ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 22 MAI 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/03640 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PPLR

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 15 JUIN 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 20/00011

APPELANTE :

Madame [X] [D]

née le 06 Janvier 1986 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Nathalie CAMPAGNOLO de la SELARL NCAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE, substituée par M^e Gaelle BALLOCCHI, avocat au barreau de MARSEILLE

(Bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/010673 du 26/10/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMES :

Monsieur [T] [F]

Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SAS VORTEX»

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représenté par M^e Ingrid BARBE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Monsieur [J] [Z]

Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SAS VORTEX»

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par M^e Ingrid BARBE, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.A.S. VORTEX

Prise en la personne de son représentant légal, Me [J] [Z] et Me [T] [F] en qualité de mandataire liquidateur de la SAS VORTEX

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Défaillante

Association L’UNEDIC (DÉLÉGATION AGS, CGEA DE [Localité 8])

[Adresse 5]

[Adresse 5]

Représentée par M^e Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

Ordonnance de clôture du 17 Février 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mars 2025,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Audrey NICLOUX

ARRET :

— Contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [X] [D] a été engagée le 4 septembre 2015 par la SAS Vortex en qualité de «'conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ ou à mobilité réduite, en période scolaire'», le contrat stipulant qu’elle serait amenée «'à conduire des véhicules d’une capacité pouvant aller jusqu’à 9 places. Certains seront aménagés spécialement pour le transport de personnes en fauteuil roulant. Dans ce dernier cas, cela implique la manipulation du fauteuil pour monter et descendre l’usager ainsi que l’arrimage à bord du véhicule'».

Il est acquis aux débats qu’il s’agit d’un contrat de travail intermittent.

Le 27 mai 2019, une procédure de sauvegarde a été ouverte au bénéfice de l’entreprise.

Le 7 février 2020, la procédure collective a été convertie en redressement judiciaire.

Le 6 janvier 2020, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’une part, de condamnation de la SAS Vortex à produire les feuilles de route sous astreinte et d’autre part, de faire requalifier son contrat en contrat de travail à temps complet et condamner l’employeur au paiement de rappels de salaire, d’une indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts en réparation de l’exécution déloyale du contrat.

Le 29 avril 2020, la liquidation judiciaire de la SAS Vortex a été prononcée, le tribunal commerce de Montpellier désignant Maître [F] et Maître [Z] en qualité de liquidateurs judiciaires.

Le 6 juillet 2020, au vu du certificat de travail, le contrat de travail a été rompu pour cause de licenciement pour motif économique.

Par jugement du 15 juin 2022, le conseil de prud’hommes a :

— fixé le salaire de base à la somme de 392,55 euros brut,

— fixé au passif de la SAS Vortex les sommes suivantes :

* 1 800 euros brut à titre de rappel de salaire des demi-heures non payées,

* 180 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 216 euros brut à titre de rappel de salaire sur la prime de 13ème mois,

— débouté Mme [D] de ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, du travail dissimulé, de la perte de chance d’être payée de la majoration de ses heures complémentaires,

— dit que toutes les sommes fixées au passif de la SAS Vortex devront être portées sur l’état des créances de cette société au profit de Mme [D],

— dit qu’à défaut de fond suffisant dans l’entreprise, les créances seront payées par l’AGS dans la limite de la garantie prévue aux articles L.3253-6 et L.3253-17 du code du travail,

— rappelé que, de droit, l’intérêt à taux légal s’appliquera à la date la décision concernant les créances indemnitaires et à la date de la saisine concernant les condamnations salariales et les intérêts produits par les sommes de nature salariale ont été arrêtés au jour d’ouverture de la procédure collective,

— rappelé que les condamnations prononcées au profit de Mme bénéficient de l’exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail, sur la base d’un salaire mensuel de 1 057, 50 euros bruts,

— débouté les parties de leur demande plus amples ou contraires,

— débouté Maître [Z] et Maître [F] de leur demande présentée sur le fondement 700 du code de procédure civile,

— mis les éventuels dépens de l’instance à la charge de la SAS Vortex et dit qu’ils seront inscrits sur l’état des créances par Maître [F] et Maître [Z].

Par déclaration enregistrée au RPVA le 6 juillet 2022, Mme [D] a régulièrement interjeté appel de tous les chefs de ce jugement.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 14 février 2025, Mme [D] demande à la cour :

— de constater son appel recevable et bien fondé, de juger que ses demandes sont recevables et bien fondées et que le CGEA prendra en charge l’ensemble des sommes mises à la charge de la société Vortex représentées par ses liquidateurs à son profit';

— d’infirmer le jugement en ce qu’il':

* a fixé son salaire de base à la somme de'392,55 euros brut,

* l’a déboutée de ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, au titre de la requalification à temps complet, au titre du travail dissimulé, au titre de la perte de chance d’être payée de la majoration des heures complémentaires';

— juger que le contrat de travail intermittent à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps complet, fixer son salaire de base à 1'520 euros, juger que l’employeur a prélevé à tort 30 minutes de temps de travail par journée travaillée, qu’il n’a pas majoré les heures complémentaires effectuées, constater une situation de travail dissimulé, juger que l’employeur a manqué à ses obligations et à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail';

— de fixer les créances suivantes à son bénéfice au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Vortex :

* 40'707,71 euros au titre des rappels de salaire sur requalification à temps complet,

* 4'070,77 euros au titre des congés payés y afférents,

* 3'392,31 euros à titre de rappel de prime 13ème mois,

* 339,23 euros à titre de congés payés y afférents';

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d’être payée de la majoration de ses heures complémentaires voire supplémentaire,

* 9'125,68 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 10 000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a fixé sa créance au titre du rappel de salaire et son accessoire sur 30 minutes et au titre de la prime de 13ème mois’et débouter les liquidateurs et le CGEA de leurs demandes formulées à ce titre ;

«'A défaut, statuant à nouveau'»,

— juger que ses demandes sont recevables et bien fondées, que les sommes mises à la charge de la société Vortex seront inscrites au passif de celle-ci à son profit, qu’elles seront garanties par l’AGS CGEA à son profit';

— juger que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en temps complet, fixer son salaire de base à'1 520 euros, juger que l’employeur a prélevé à tort 30 minutes de temps de travail par journée travaillée, qu’il n’a pas majoré les heures complémentaires effectuées, qu’il a manqué à ses obligations et a exécuté de façon déloyale le contrat de travail et condamner la société Vortex et fixer la créance aux sommes de':

* 40'707,71 euros au titre des rappels de salaire sur requalification à temps complet,

* 4'070,77 euros au titre des congés payés y afférents,

* 3'392,31 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois,

* 339,23 euros à titre de congés payés y afférents,

* 2'707,56 euros au titre de rappel des demi-heures non payés,

* 270,76 euros au titre des congés payés y afférents,

* 225,63 euros au titre de rappel de prime de 13ème mois,

* 22,56 euros au titre des congés payés y afférents,

* 5'000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d’être payé de la majoration de ses heures complémentaires voire supplémentaire,

* 9'125,68 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 10'000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail.

' Aux termes de leurs dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 14 février 2025, Maître [J] [Z] et Maître [T] [F], en leurs qualités de mandataires judiciaires à la liquidation de la SAS Vortex, demandent à la cour:

— de réformer le jugement en ce qu’il a fixé le salaire de base, fixé des sommes au passif de la procédure de liquidation judiciaire au titre d’un rappel de salaire pour les ¿ heures non payées et son accessoire et au titre d’un rappel de salaire pour la prime de 13ème mois';

— de le confirmer pour le surplus';

— débouter en conséquence Mme [D] de l’intégralité de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 12 février 2025, l’association Unedic Délégation AGS CGE de [Localité 8] demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex les sommes au titre du rappel de prime de 13ème mois, du rappel de salaire sur la règle de la ¿ heure, outre les congés payés afférents';

— de confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions';

— de débouter Mme [D] de l’intégralité de ses demandes et la condamner aux entiers dépens ;

En tout état de cause, de limiter les avances de créances de l’AGS au visa des articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail selon les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-17 et L.3253-19 et suivants du code du travail et de limiter l’obligation de l’Unedic-AGS de procéder aux avances des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, à la présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et à la justification par ce dernier de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 17 février 2025.

MOTIFS

Sur la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet et le rappel de salaire subséquent.

La salariée sollicite la requalification de son contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet pour les motifs suivants':

— le contrat de travail intermittent n’était pas applicable dans son cas en ce qu’elle exerçait effectivement, non pas les fonctions de conducteur accompagnateur – ayant pour mission d’aller chercher l’enfant au domicile ou dans l’établissement, ce qui dépasse l’utilisation des équipements du véhicule -, mais de conducteur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire,

— elle était à la disposition permanente de l’employeur et était dans l’incapacité de connaître son rythme de travail en ce que':

* aucune annexe ne lui a été transmise à compter du 15 septembre 2015, date de la signature de son contrat de travail, ni pour les années scolaires suivantes jusqu’au 31 août 2019, de sorte qu’elle ne connaissait pas les périodes de travail et les périodes de suspension de son contrat de travail,

* les horaires de travail étaient modifiés sans respect du délai de prévenance de 3 jours ouvrés selon le contrat de travail et de 3 jours ouvrables selon la convention collective et sans contrepartie,

* elle a travaillé de nuit dans le cadre de son contrat intermittent,

* le nombre d’enfants à prendre en charge était variable d’un mois sur l’autre, ce qui avait des conséquences sur la durée de travail et sur sa rémunération prévue contractuellement.

En application des articles L.3123-33 et L.3123-34 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, le contrat de travail intermittent, possible dans les entreprises couvertes notamment par une convention ou un accord d’entreprise, est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant une alternance entre périodes travaillées et périodes non travaillées.

Il s’agit d’un contrat écrit comportant notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

En premier lieu, il résulte de l’application combinée des articles L.312-33 et suivants du code du travail, des articles préambule et 1 de l’accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, des articles préambule et 2 de l’accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d’exercice de l’activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs, de l’article préambule de l’accord du 7 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur, de l’article 3 D de ce même accord, dans sa rédaction issue de l’avenant n°2 du 10 juin 2013, attachés à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, que la possibilité de conclure un contrat de travail intermittent avec un conducteur en périodes scolaires d’une entreprise de transport routier de voyageurs concerne également les salariés occupant, au sein des entreprises exerçant cette même activité, un emploi de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite qui ne travaille que pendant les périodes scolaires.

Ainsi, la fonction d’accompagnement expressément confiée à Mme [D] pouvait se limiter à une aide ponctuelle du conducteur permettant à la personne handicapée ou à mobilité réduite de monter dans le véhicule ou d’en descendre, sans qu’elle soit nécessairement tenue d’aller chercher la personne à son domicile puis de l’accompagner au sein de l’établissement scolaire.

Dans les faits, la salariée exerçait bien des fonctions de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite, pendant les périodes scolaires.

Dès lors, les parties pouvaient signer un contrat de travail à durée indéterminée intermittent.

En second lieu, le contrat de travail stipule':

— en son article 5, qu'«'il est expressément convenu que le travail de Mademoiselle [X] [D] étant lié au rythme de l’activité scolaire, le présent contrat se trouve automatiquement suspendu lors des vacances scolaires'»,

— en son article 5-3, que «'Mademoiselle [X] [D] exerce son activité uniquement les jours habituels de classe des établissements scolaires. Le planning annuel prévisionnel des jours travaillés au cours de l’année scolaire en cours est joint au présent avenant (Cf. Annexe).

Ce planning annuel pourra être modifié chaque année en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l’Education Nationale ou de l’établissement d’accueil spécialisé. Un nouveau planning prévisionnel sera communiqué au salarié au plus tard le 31 août de chaque année et se substituera automatiquement au précédent. Chaque nouveau planning prévisionnel constituera une annexe au présent avenant.

Ce planning prévisionnel est susceptible d’évoluer en cours d’année scolaire en fonction des aménagements académiques ou des établissements'(')

La répartition et la durée des horaires de travail de Mademoiselle [X] [D] est la suivante': (')'»

Suit une répartition précise des horaires de travail du lundi au vendredi inclus à hauteur de 3 heures par jour, soit 15 heures hebdomadaires au total.

Il est ensuite précisé que 'Toute modification de la répartition des horaires et/ou de la durée du travail ('') lui sera communiquée en respectant un délai de prévenance de 3 jours ouvrés et qu’un avenant lu sera soumis si ces modifications revêtent un caractère durable.

La salariée fait valoir qu’elle ne connaissait pas les périodes de travail de suspension de son contrat de travail et qu’elle était informée de son emploi du temps sans respect du délai de prévenance. Elle verse aux débats des courriels de l’employeur relatives aux feuilles de service pour le lendemain (par exemple un message du 28 septembre 2016 pour le lendemain ou un message du 30 mai 2017 pour la journée du 1er juin 2017).

Alors que l’employeur s’était contractuellement engagé à remettre à la salariée chaque 31 août, le calendrier prévoyant les périodes de suspension du contrat de travail et les périodes d’activité professionnelle et à respecter le délai de prévenance de 3 jours, les mandataires liquidateurs ne produisent aucune pièce susceptible d’établir qu’une annexe a été remise pour les années scolaires 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 et 2018-2019, ni que les modifications d’emploi du temps au dernier moment n’étaient connues de la direction qu’au même moment.

Dès lors, le contrat de travail intermittent doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.

La salariée verse aux débats un tableau récapitulatif mentionnant de janvier 2017 à mai 2020, le montant dû correspondant au temps complet, en appliquant le taux horaire adéquat tout en précisant l’incidence sur l’indemnité compensatrice de congés payés afférents et sur la prime de 13ème mois, outre une indemnité compensatrice de congés payés sur prime de 13ème mois.

Contrairement à ce que relèvent les mandataires liquidateurs ès qualités, en vertu de la prescription triennale applicable aux rappels de salaire prévue par l’article L.3245-1 du code du travail, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture, en l’espèce le 6 juillet 2020, de sorte que la prescription ne vaut que pour les créances échues avant le 16 juillet 2016 et que la demande n’est pas prescrite.

En revanche, ils relèvent à raison qu’aucune indemnité compensatrice de congés payés n’est due sur une prime de 13ème mois puisque le 13ème mois, acquis mois par mois, couvre à la fois les périodes de présence effective et de congés payés et ne saurait être prise en considération une deuxième fois pour le calcul de l’indemnité de congés payés.

Dès lors, la créance de la salariée s’établit aux sommes suivantes':

—  40'707,71 euros brut à titre de rappel de salaire,

—  4'070,77 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  3'392,31 euros brut au titre de la prime de 13ème mois.

Le jugement sera infirmé sauf en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés liée à la prime de 13ème mois.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail.

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, la salariée qui demande la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts, fait valoir que l’employeur a exécuté le contrat de travail de façon déloyale en appliquant l’accord dérogatoire sur la demi-heure relatif à la catégorie conducteur accompagnateur alors qu’elle ne relevait pas de cette catégorie, en ne rémunérant pas les travaux annexes, en ne procédant pas au décompte du temps de travail pourtant obligatoire dans le cadre d’un contrat de travail intermittent à temps partiel et en ne rémunérant pas les heures complémentaires majorées et en instaurant une situation de travail dissimulé pourtant dénoncée par les représentants syndicaux.

Le non-paiement de la demi-heure.

La salariée fait valoir qu’en vertu de l’accord ARTT du 18 avril 2002, de portée générale, le temps pendant lequel un conducteur salarié est au volant constitue du temps de travail effectif, même s’il s’agit d’un temps de trajet, que l’employeur lui a appliqué l’accord dérogatoire du 7 juillet 2009 relatif à la définition et aux conditions d’exercice de l’activité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap ou à mobilité réduite ' alors qu’elle n’exerçait pas ces fonctions – pour retenir 30 minutes par jour sur son salaire. Elle réclame un rappel de salaire à ce titre.

Les mandataires liquidateurs ne contestent pas que la retenue de 30 minutes a été appliquée à la salariée mais relèvent qu’elle était fondée sur l’accord du 7 juillet 2009 applicable du fait des fonctions de conducteur accompagnateur de personnes atteintes d’un handicap ou à mobilité réduite, que la salariée a consenti expressément au décompte de la demi-heure, qu’elle ne conteste pas avoir utilisé le véhicule de service pour se rendre sur son lieu de travail et retourner à son domicile et elle n’établit pas le caractère anormal du temps de trajet dont la preuve lui incombe.

Les règles de la prescription rappelées ci-dessus doivent s’appliquer en l’espèce, de sorte que la demande n’est pas prescrite.

Dans la mesure où la cour a requalifié le contrat de travail intermittent en temps complet, a fait droit à la demande en rappel de salaire fondée sur le temps complet et où aucun des bulletins de salaire ne mentionne une retenue de 30 minutes opérée par l’employeur sur le salaire de l’intéressée, la demande en rappel de salaire à ce titre doit être rejetée.

Au surplus, il résulte de ce qui précède que la salariée exerçait effectivement les fonctions de conducteur accompagnateur de personnes handicapées.

Les mandataires liquidateurs versent aux débats la demande d’utilisation du véhicule remplie par la salariée le 18 septembre 2019 ainsi que l’autorisation de la direction, laquelle précise que «'le temps à bord du véhicule mis à disposition par l’entreprise entre le domicile de Mademoiselle [D] [X] et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée ne sera pas considéré comme du temps de travail et ce dans la limite d’un temps forfaitaire estimé à 15 minutes pour chacune de ces deux vacations'».

Dès lors, la demande doit être rejetée.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de la salariée de ce chef.

Le temps de travail effectif et les travaux annexes.

Le jugement n’a pas statué sur ce chef de demande.

La salariée expose avoir effectué des travaux annexes à raison d'1 heure par semaine (nettoyage et mises à niveau de son véhicule) sans avoir été rémunérée intégralement et se fonde sur l’article 4-2 de l’accord du 28 avril 2002 relatif à l’ARTT qui prévoit effectivement 1 heure minimum par semaine entière de travail décomptée obligatoirement par l’employeur comme temps de travail effectif.

Elle ne sollicite aucun rappel de salaire à ce titre mais estime que le manquement de l’employeur participe de l’exécution déloyale du contrat de travail pour laquelle elle présente une demande d’indemnisation.

Les mandataires liquidateurs ne présentent aucune observation sur ce point.

L’article 4-2 précité prévoit notamment que «'la durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à 1 heure par semaine entière de travail'».

La salariée verse aux débats ses bulletins de salaire de novembre 2016 à novembre 2018, lesquels ne mentionnent la rémunération du «'Temps Annexes'» qu’à quelques reprises et fréquemment pour une durée inférieure au minimum conventionnel (par exemple en janvier 2018 pour 0,13, en février 2018 pour 0,25, en mai 2018 pour 0,50).

Par ailleurs, les mandataires liquidateurs ès qualités ne produisent au dossier aucun décompte de ces temps pour travaux annexes, contrairement à ce qui est prévu conventionnellement, de sorte que le manquement est établi.

La perte de chance au titre de la majoration des heures complémentaires voire supplémentaires.

L’article 9 alinéas 1 et 2 de l’accord du 15 juin 1992 stipule que «'Le montant de la rémunération mensuelle est fonction du temps de travail effectif dans le mois considéré.

Pour pallier le caractère variable de la rémunération d’un mois sur l’autre, un accord d’entreprise ou d’établissement, de même qu’une disposition du contrat individuel de travail peut prévoir le versement d’une rémunération mensuelle moyenne calculée sur la base du 1/12 de la rémunération annuelle correspondant à la durée annuelle du travail fixée dans l’annexe au contrat de travail. La rémunération des heures complémentaires effectuées au titre de l’article 5 du présent accord est, en tout état de cause, versée à la fin de chaque mois'».

Le contrat de travail stipule, en son article 5-2 consacré aux heures complémentaires, que la salariée «'pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires dans les conditions fixées par la disposition conventionnelle étendue en vigueur.

L’ensemble des heures complémentaires ainsi définies ne pourra dépasser le quart de la durée annuelle contractuelle du travail prévue au présent article, soit 131,0 heures'».

En l’espèce, la salariée fait valoir en substance que l’employeur n’a pas majoré les heures complémentaires qu’elle a réalisées, qu’il se contentait de faire un décompte annuel du temps de travail en majorant les heures complémentaires seulement si le salarié le lui demandait, alors qu’il aurait dû établir un décompte par semaine. Elle sollicite une indemnisation de ce chef, estimant caractérisée, la perte de chance d’être payée de ces majorations.

Toutefois, elle ne produit aux débats aucun décompte des heures complémentaires alléguées et se limite à se référer au tableau récapitulatif portant sur le rappel de salaire lié à la requalification en temps complet.

Il ne résulte pas de l’analyse des bulletins de salaire produits qu’elle aurait accompli des heures complémentaires.

La salariée ne permet pas aux mandataires liquidateurs de répondre de façon utile et ne met pas la cour en mesure de vérifier l’existence d’heures complémentaires.

Dès lors, la demande d’indemnisation d’une perte de chance au titre de la majoration des heures complémentaires voire supplémentaires doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de ce chef.

Le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, la salariée estime que le travail dissimulé est caractérisé d’une part, par l’absence de décompte et de paiement des heures complémentaires ainsi que de leur majoration, par la déduction à tort de 30 minutes de travail non mentionnée sur les bulletins de salaire, par le non-paiement des heures de travail sur les travaux annexes et les incohérences entre les bulletins de salaire et le temps de travail effectué, et d’autre part, par les alertes reçues par l’employeur émanant soit des représentants du personnel, soit de la Direccte.

Au vu de ce qui précède, seul le manquement lié au non-paiement de l’intégralité des heures de travail sur travaux annexes est caractérisé. Ce seul fait ne suffit cependant pas à établir l’intention de dissimulation de la part de l’employeur, d’autant que les documents versés aux débats par la salariée et destinés à alerter l’employeur, ne portent pas sur ce point.

*

En définitive, au vu de ce qui précède, l’absence de communication de l’annexe annuelle et le manquement lié au non-paiement de l’intégralité des heures de travail sur travaux annexes sont seuls caractérisés et constituent une exécution déloyale du contrat de travail.

Le préjudice qui en résulte est toutefois limité en ce que le premier manquement a donné lieu à une condamnation à un rappel de salaire sur un temps complet, sans qu’aucun préjudice distinct ne soit invoqué et étayé. Il y a lieu en conséquence de fixer la créance de la salariée au titre du second manquement, à la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la garantie de l’AGS.

L’association Unedic fait valoir que la créance au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ne doit pas être garantie par l’AGS dès lors qu’elle résulte d’une action en responsabilité dirigée contre l’employeur et non de l’exécution du contrat de travail lui-même.

Toutefois, les dommages et intérêts fixés au titre du manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail constituent une somme due en exécution du contrat de travail et les dispositions de l’article L.3253-6 d code du travail doivent s’appliquer en l’espèce.

Sur les demandes accessoires.

Les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire.

Il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

Confirme le jugement du 15 juin 2022 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a':

— débouté Mme [D] de ses demandes au titre du travail dissimulé, de la perte de chance de percevoir la majoration des heures complémentaires’et de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés liés à la prime de 13ème mois';

— débouté Maître [Z] et Maître [F] de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— jugé que toutes les sommes fixées au passif de la liquidation de la SAS Vortex devront être portées sur l’état des créances au profit de Mme [D] et rappelé les règles relatives à la garantie de l’AGS';

Infirme ledit jugement pour le surplus';

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déboute Mme [X] [D] de ses demandes au titre de la demi-heure retenue';

Prononce la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet’et juge que la SAS Vortex a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail ;

Fixe la créance de Mme [X] [D] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Vortex comme suit':

—  40'707,71 euros brut au titre du rappel de salaire lié à la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet,

—  4'070,77 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  3'392,31 euros brut au titre de la prime de 13ème mois,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’exécution loyale du contrat de travail';

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la liquidation judiciaire de la SAS Vortex';

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT