des 3 éléments fournis par M. [B] ,

— si selon la feuille de route du lundi 25 février 2019, M. [B] est censé avoir effectué des déplacements de 8H28 à 19H00, le récapitulatif des missions et le planning du 25 février annexé aux clichés photographiques – ces deux derniers documents comportant rigoureusement les mêmes éléments, ne font état que d’un seul déplacement concernant l’assuré [O] sur l’amplitude suivante : 18H30/19H03 !

Il s’ensuit que les horaires mentionnés par le salarié sur les feuilles de route, lesquels ne correspondent en aucune façon aux transports prétendument accomplis par le salarié, sont parfaitement fantaisistes.

En revanche, il ressort des plannings et du récapitulatif, documents parfaitement objectifs que M. [B], dont les fonctions étaient celles d’un chargé de planification accomplissait régulièrement, en début et/ou fin de journée/début de soirée des transports. Il ressort de ce récapitulatif que du 2 janvier au 30 août 2019, M. [B] a accompli 405 missions.

La cour relève des amplitudes exceptionnelles ou des missions à des heures matinales ou tardives aux dates suivantes :

— le 9 janvier 2019, 3 déplacements de 8H à 8H30, de 14H53 à 15H03 et de 20H05 à 20H35,

— les 18 et 19 janvier 2019, 3 déplacements le 18 janvier de 20H40 à 21H05, de 21H35 à 22H10 et de 23H30 à 23H50, suivis de 4 déplacements le 19 janvier de 00H10 à 00H35, de 1H00 à 2H10, de 3H30 à 4H50 et de 6H35 à 7H00,

— le 22 janvier 2019, 7 déplacements sur l’amplitude débutant à 9H23 et s’achevant à 20H30.

— le 24 janvier, 6 déplacements sur l’amplitude de 6H58 à 11H20;

— le 28 janvier 2019, un déplacement de 20H00 à 20H30,

— le 31 janvier, 2 déplacements de 10H à 10H09 et de 19H45 à 20H15,

— le 7 février , 1 déplacement de 20H10 à 20H30,

— le 26 février, 3 déplacements de 8H56 à 9H06, de 18H10 à 18H21 et de 20H25 à 20H44,

— le 4 mars, un déplacement de 20H00 à 20H20,

— le 22 mars, 7 déplacements sur l’amplitude débutant à 11H21 et s’achevant à 20H20,

— le 26 mars, un déplacement de 20H18 à 21H08,

— du 26 au 29 mars dans le cadre de garde de nuit :

' un déplacement le 26 mars de 20H18 à 21H08,

' 8 déplacements le 27 mars de 00H05 à 22H42,

' 5 déplacements le 28 mars de 00H22 à 23H11

' 7 déplacements le 29 mars de 00H20 à 6H45.

— le 18 avril, 8 déplacements accomplis sur l’amplitude débutant à 10H35 et s’achevant à 20H25

— le 19 avril, 10 déplacements accomplis sur l’amplitude débutant à 9H19 et s’achevant à 19H34

— le 24 avril, 11 déplacements accomplis sur l’amplitude débutant à 9H42 et s’achevant à 20H15

— le 26 avril, 9 déplacements accomplis sur l’amplitude débutant à 9H07 et s’achevant à 19H38

— le 6 mai, 3 déplacements sur l’amplitude de 13H08 à 20H30,

— le 16 mai un déplacement de 20 à 20H20,

— du 17 au 20 juin :

' 10 déplacements le 17 juin de 10H13 à 23H35,

' 10 déplacements le 18 juin de 10H35 à 17H57,

' 10 déplacements le 19 juin de 10H06 à 20H30,

' 7 déplacements le 20 juin de 10H55 à 19H30.

— le 26 août, un déplacement du 20H14 à 20H51,

— le 30 août, un déplacement de 5H58 à 6H47.

Par les témoignages imprécis de M. [C] selon lequel M. [B] 'n’avait pas de plage horaire fixe, ses heures de début ainsi que de fin de journée variaient en fonction des jours’ et de Mme [X] qui atteste que les horaires de l’appelant étaient en fonction des siens, la société ne justifie pas des heures de travail effectivement accomplies par le salarié sur la période litigieuse.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que si la société Ambulance Abri met très sérieusement à mal le décompte horaire que M. [B] invoque et l’importance des heures supplémentaires que le salarié affirme avoir accomplis, force est néanmoins de constater qu’elle ne justifie pas par des éléments objectifs et probants les horaires effectivement accomplis par M. [B], dont elle ne peut sérieusement soutenir qu’elle ne les auraient pas commandés, qu’il s’agisse de son travail de régulateur aux heures de bureaux, mais également de transports d’assurés sociaux en ambulances afin de répondre aux besoins de sa clientèle.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie, il apparaît que M. [B] a bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée puisqu’il convient d’apprécier la réalisation des heures supplémentaires sur la durée hebdomadaire et non journalière de travail, et ce sans avoir jamais excédé le contingent annuel de 480 heures supplémentaires annuelles.

La créance en résultant sera évaluée à la somme de 4 350 euros bruts, outre 435 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera réformé en ce sens.

En revanche, dans la mesure où il a été retenu ci-dessus que le contingent annuel n’a pas été dépassé, la demande correspondante doit être rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

Même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas rapportée eu égard au fait que l’employeur rémunérait des heures supplémentaires contractuelles, à raison de 7,40 heures hebdomadaires, que le salarié n’a jamais attiré l’attention de l’employeur sur cette situation avant la réclamation adressée la veille de son arrêt maladie, alors même qu’il est établi par les pièces du dossier qu’il était placé en situation au cours de l’année 2019 d’évoquer la question de la durée de travail lors des réunions hebdomadaires de direction et lors de l’échange de courriels du mois d’août ci-avant présenté. S’il a évoqué outre un harcèlement moral de la part du directeur de la société, l’accomplissement d’heures supplémentaires dans sa correspondance du 30 septembre 2019, il n’a fourni aucune précision à l’employeur en réplique au courrier que l’employeur lui a adressé, ni invoqué la rédaction des feuilles de route qu’il verse aux débats.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé.

Sur l’indemnisation des astreintes :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 2 100 euros à titre de rappel de salaire de ce chef, M. [B] fait valoir qu’il se partageait avec M. [P] des permanences téléphoniques constitutives d’astreintes lesquelles n’ont pas donné lieu à contrepartie financière ou en terme de repos. Il indique que ces permanences sont précisées sur ses feuilles de route ci-avant analysées et qu’il a ainsi assuré des permanences sur des nuits ou des week-end complets au nombre de : 191 en 2018 et 207 en 2019. Il se prévaut du relevé de transfert des appels téléphoniques vers sa ligne téléphonique (pièce n°8).

La société conteste que le salarié était contractuellement tenu d’accomplir des astreintes et objecte que celles-ci étaient faites par les ambulanciers.

Selon l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016, l’article L. 3121-9 du code du travail, définit comme suit l’astreinte :

Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.

L’article L. 3121-10 ajoute :

Exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l’article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2.

En l’espèce, alors que le salarié ne fournit aucun élément susceptible de caractériser le fait que l’employeur lui a commandé d’accomplir des astreintes/permanences téléphoniques, la société Ambulance Abri qui le conteste formellement et objecte qu’il lui était simplement demander de transférer la ligne téléphonique sur celle de l’ambulancier de permanence, verse aux débats :

— la fiche de poste de M. [B] qui énonce qu’en tant que Responsable d’Exploitation, il doit assurer la régulation dans l’entreprise, établir le planning des gardes et permanences et faire appliquer les procédures internes (pièce n°18),

— les bulletins de salaire de six ambulanciers pour les mois de novembre ou décembre 2018, c’est à dire au cours de la période visée par la réclamation de l’appelant, qui font apparaître une indemnisation au titre des 'permanences téléphoniques'.

— le témoignage de Mme [X] du 10 décembre 2020, qui indique que 'suite à la mise en place d’un planning de nuit les lignes étaient transférées vers le téléphone dont se servait l’équipe de nuit et idem pour les gardes de week-end en journée sur ce même téléphone.

— la correspondance de M. [C], que la société Ambulance Abri présente comme représentant du personnel, sans être contredit par l’appelant, en date du 7 décembre 2020, par laquelle ce salarié atteste 'du fonctionnement des Ambulances Abri jusqu’à fin septembre 2019. À mon arrivée dans la société, nous percevions une prime de permanence téléphonique pour l’équipage de garde le week-end complet ainsi que les jours fériés […] Un renvoi d’appel était activé. Le destinataire de ce transfert variait selon les week-end et suivait une forme de roulement. (pièce employeur n° 31)

Il résulte de ces éléments concordants que la société Ambulance Abri n’a nullement commandé à M. [B] d’exercer en continu des astreintes de nuit et de week-end, mais à ce dernier en sa qualité de responsable d’exploitation d’établir le planning des permanences lesquelles étaient concrètement exercées par les ambulanciers à tour de rôle.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande indemnitaire au titre de la compensation d’astreinte que l’employeur ne lui a pas demandé d’exercer.

Sur le respect des repos journalier et hebdomadaire :

La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs.

Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives.

L’article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées.

Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois.

Ce temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière, le droit à la santé et au repos étant au nombre des exigences constitutionnelles.

Ces dispositions sont reprises sous les articles L. 3131-1 et L. 3132-1 du code du travail. En la matière, les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont applicables. La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des dispositions légales incombe à l’employeur.

En l’espèce, il ressort des éléments objectifs communiqués par M. [B], à savoir les plannings des missions que M. [B] pouvait occasionnellement travailler plus de dix heures par jour et ne pas bénéficier des temps de repos minimum réglementaires.

L’employeur conteste cette situation mais ne communique aucun élément de nature à établir que le salarié a toujours bénéficié des repos journalier et hebdomadaire, les témoignages imprécis de M. [C] et de Mme [X] ne suffisent à établir que l’employeur a systématiquement satisfait à son obligation de ce chef.

Le jugement sera infirmé de ce chef. Relativement à l’indemnisation du préjudice en résultant, ni le rythme effréné de travail allégué par le salarié ni une surcharge de travail susceptible d’avoir eu une répercussion péjorative sur sa santé n’est établie. La société Ambulance Abri sera en conséquence condamnée à verser à M. [B] la somme de 1 500 euros de dommages-intérêts.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Conformément aux dispositions de l’article 1184 ou 1224 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et dans le cas contraire, il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Il suit de ce qui précède qu’il est établi qu’au jour de la saisine de la juridiction et de la rupture, M. [B] était créancier d’heures supplémentaires, que la cour a évalué au vu des éléments communiqués par les parties à hauteur de 4 350 euros bruts outre 435 au titre des congés payés afférents, et que l’employeur ne justifie pas avoir, par ailleurs, pleinement respecté son obligation de respecter les durées maximales journalières de travail et faire bénéficier au salarié les durées minimales de repos journalière et hebdomadaire.

Les manquements de l’employeur ci-dessus caractérisés ne revêtant pas une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire de ce contrat, la cour relevant par ailleurs que le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement n’est pas critiqué à titre subsidiaire par le salarié.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ordonne la jonction des instances RG 21/04419 et 21/05880.

Infirme le jugement déféré seulement en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et de dommages-intérêts au titre du respect des repos journalier et hebdomadaire,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne la société Ambulance Abri à verser à M. [B] les sommes suivantes :

—  4 350 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 435 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 500 euros de dommages-intérêts au titre du respect des repos journalier et hebdomadaire,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté M. [B] pour le surplus de ses demandes et la société Ambulance Abri de sa demande en paiement au titre des frais irrépétibles,

Y ajoutant,

Condamne la société Ambulance Abri à verser à M. [B] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digin, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,