ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 27 MAI 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/03429 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PO7F

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 18 MAI 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG 20/00164

APPELANTE :

Madame [L] [I]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Noria MESSELEKA de la SELEURL NOVAE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.S. LONILEAD venant aux droits de la SAS BMC [Localité 5]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Béatrice LEDERMANN de la SELARL AFC-LEDERMANN, avocat au barreau de BORDEAUX

Représentée par M^e Roxane VUEZ de la SELARL AFC-LEDERMANN, avocat au barreau de BORDEAUX

Ordonnance de clôture du 17 Février 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 MARS 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mdame Audrey NICLOUX

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [L] [I] a été engagée le 11 juin 2012 par la SARL Corleone en qualité d’hôtesse de vente dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet (39 heures par semaine), sa rémunération étant composée par une partie fixe et par une partie variable.

Par avenant du 1er juin 2014, la rémunération de la salariée a été modifiée.

Le 1er décembre 2015, le contrat de travail a fait l’objet d’un transfert au profit de la SAS BMC.

Par avenant du 1er décembre 2015, la salariée a été promue au poste de responsable de magasin, niveau A1, statut agent de maîtrise de la convention collective Maisons à succursales de vente au détail d’habillement, moyennant une rémunération mensuelle de 2'104,27 euros brut.

Au mois d’avril 2019, l’employeur a annoncé aux salariés son projet de procéder à la fermeture de tous les magasins et à la cessation définitive de son activité de vente au détail de vêtements.

Par lettre du 17 septembre 2019, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable à un licenciement économique, fixé au 30 septembre 2019.

Par lettre du 1er octobre 2019, il a de nouveau convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement, fixé au 10 octobre 2019.

Par lettre séparée du même jour, il a d’une part, informé la salariée des difficultés économiques de l’entreprise contraignant celle-ci à cesser de manière définitive son activité de vente au détail par un réseau de magasins DDP, ceux-ci ayant été dans leur quasi-totalité fermés le 28 septembre 2019, d’autre part, indiqué que son poste de responsable de magasin serait supprimé et enfin, proposé à la salariée le contrat de sécurisation professionnelle (CSP).

Le 4 octobre 2019, la salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie jusqu’au 14 octobre suivant.

Le 17 octobre 2019, la salariée a signé le formulaire d’adhésion au CSP, la date effective de la rupture du contrat de travail étant fixée au 30 octobre 2019.

Par lettre du 19 octobre 2019, l’employeur a adressé à la salariée les documents permettant l’adhésion au CSP après avoir indiqué avoir rencontré une difficulté d’ordre technique pour télécharger lesdits documents le jour de l’entretien préalable.

En décembre 2019, la SARL BMC [Localité 5] a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au profit de la SAS Lonilead.

Par requête du 7 février 2020, soutenant qu’elle aurait dû bénéficier du statut de cadre, qu’elle avait réalisé des heures supplémentaires non rémunérées et que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier.

Par jugement du 18 mai 2022, le conseil de prud’homme a':

— dit que Mme [I] ne devait pas bénéficier du statut cadre,

— constaté une irrégularité de procédure lors du premier entretien, préalable au licenciement, rapidement corrigée, qui n’a pas vicié l’adhésion au CSP,

— dit que le licenciement s’analysait en un licenciement économique,

— condamné la société Lonilead à payer à Mme [I] les sommes suivantes':

* 2 828 euros brut au titre de l’irrégularité de procédure,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [I] de toutes ses autres demandes,

— débouté la société Lonilead de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Lonilead aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 28 juin 2022, Mme [I] a régulièrement interjeté appel de tous les chefs de ce jugement.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 28 juillet 2023, Mme [I] demande à la cour':

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes à l’exception de celle relative à l’irrégularité de procédure dont le quantum doit toutefois être réformé';

— de juger qu’elle aurait dû bénéficier du statut cadre, qu’elle est fondée à demander l’indemnisation de la perte de chance de bénéficier du statut cadre, qu’il y a lieu à paiement d’heures supplémentaires sur la base de la classification contractuelle, que la société a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, qu’elle ne lui a pas versé la rémunération variable à laquelle elle avait droit, qu’elle s’est rendue coupable de travail dissimulé, que la procédure de licenciement est irrégulière et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse';

— de condamner la société Lonilead venant aux droits de la SAS BMC [Localité 5] aux sommes suivantes, assorties des intérêts au taux légal :

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte de chance de bénéficier du statut cadre,

* 8 558,32 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires sur la base de la classification contractuelle,

* 855,83 euros à titre de congés payés y afférents,

* 10 000 euros à titre d’indemnité forfaitaire à défaut de pouvoir chiffrer la partie variable due en l’absence de communication des documents nécessaires par l’employeur,

* 23 796,06 euros à titre de travail dissimulé,

* 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 3 966,01 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de procédure,

* 31 728,08 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 11 898,03 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis de trois mois, à titre principal,

* 1 189,80 euros au titre des congés payés y afférents à titre principal,

* 7 932, 02 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis de deux mois à titre subsidiaire,

* 792, 20 euros à titre des congés payés y afférents à titre subsidiaire,

—  2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— de la condamner aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 22 décembre 2022, la SAS Lonilead venant aux droits de la SAS BMC Monpellier demande à la cour :

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [I] la somme de 2'828 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et la somme de 1'500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

— de confirmer le jugement pour le surplus et débouter Mme [I] de ses demandes';

— de la condamner à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens et éventuels frais d’exécution.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 17 février 2025.

MOTIFS

Sur l’indemnisation au titre de la classification.

Lorsqu’il est saisi d’une contestation sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, le juge ne peut se fonder sur les seules définitions de poste résultant du contrat de travail ou de la convention collective ; il doit rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et se prononcer au vu des fonctions réellement exercées.

La charge de la preuve incombe au salarié qui revendique la classification.

En l’espèce, la salariée, qui ne sollicite pas un rappel de salaire mais seulement une indemnisation, revendique la classification correspondant au directeur de magasin niveau 1, statut cadre, alors qu’elle était employée en qualité de responsable de magasin niveau 1, statut agent de maîtrise. Elle fait valoir qu’elle devait gérer le magasin, embaucher, animer et manager une équipe, qu’elle déposait les chèques à la banque.

L’employeur rétorque qu’elle était l’unique salariée du magasin, qu’elle devait travailler avec un intérimaire pour les soldes, pendant la période de fêtes de fin d’année, qu’un intérimaire la remplaçait lorsqu’elle était en congés et que les fonctions effectivement exercées correspondaient à celles d’agent de maîtrise.

La convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement prévoit que':

— le responsable de magasin peut être soit agent de maîtrise, soit cadre, tandis que le directeur de magasin est cadre,

— l’agent de maîtrise niveau 1 est défini comme suit':

«'Connaissances acquises lors d’une formation initiale ou continue de niveau Bac +1 (ou titre à finalité professionnelle de niveau équivalent) dans la filière concernée ou expérience professionnelle équivalente ou certification professionnelle. Maîtrise de compétences techniques multiples. Responsabilité d’organisation et d’animation d’équipe et/ou responsabilité technique, administrative ou commerciale. Autonomie entraînant la prise de décisions courantes et des contrôles ponctuels de la hiérarchie. Capacité de transmission du savoir-faire vis-à-vis des collaborateurs'»,

— le cadre niveau 1 est défini comme suit':

«'Connaissances acquises lors d’une formation initiale ou continue de niveau Bac +2 (ou titre à finalité professionnelle de niveau équivalent) dans la filière concernée ou expérience professionnelle équivalente ou certification professionnelle. Maîtrise de techniques appropriées et capacité à résoudre des problèmes variés et complexes. Mission de gestion d’une unité de travail moyenne et/ou contribution individuelle d’expert. Responsabilité de l’atteinte d’objectifs propres à l’unité de travail. Impact sur le résultat de l’unité de travail sur laquelle il s’exerce. Prise autonome de décisions se rapportant à l’unité de travail et report, pour le reste, à la hiérarchie en proposant systématiquement des solutions. Actions de management et/ou transmission du savoir-faire'».

Pour établir qu’elle aurait dû bénéficier du statut cadre niveau 1, la salariée verse aux débats les témoignages d’un responsable d’agence d’intérim et de deux salariées intérimaires qui expliquent avoir été recrutées par l’agence d’intérim après avoir démarché la salariée et avoir été formées par elle.

Toutefois, il ne résulte pas de ces attestations ni des autres pièces du dossier que la salariée avait d’une part, le niveau Bac + 2 ou un titre équivalent, qu’elle aurait eu une expérience équivalente pour être directrice de magasin et d’autre part, qu’elle gérait une unité de travail moyenne ni qu’elle prenait des décisions autonomes.

Dès lors, sa demande d’indemnisation doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande.

Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la salariée réclame un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies du 30 octobre 2016 au 30 octobre 2019, sur la base de 3,5 heures par semaine, soit un total de 8'558,32 euros outre l’indemnité compensatrice de congés payés afférents représentant 10 % de la somme.

Elle précise':

— qu’elle travaillait du mardi au samedi de 9h30 à 19h00, bénéficiait d’une heure de pause entre 13h00 et 14h00, qu’une ou deux fois par semaine elle allait déposer les chèques à la banque pendant sa pause d'1 heure, trajet qui lui prenait 40 minutes, qu’elle réalisait environ 8,5 heures de travail chaque jour, soit 42,5 heures par semaine alors qu’elle était payée à hauteur de 35 heures par semaine,

— qu’elle a accompli 164,5 heures supplémentaires du 30 octobre 2015 au 30 octobre 2016, du 31 octobre 2017 au 30 octobre 2018 et du 31 octobre 2018 au 30 octobre 2019,'soit un total de 493,5 heures supplémentaires.

Elle verse aux débats':

— les attestations de Mmes [C], [J], employées dans les magasins d'[Localité 3] et de [Localité 4], lesquelles ne font état que de leurs situations respectives sans aborder la situation de la salariée,

— les attestations de Mmes [U] et [S], salariées de commerces voisins du magasin employant l’appelante, qui affirment que celle-ci était à la boutique de 9h30 à 19h00 du mardi au samedi, la seconde voisine ajoutant qu’elle respectait toujours ses pauses déjeuner.

Si les attestations de Mmes [C] et [J] sont inopérantes et si les témoignages de Mmes [U] et [S] ne sont pas déterminants en ce que ces personnes n’étaient pas présentes dans le magasin de l’intéressée, en revanche, les autres éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé du contrôle du temps de travail de la salariée, de répondre.

Celui-ci ne verse aux débats que les bulletins de salaire de février 2018 à novembre 2019 pour montrer que les heures supplémentaires au-delà des 169 heures sont mentionnées (par exemple en février 2018': 17,33 heures supplémentaires en sus, en novembre 2018': 2,50 heures supplémentaires en sus'; en février 2019': 16 heures supplémentaires en sus).

Faute pour l’employeur de justifier de ce qu’il a contrôlé la durée du travail de la salariée, la demande doit être accueillie.

Toutefois, il y a lieu de déduire les sommes versées au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà des 169 heures, non prises en compte par la salariée dans son décompte figurant dans ses conclusions.

L’employeur sera condamné à payer à cette dernière la somme de 1'563,23 euros brut au titre du rappel de salaire, outre la somme de 156,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes de ces chefs.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L. 8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L. 8223-1 du même code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, le faible volume d’heures supplémentaires retenues au vu des pièces du dossier, ne permet pas de caractériser l’intention de dissimulation de la part de l’employeur.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ce sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail et le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

En l’espèce, la salariée se plaint de pressions à son égard, de risques physiques du fait de l’existence d’un escalier abrupt et mal éclairé accessible par une trappe se trouvant dans le magasin pour se rendre dans la réserve et de propositions de rupture conventionnelle.

Les pressions.

Les courriels de M. [X], directeur de marque, adressés aux magasins du fait des mauvais chiffres d’affaires, sont certes rédigés dans des termes peu adaptés (par exemple le 27 septembre 2017':

«'(') Cherchez l’erreur'''' Bon la il va falloir réagir et se poser les bonnes questions (')

J’attends un retournement de tendance rapide voire très rapide et c’est déjà trop long'!!!

(')

Ps ce message ne s’adresse pas à toutes bien entendu mais les chercheuses de pétrole se reconnaîtront.

Bonne soirée, pour la mienne c’est une soirée sans saveur au regard de la lecture des chiffres

Merci et prenez soin e vous et de votre chiffre aussi''»).

Mais ils ne suffisent pas à caractériser des pressions sur la salariée en ce qu’ils s’inscrivent dans le cadre de pouvoir de direction de l’employeur qui doit assurer le suivi du chiffre d’affaires et qui peut motiver ses équipes par l’envoi de courriels leur demandant de mettre en 'uvre des méthodes adaptées.

De même, le courriel de M. [B] [T] faisant état de l’insuffisance professionnelle de M. [X] qui aurait dû en principe prendre sa suite et qui a finalement été licencié par l’employeur, ne suffit pas à caractériser les pressions alléguées. S’il indique «'En rentrant dans les dossiers, poste par poste, je prends conscience qu’il tyrannise tout le personnel qui s’oppose à lui'» et que des licenciements ont eu lieu, aucun élément du dossier n’établit qu’il aurait adopté ce comportement vis-à-vis de la salariée qui ne fait état d’aucun fait précis.

Enfin, contrairement à ce qu’elle affirme, il ne ressort pas de ce courriel que la direction aurait mis en place M. [X] en sachant qu’il faisait pression sur le personnel mais simplement qu’elle a décidé de lui faire à nouveau confiance après un échec commercial dans le passé.

Les risques physiques du fait d’un escalier dangereux.

Les photographies produites aux débats par la salariée, dont il n’est pas contesté qu’elles se rapportent au magasin dans lequel elle travaillait, établissent qu’un local est accessible par une trappe fixée au sol du magasin, ouvrant sur un escalier raide comportant une rampe, étant précisé que l’ouverture de la trappe d’accès est signalée par des panneaux de signalisation collés au sol et autour des portes de la trappe.

Il est établi qu’une cliente a fait une chute dans l’escalier le 11 mars 2017, que la salariée l’a immédiatement signalé à un supérieur hiérarchique, puis qu’elle a alerté la direction sur les dangers de cet accès par courriel du 14 mars 2017 et a demandé si elle pouvait fermer le magasin lorsqu’elle devait descendre dans la réserve au sous-sol, dans l’attente de travaux.

Si l’ouverture dans le sol était matérialisée par les panneaux de signalisation d’un danger et si un escalier pourvu d’une rampe permettait de descendre dans la réserve, en revanche, il n’est pas établi que l’employeur aurait pris des mesures adaptées à la suite de cet accident, destinées à réduire le risque de chutes pour la clientèle et le personnel, alors qu’il n’est pas contesté que la salariée devait emprunter ce passage régulièrement pour y entreposer des marchandises ou pour les remonter dans l’espace commercial, et alors même que la salariée proposait un aménagement des pratiques en cours.'

En effet, l’employeur ne produit aucune réponse au questionnement légitime de la salariée sur la possibilité de fermer la boutique pendant qu’elle se trouvait dans la réserve.

La tentative d’obtention d’une rupture conventionnelle.

L’article L.1233-3 du code du travail exclut du champ du licenciement économique, la rupture conventionnelle.

Il en résulte que si l’employeur peut rompre de manière conventionnelle un contrat de travail en présence de difficultés financières, il ne peut utiliser ce mode de rupture pour contourner les règles régissant le licenciement pour motif économique.

En l’espèce, il est constant que la société a rencontré des difficultés de nature économique, que l’employeur a, de ce fait, envisagé la rupture de contrats de travail et que le contexte économique a été exposé au personnel en avril 2019.

La lettre du 24 juin 2019 de la salariée à sa direction fait état de ce qu’il lui a été proposé à deux reprises, en mai 2019 puis début juin 2019, de signer une rupture conventionnelle.

Il résulte de la chronologie ainsi rappelée que l’employeur qui envisageait la cessation de l’activité de la société, a proposé à plusieurs reprises à la salariée une rupture conventionnelle, ce qui lui aurait permis de contourner les règles du licenciement pour motif économique.

En ne proposant aucune solution au problème de dangerosité de l’accès à la réserve en sous-sol et en tentant de conclure une rupture conventionnelle pour éluder la procédure de licenciement pour motif économique, l’employeur a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

Le préjudice résultant de ce manquement sera réparé par la somme de 2'000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l’indemnisation du non-paiement de la partie variable de la rémunération.

La salariée fait valoir que l’employeur a supprimé la partie variable de sa rémunération à compter du 1er décembre 2015, date de l’avenant faisant suite au transfert du contrat au profit de la société BMC, contrairement aux stipulations contractuelles, que malgré sommation, l’employeur s’est refusé à communiquer les éléments de chiffre d’affaires permettant le calcul de la part variable et que par conséquent, elle sollicite des dommages et intérêts en réparation de son préjudice.

L’employeur estime que la suppression de la part variable résulte des stipulations de l’avenant du 1er décembre 2015.

L’article L.1224-1 du code du travail dispose que «'lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Il résulte de ces dispositions légales qu’en cas de transfert du contrat de travail à un nouvel employeur, le salarié bénéficie de la même rémunération, de la même ancienneté et de la même qualification, sauf à ce qu’il accepte expressément une modification de l’un de ces éléments.

En l’espèce, l’avenant du 1er juin 2014 en vigueur au jour du transfert du contrat, stipulait que la rémunération était composée d’une partie fixe (2'104,25 euros brut pour 169 heures de travail mensuelles) et d’une partie variable sous la forme d’une «'commission brute représentant 1 % du CA hors taxe du magasin DDP de [Localité 5], versée mensuellement'», le taux étant révisable chaque saison par avenant semestriel.

L’avenant du 1er décembre 2015 signé par la salariée au jour du transfert de son contrat précise :

— «'La rémunération mensuelle brute reste fixée à 2104,27' (') bruts, qui lui sera versée à la fin de chaque mois civil, à laquelle viendra s’ajouter des primes selon les modalités définis par la direction'»,

— puis, en fin d’avenant «'Tous les autres termes du contrat initial restent inchangés'».

Il est acquis aux débats que la salariée n’a pas perçu de part variable calculée sur le chiffre d’affaires à compter du transfert de son contrat.

Dans la mesure où le nouvel employeur n’a pas maintenu la structure de la rémunération initialement fixée contractuellement et où il ne ressort pas de l’avenant critiqué que la salariée aurait expressément renoncé à la part variable de sa rémunération, il doit être fait droit à sa demande.

Le moyen tiré de ce que la salariée aurait reçu des primes est inopérant, celles-ci ne constituant pas une rémunération variable.

L’employeur, qui ne fournit pas les éléments chiffrés permettant de calculer la part variable de 1 % sur le chiffre d’affaires hors taxe du magasin concerné, sera condamné à payer à la salariée la somme de 5'000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement qui a débouté la salariée de sa demande, sera infirmé de ce chef.

Sur le bienfondé du licenciement par adhésion au CSP.

En premier lieu, la salariée fait valoir que l’employeur ne lui a pas indiqué les motifs du licenciement au cours de l’entretien préalable le 30 septembre 2019, qu’il ne lui a pas non plus remis les documents en vue d’une adhésion au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) mais qu’elle a, par lettre du même jour, fait savoir à l’employeur qu’à titre conservatoire, pour préserver ses droits, elle entendait adhérer à ce dispositif si une mesure de licenciement pour motif économique devait la concerner. Elle en déduit qu’elle a accepté le dispositif avant même d’avoir eu connaissance des motifs du licenciement et que celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En vertu de l’article L.1232-3 du code du travail, l’employeur est tenu de proposer, lors de l’entretien préalable ou à l’issue de la dernière réunion des représentants du personnel, le bénéfice du contrat de sécurisation professionnelle à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique.

Il résulte des dispositions combinées des articles L 1233-66, L 1233-15 et L 1233-39 du code du travail, que l’employeur doit énoncer le motif économique, la mention du bénéfice de la priorité de réembauche et l’impact du motif économique sur son poste':

— soit dans le document écrit d’information sur le dispositif du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) remis notamment lors de l’entretien préalable au licenciement,

— soit dans la lettre que l’employeur est tenu d’adresser au salarié lorsque le délai de 21 jours imparti à ce dernier pour répondre à la proposition du CSP expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement,

— soit, lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant l’acceptation par le salarié du CSP, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.

A défaut d’information du salarié sur le motif économique, au plus tard lors de l’acceptation du CSP, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, si la salariée a écrit le jour même de l’entretien préalable pour informer l’employeur qu’elle envisageait d’adhérer au CSP, elle n’a cependant effectivement adhéré à ce dispositif que le 17 octobre 2019, au vu du formulaire du CSP produit aux débats. A cette date, la salariée avait été informée des motifs du licenciement par la lettre du 1er octobre 2019 de l’employeur, laquelle énonçait de façon précise le motif économique, l’impact sur le poste occupé puisque sa suppression était décidée, ainsi que la priorité de réembauche.

En deuxième lieu, la salariée reproche à l’employeur de ne pas lui avoir précisé les motifs du licenciement lors de l’entretien préalable. Elle n’établit pas ce manquement qui, en tout état de cause, ne saurait suffire à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En troisième lieu, la salariée conteste le motif économique évoqué par l’employeur et estime que la réalité des difficultés économiques n’est pas établie.

L’employeur rétorque que la cessation d’activité suffit à justifier le licenciement pour motif économique et verse aux débats les éléments comptables des 3 dernières années.

En application de l’article L 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er avril 2018, applicable au présent litige, «'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à':

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés';

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés';

c) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus';

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation’d'emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L.233-1, aux I et II de l’article L.233-3 et à l’article L.233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. (')'».

En l’espèce, la lettre de licenciement fait état d’une chute du chiffre d’affaires depuis 2016, d’un résultat déficitaire depuis 2017 malgré une restructuration de la société en 2018, d’une poursuite de l’activité déficitaire en 2019 malgré la mise en place d’une stratégie pour baisser les prix et la marge, de l’impossibilité de financer la production Hiver, ce qui contraint la société à cesser de manière définitive son activité de vente au détail par un réseau de magasins et à supprimer le poste de responsable de magasin confié à la salariée.

Il résulte des courriels produits par la salariée que des consignes ont été données dès le 17 septembre 2019 en vue de la fermeture des magasins, dont celui de [Localité 5], les stocks devant être récupérés les 26 et 27 septembre 2019, les surfaces de ventes devant être nettoyées au plus tard le 28 septembre 2019, les compteurs d’eau et d’électricité devant être relevés et les doubles des clefs des magasins devant être renvoyés au siège ou au propriétaire.

La fermeture des magasins a certes mis fin à l’activité de vente au détail, mais l’activité de vente en gros n’a pas cessé, de sorte que la cessation totale de l’activité de l’entreprise n’est pas démontrée.

En revanche, les difficultés économiques sont établies par l’analyse des bilans versés aux débats par l’employeur, dont il résulte que si en 2016, le bénéfice s’élevait à 34'671 euros, il est devenu déficitaire dès 2017 à hauteur de ' 638'703 euros, puis en 2018 à hauteur de -1'185'578 euros et enfin en 2019 à hauteur de 5'263'563 euros.

*

En dernier lieu, la salariée estime que l’obligation de reclassement n’a pas été respectée par l’employeur et sollicite de celui-ci qu’il produise ses «'recherches externes au groupe'», argument dépourvu de portée juridique en ce que l’employeur n’était tenu que d’une recherche en interne.

Aux termes de l’article L. 1233-4 alinéa 1 du code du travail, dans sa rédaction modifiée par l’ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Le périmètre à prendre en considération pour l’exécution de l’obligation de reclassement se comprend de l’ensemble des entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, peu important qu’elles appartiennent ou non à un même secteur d’activité.

En l’espèce, il n’est pas établi par les pièces du dossier que l’employeur aurait recherché sérieusement à reclasser la salariée dans le cadre de l’activité maintenue de vente en gros dans la mesure où il n’est nullement allégué ni démontré que cette activité, son organisation ou son lieu d’exploitation n’aurait pas permis d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

La lettre de licenciement fait en effet seulement état de ce que «'compte tenu de la cessation de l’activité de l’entreprise, une simple recherche en interne (') a permis rapidement de constater qu’aucun poste ne pouvait être disponible correspondant à (sa) catégorie. Il n’y a de fait aucun poste vacant que ce soit en contrat à durée indéterminée ou en contrat à durée déterminée, même d’une catégorie inférieure pouvant correspondre à vos fonctions, puisque la société cesse son activité.'»

Il s’ensuit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes au titre du licenciement abusif.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement.

Compte tenu de l’âge de la salariée (née le 31 octobre 1976), de son ancienneté à la date du licenciement (plus de 7 ans), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut reconstituée (2'642,50 euros) et de sa situation actuelle (mère d’une enfant mineure et perception pendant 1 an de la somme de 2 404,77 euros au titre du CSP), il convient de fixer les sommes suivantes à son profit :

—  20'000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5'285 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

—  528,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

Sur la régularité de la procédure de licenciement.

La salariée fait valoir que l’employeur ne lui a pas notifié, lors de l’entretien préalable, les motifs du licenciement, sans produire le moindre justificatif corroborant ses dires.

En tout état de cause, l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sa demande d’indemnisation au titre de l’irrégularité de la procédure doit être rejetée. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande d’indemnisation de ce chef.

Sur les demandes accessoires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur aux dépens de première instance et il y a lieu de le condamner à supporter les dépens d’appel.

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à la salariée la somme de 1'500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il est équitable de le condamner à payer à la salariée la somme de 2'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

Infirme le jugement de départage du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a':

— débouté Mme [L] [I] de ses demandes en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, d’indemnisation au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, au titre du non-paiement de la part variable de sa rémunération et au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’employeur à payer à Mme [I] une somme au titre de la procédure irrégulière';

Statuant à nouveau de ces chefs infirmés,

Juge que Mme [I] a exécuté des heures supplémentaires non payées, que l’employeur a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail et à son obligation contractuelle de paiement de la part variable de la rémunération';

Juge que le licenciement pour motif économique par adhésion au contrat de sécurisation professionnelle est sans cause réelle et sérieuse';

Déboute Mme [I] de sa demande au titre de l’irrégularité de la procédure';

Condamne la SAS Lonilead venant aux droits de la SAS BMC [Localité 5] à payer à Mme [I] les sommes suivantes':

—  1'563,23 euros brut au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  156,32 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  2'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  5'000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-paiement de la partie variable de la rémunération,

— '20'000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5'285 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  528,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

Confirme le surplus du jugement';

Y ajoutant,

Condamne la SAS Lonilead venant aux droits de la SAS BMC [Localité 5] à payer à Mme [I] la somme de 2'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel ;

Condamne la SAS Lonilead venant aux droits de la SAS BMC [Localité 5] aux entiers dépens de l’instance ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT