ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

3e chambre civile

ARRET DU 07 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 24/00569 – N° Portalis DBVK-V-B7I-QDT3

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du 06 SEPTEMBRE 2023

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE PERPIGNAN

N° RG 23/0000390

APPELANTE :

AMTRUST INTERNATIONAL UNDERWRITERS venant aux droits de AMTRUST EUROPE LIMITED,

société de droit anglais dont le siège est [Adresse 8] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège et représentée sur le territoire français par son mandataire de gestion:

EKWI INSURANCE

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué sur l’audience par M^e Alexandre GINESTE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES :

S.A. HABITAT [Localité 6] MÉDITERRANÉE prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège social.

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par M^e Philippe NESE de la SELARL NESE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

SCCV ACIS prise en la personne de son liquidateur judiciaire la SARL BENOIT ET ASSOCIES représentée par Me [W] [M] domiciliée ès qualités au [Adresse 2]

[Adresse 1]

[Localité 4]

non représentée – assignée le 12 février 2024 à personne habilitée

Ordonnance de clôture du 02 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Septembre 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Thierry CARLIER, conseiller, chargé du rapport.

Ce(s) magistrat(s) a (ont) rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Gilles SAINATI, président de chambre

M. Thierry CARLIER, conseiller

M^me Emmanuelle WATTRAINT, conseillère

Greffier lors des débats : M^me Sabine MICHEL

ARRET :

— réputé contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Gilles SAINATI, président de chambre, et par M^me Sabine MICHEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Le 23 décembre 2018, la SCI SCCV ACIS a vendu en l’état de futur achèvement à la SA Habitat Perpignan Méditerranée un ensemble immobilier moyennant la somme de 1.660.774,50 euros.

L’acte de vente stipulait que la SCI SCCV ACIS devait achever et livrer l’ensemble immobilier au plus tard le 3 mai 2020 sauf cas de force majeure ou de suspension de délai de livraison.

Le 29 juin 2018, la société Amtrust Europe Limited a délivré à la SCI SCCV ACIS une garantie financière d’achèvement.

La SCI SCCV ACIS, par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 juillet 2022, a déclaré ne pas être en mesure d’achever les travaux de construction du programme immobilier.

Le 10 août 2022, la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée a transmis la copie de cette lettre à la société Amtrust Europe Limited pour demander de mettre en 'uvre la garantie financière d’achèvement.

Le 21 septembre 2022, la SA Habitat Perpignan Méditerranée a réitéré sa demande en l’absence de réponse et a mis en demeure la société Amtrust Europe Limited de se substituer à la SCI SCCV ACIS et de faire poursuivre les travaux par toute personne physique ou morale de son choix au titre de la garantie.

Sans réponse de la part de la société Amtrust Europe Limited, la SA Habitat Perpignan Méditerranée a assigné la SCI SCCV ACIS et la société Amtrust Europe Limited en référé.

Le 15 février 2023, une ordonnance de référé a condamné la société Amtrust Europe Limited à se substituer et à achever les travaux sous astreinte de 500 euros par jours de retard à l’expiration d’un délai de 15 jours ajoutant la somme de 1.200 euros à verser à la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée au titre de l’article 700 du CPC.

L’ordonnance a été signifiée à la société Amtrust Europe Limited le 21 février 2023 et est devenue définitive, selon certificat de non appel du 17 avril 2023.

La société Amtrust Europe Limited n’ a exécuté aucune des condamnations.

Le 13 et 14 juin 2023, la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée a saisi de nouveau le juge des référés pour liquider l’astreinte et ordonner une expertise judiciaire.

La SCCV ACIS a été déclarée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Toulouse le 23 novembre 2023.

Par ordonnance de référé du 06 septembre 2023, le Tribunal judiciaire de Perpignan a :

— Constaté le non-respect par la société Amtrust Europe Limited (AEL) des obligations mises à sa charge par l’ordonnance du 15 février 2023 ;

— Liquidé l’astreinte fixée par l’ordonnance du 15 février 2023 pour la période du 8 mars 2023 au 26 juillet 2023 à la somme de 70.500 euros ;

— Dit que l’astreinte fixée par l’ordonnance du 15 février 2023 continue à courir sous les mêmes conditions à compter du 27 juillet 2023 et jusqu’à pleine et entière réalisation de l’obligation mise à la charge de la société AEL par l’ordonnance du 15 février 2023 ;

— Ordonné une mesure d’expertise ;

— Fixé l’avance des frais d’expertise à valoir sur le montant des honoraires de l’expert à la somme de 4.000 euros qui sera consigné par la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée dans le mois de l’avis d’appel de consignation notifié par le greffe ;

— Condamné la société AEL aux dépens ;

— Condamné la société AEL à payer la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Déclaré la présente décision opposable à la SCCV ACIS ;

— Débouté les parties du surplus de leurs prétentions.

Par déclaration d’appel enregistrée au greffe le 2 février 2024, la société Amtrust International Underwriters a interjeté appel du jugement susvisé à l’encontre de la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée et SCCV ACIS.

Le 15 février 2024, le Président du tribunal judiciaire de Toulouse a désigné la société AOC Consulting en qualité d’administrateur ad hoc.

Par conclusions enregistrées au greffe le 30 août 2024, la société Amtrust International Underwritters, venant aux droits de la société Amtrust Europe Limited, sollicite l’infirmation du jugement et demande à la cour de :

— Recevoir la compagnie Amtrust en ses demandes et l’y jugeant bien fondée,

— Juger que la compagnie Amtrust ne peut être contrainte de se substituer au maître de l’ouvrage,

— Juger que la compagnie Amtrust ne peut être contrainte à poursuivre et achever les travaux jusqu’à livraison,

— Constater que la SCCV ACIS s’est trouvé en situation de défaillance financière à compter du 23 novembre 2023, date à laquelle elle a fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire,

— Juger, à titre principal, que les demandes formées par la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée se heurtent à une contestation sérieuse,

— Débouter la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée de ses demandes,

— Constater que la compagnie Amtrust a mobilisé sa garantie financière d’achèvement à la suite de la défaillance de la société SCCV ACIS en sollicitant la désignation d’un administrateur ad hoc, en obtenant une ordonnance désignation de la société AOC Consulting en qualité d’administrateur ad hoc en date du 15 février 2024,

— Juger que la compagnie Amtrust a rempli ses obligations de garant d’achèvement et ne saurait être tenue à quelque autre obligation envers l’acquéreur,

— Débouter en conséquence la SA Habitat [Localité 6] Mediterrannée de ses demandes visant à voir condamner sous astreinte la compagnie Amtrust à se substituer au maître de l’ouvrage et à poursuivre et achever les travaux jusqu’à la livraison,

— Dire et juger, à titre subsidiaire, que l’astreinte ne peut être prononcée que jusqu’à la désignation d’un administrateur ad hoc, date à laquelle celui-ci s’est trouvé investi des pouvoirs du maître de l’ouvrage,

— Ordonner en conséquence la mainlevée de l’astreinte à compter de la désignation de la société AOC consulting en sa qualité d’administrateur ad hoc,

— Condamner la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée à verser à la société Amtrust la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

— Condamner la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée aux dépens.

Par conclusions enregistrées au greffe le 20 mars 2024, la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée demande à la cour de :

— Juger que la voie de rétractation de ladite ordonnance ne relève pas de la cour ;

— Débouter la société Amtrust International Underwriters de ses moyens et demandes ;

— Confirmer l’ordonnance de référé du 6 septembre 2023;

Y ajoutant,

— Liquider l’astreinte à la somme de 190.500 euros sur la période du 8 mars 2023 au 20 mars 2024 ;

— Condamner en conséquence la société Amtrust International Underwriters à payer la somme de 190.500 euros au 20 mars 2024 à titre de liquidation d’astreinte ;

— Juger que l’astreinte de 500 euros par jours de retard continuera à courir à compter du 21 mars 2024 jusqu’au premier acte de mise en 'uvre de la garantie d’achèvement par l’administrateur ad hoc ;

— Condamner la société Amtrust International Underwriters à payer la somme de 4.500 euros au titre de l’article 700 du CPC en appel ;

— Condamner la société Amtrust International Underwriters aux entiers dépens;

La société SCCV AVIS n’a pas constitué avocat, la déclaration d’appel lui ayant été signifiée le 12 février 2024 et les conclusions le 8 mars 2024.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 02 septembre 2024.

Postérieurement à la clôture, la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée a conclu le 2 septembre 2024 et la société Amtrust International Underwriters a répliqué le 6 septembre 2024.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

Sur la recevabilité des conclusions post clôture :

Aux termes de l’article 803, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

En l’espèce, les conclusions n° 2 remises au greffe par l’appelante le vendredi 30 août 2024 alors que la clôture était fixée au lundi suivant 2 septembre 2024 justifiaient que l’intimée ait répliqué le jour de la clôture mais postérieurement à cette dernière, le respect du principe du contradictoire constituant une cause grave justifiant d’accueillir les conclusions de la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée remises après la clôture.

En revanche, les conclusions n° 3 de la société Amtrust International Underwriters remises au greffe le 6 septembre 2024, soit 4 jours après l’ordonnance de clôture et comprenant 9 pièces nouvelles seront rejetées, la demande de révocation de l’ordonnance de clôture n’étant nullement motivée ni argumentée dans les conclusions.

Par conséquent, il convient de révoquer l’ordonnance de clôture du 2 septembre 2024, de réouvrir les débats, d’accueillir les conclusions et les pièces remises au greffe le 2 septembre 2024 par la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée et de rejeter les conclusions n° 3 et les nouvelles pièces déposées le 6 septembre 2024 par la société Amtrust International Underwriters, une nouvelle clôture étant prononcée le 9 septembre 2024, jour de l’audience.

Sur la modification de l’ordonnance de référé du 15 février 2023 :

Dans le corps de ses conclusions, la société Amtrust, faisant état de circonstances nouvelles, demande à la cour de modifier ou de rapporter l’ordonnance du 15 février 2023 ayant mis à sa charge des obligations sous astreinte dans le cadre de l’instance introduite devant la même juridiction aux fins de voir liquider ladite astreinte.

Aux termes de l’article 488 du code de procédure civile ' L’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée.

Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles'.

En l’espèce, force est de constater que la demande aux fins de modifier ou de rapporter l’ordonnance du 15 février 2023 devenue définitive ne figure pas parmi les prétentions énoncées au dispositif, de sorte que conformément aux dispositions de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera pas sur ce point, étant relevé en tout état de cause que le pouvoir de modifier ou de rapporter la décision pour circonstances nouvelles appartient à la juridiction qui l’a prononcé, en l’espèce le juge des référés du tribunal judiciaire de Perpignan.

Sur les obligations de la société Amtrust :

La société Amtrust fait valoir que depuis les dispositions de la loi n° 2018-1021 du 22 novembre 2018, dite loi ELAN, d’application immédiate, la garantie financière d’achèvement est réglementée par les articles L 261-10-1 et R 261-17 à R 261-24 du code de la construction et de l’habitation et que cette garantie a pour seul objet, en cas de défaillance financière du vendeur en cours de chantier de payer les sommes nécessaires à garantir aux acquéreurs l’achèvement des ouvrages objet du contrat de vente en l’état futur d’achèvement, aucune autre obligation ne pouvant être mise à la charge du garant d’achèvement, le garant ne pouvant être condamné à achever ou faire achever les travaux.

La société Amtrust conclut par conséquent que la condamnation prononcée par l’ordonnance du 15 février 2023 se heurterait aux dispositions d’ordre public édictées par l’article L 261-10-1 du code de la construction et de l’habitation et que ce serait donc à tort que dans son ordonnance du 6 septembre 2023, le juge des référés a liquidé l’astreinte ordonnée le 15 février 2023.

Aux termes de l’article L 261-10-1 alinéa 2 et 3 du code de la construction et de l’habitation :

' La garantie financière d’achèvement peut être mise en oeuvre par l’acquéreur en cas de défaillance financière du vendeur, caractérisée par une absence de disposition des fonds nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.

Le garant financier peut faire désigner un administrateur ad hoc par ordonnance sur requête. L’administrateur ad hoc a pour mission de faire réaliser les travaux nécessaires à l’achèvement de l’immeuble. Il peut réaliser toutes les opérations qui y concurrent et procéder à la réception de l’ouvrage, au sens de l’article 1792-6 du code civil. Il est réputé constructeur au sens de l’article 1792-1 du même code et dispose, à ce titre, d’une assurance de responsabilité en application de l’article L 242-1 du code des assurances. Sa rémunération est à la charge du garant '.

En l’espèce, si les dispositions d’ordre public relatives à la garantie financière d’achèvement sont d’application immédiate, leur objet est d’assurer la seule protection de l’acquéreur contre la défaillance financière du vendeur, de sorte que les conventions antérieures à la loi Elan ont vocation à s’appliquer si elles contiennent des dispositions plus protectrices de l’acquéreur que celles édictées par les dispositions légales.

C’est le cas s’agissant de la convention financière d’achèvement signée le 28 juin 2028.

En effet, outre l’obligation, en cas de défaillance du promoteur, de mettre en oeuvre les moyens financiers requis par l’achèvement du programme de construction prévu à l’article I de la convention, l’article IV prévoit que ' La défaillance du promoteur dûment constatée ouvre la faculté à la compagnie de se substituer à ce dernier et de faire poursuivre les travaux de construction par toute personne, tout moyen qu’il jugera utile, le tout aux frais, risques et périls du promoteur.

Par conséquent, le promoteur constitue dès à présent la compagnie comme mandataire irrévocable avec faculté de constituer toute personne physique ou morale de son choix pour poursuivre les travaux, et notamment traiter avec les entrepreneurs, les architectes, poursuivre la commercialisation des lots, déposer en mairie la déclaration attestant de l’achèvement et la conformité des travaux etc…, sans que le promoteur soit dégagé de sa responsabilité, tant comme maître d’ouvrage qu’au titre de la garantie des vices apparents ou cachés '.

Ces dispositions de la convention financière d’achèvement, qui attribuent un rôle beaucoup plus étendu au garant d’achèvement, sans la faculté de faire désigner un mandataire ad hoc , sont donc plus protectrices de l’acquéreur que les dispositions légales de sorte qu’elles peuvent déroger à ces dernières et ont bien vocation à s’appliquer en l’espèce.

Si l’appelante fait valoir que le contrat du 29 juin 2018 ne prévoyait qu’une simple faculté pour la société Amtrust de se substituer au maître de l’ouvrage défaillant pour poursuivre et achever les travaux, il convient en tout état de cause de rappeler que l’ordonnance de référé du 15 février 2023, qui a jugé que les obligations de la société Amtrust, telles qu’elles résultaient de la convention du 28 juin 2018, étaient non sérieusement contestables et en conséquence, a condamné cette dernière à se substituer à la SCCV ACIS et à faire poursuivre et achever, sous astreinte, les travaux de construction, est devenue définitive et ne peut être ni modifiée, ni rapportée par la cour.

Sur la liquidation de l’astreinte fixée par l’ordonnance du 15 février 2023 :

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés, dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, peut ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’espèce, force est de constater que suite à la signification de l’ordonnance du 15 février 2023, la société Amtrust ne justifie pas avoir exécuté les obligations qui étaient mises à sa charge par cette décision dont elle n’a pourtant pas fait appel, ni sollicité devant le juge des référés qu’elle soit modifiée ou rapportée, conformément aux dispositions de l’article 488 du code de procédure civile.

Si la société Amtrust soutient qu’à la suite de la défaillance financière de la SCCV ACIS, qui a été révélée selon elle par l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à son encontre, elle a immédiatement mobilisé tous les moyens à sa disposition, en sollicitant notamment la désignation d’un administrateur ad hoc, il convient cependant de relever que dès le 10 août 2022, l’Office Public de l’Habitat [Localité 6] Méditerranée avait transmis à la société Amtrust Europe une copie de la lettre du 29 juillet que lui avait adressé la SCCV ACIS et dans laquelle cette dernière indiquait qu’elle n’était pas en mesure d’achever les travaux de construction du programme immobilier ' Résidence les Terrasses du Canigou’ en raison de nombreux revers, du dépôt de bilan en avril 2021 de l’entreprise générale chargée de la construction du programme immobilier et enfin des augmentations du coût de la construction.

Par conséquent, la société Amtrust, qui connaissait depuis le 10 août 2022 l’impossibilité pour la SCCV ACIS de poursuivre les travaux et qui avait été saisi d’une demande de mise en oeuvre de sa garantie financière d’achèvement par la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée, n’a entrepris jusqu’au 2 février 2024 aucune diligence pour permettre l’achèvement du programme immobilier, et ce malgré une lettre recommandée avec accusé de réception du 21 septembre 2022 réitérant la demande de mise en oeuvre de la garantie d’achèvement, une assignation en référé par actes délivrés les 21 et 25 novembre 2022 et l’ordonnance du 15 février 2023, dont elle n’a pas fait appel mais dont elle n’a exécuté aucune des dispositions.

Compte tenu de ces éléments, la défaillance de la société Amtrust dans l’exécution de ses obligations est incontestable, sa condamnation sous astreinte à faire réaliser les travaux d’achèvement du programme immobilier ne se heurtant à aucune contestation sérieuse.

Dans ces conditions, l’ordonnance déférée sera confirmée en ce qu’elle a liquidé l’astreinte fixée par l’ordonnance du 15 février 2023 pour la période du 8 mars 2023 au 26 juillet 2023 à la somme de 70 500 euros.

D’autre part, si la société Amtrust sollicite, à titre subsidiaire, la mainlevée de l’astreinte au jour de la désignation de l’administrateur ad hoc, soit au 15 février 2024, force est de constater qu’elle ne justifie pas que ce dernier ait accompli à partir de cette date des diligences de nature à permettre la mise en oeuvre de la garantie d’achèvement.

L’astreinte sera donc liquidée pour la période du 27 juillet 2023 au 20 mars 2024 à la somme de 118 500 euros ( 500 euros x 237 jours) que la société Amtrust International Underwriters sera condamnée à payer à la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée.

Enfin, l’astreinte de 500 euros par jour de retard continuera à courir à compter à compter du 21 mars 2024 et jusqu’au premier acte de mise en oeuvre de la garantie d’achèvement par l’administrateur ad hoc.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme l’ordonnance de référé du 6 septembre 2023 en toutes ses dispositions;

Y ajoutant,

Révoque l’ordonnance de clôture du 2 septembre 2024, réouvre les débats, accueille les conclusions et les pièces remises au greffe le 2 septembre 2024 par la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée et rejette les conclusions n° 3 et les nouvelles pièces déposées le 6 septembre 2024 par la société Amtrust International Underwriters, une nouvelle clôture étant prononcée le 9 septembre 2024, jour de l’audience ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de l’appelante tendant à voir modifier ou rapporter l’ordonnance de référé du 15 février 2023 ;

Liquide l’astreinte pour la période du 27 juillet 2023 au 20 mars 2024 à la somme de 118 500 euros (500 euros x 237 jours ) que la société Amtrust International Underwriters sera en conséquence condamnée à payer à la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée.

Dit que l’astreinte de 500 euros par jour de retard continuera à courir à compter du 21 mars 2024 et jusqu’au premier acte de mise en oeuvre de la garantie d’achèvement par l’administrateur ad hoc;

Condamne la société Amtrust International Underwriters à payer à la SA Habitat [Localité 6] Méditerranée la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, pour ses frais engagés en appel ;

Condamne la société Amtrust International Underwriters aux entiers dépens d’appel, avec autorisation de recouvrement direct au profit de la SELARL Nese.

Le greffier, Le président,