RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /11 DU 09 NOVEMBRE 2011

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/00154

Dossier RG n° 10/219 joint au dossier RG n° 10/154 par ordonnance de jonction du 22 juin 2010

Décision déférée à la Cour : jugement n° 353 du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G.n° 08/2031, 08/7309 et 08/7310, en date du 08 décembre 2009 par deux déclarations d’appel du 18 et du 25 janvier 2010,

APPELANTE sur déclaration d’appel du 18 janvier 2010

et INTIMEE sur déclaration d’appel du 25 janvier 2010 :

CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE Z CHAMPAGNE ARDENNES prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés au siège social, inscrite au RCS de Metz sous le n° 775 618 622,

XXX

représentée par la SCP LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON, avoués à la Cour

assistée de M^e Olivier VILLETTE, avocat au barreau de NANCY

APPELANTE sur déclaration d’appel du 25 janvier 2010 :

EURL BBE prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés au siège social, inscrite au RCS de Nancy sous le n° 499 387 595,

sise 8 G H – 54500 VANDOEUVRE LES NANCY

représentée par la SCP MILLOT-LOGIER ET FONTAINE, avoués à la Cour

assistée de M^e Vanessa KEYSER, avocat au barreau de NANCY

INTIMEE sur les deux déclarations d’appel :

EURL MS prise en la personne de ses représentants légaux pour ce domiciliés au siège social, inscrite au RCS de Nancy sous le n° 499 391 605,

XXX

représentée par la SCP MERLINGE BACH-WASSERMANN FAUCHEUR-SCHIOCHET, avoués à la Cour

assistée de M^e Loïc DEMAREST, avocat au barreau de NANCY

ASSIGNEE :

Maître D C ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL FLEURS ET TENDANCES, intimée sur déclaration d’appel du 25 janvier 2010, dont le siège était Le Passage Bleu – XXX

demeurant 85 G Jean Jaurès – Résidence Perspectives – XXX

n’ayant pas constitué avoué

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2011, en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Bernard CUNIN, Président de Chambre, qui a fait le rapport,

Madame Muriel ZECCA-BISCHOFF, Conseiller,

Monsieur Dominique BRUNEAU, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Greffier, Madame Agnès STUTZMANN, lors des débats ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que le délibéré serait prononcé le 09 Novembre 2011.

ARRÊT : Réputé contradictoire, prononcé par Monsieur Bernard CUNIN, Président, à l’audience publique du 09 Novembre 2011, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Bernard CUNIN, Président, et par Madame Caroline HUSSON, greffier présent lors du prononcé ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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EXPOSE DU LITIGE

La société Fleurs et Tendances, qui exploitait un fonds de commerce de vente de fleurs au détail à Nancy, Passage Bleu, a décidé d’ouvrir un autre fonds à Vand’uvre les Nancy, 8 G H.

Elle a ouvert en mai 2006 auprès de la Caisse d’Epargne Z Champagne un compte professionnel assorti d’une facilité de caisse de 5.000 euros.

Un chèque d’un montant de 58.250 euros a été déposé le 18 octobre 2006, mais est revenu impayé. Le compte de la société Fleurs et Tendances a alors présenté un solde débiteur qui s’est élevé au 31 août 2007 à la somme de 67.794,87 euros. Cette société a fait des offres de règlement qui n’ont pas été suivies d’effet.

La Caisse d’Epargne a alors dénoncé, par lettre du 23 octobre 2007 les autorisations de découvert et de concours financiers qu’elle lui avait consentis et a fait inscrire le 4 janvier 2008 un nantissement sur le fonds de commerce de Nancy.

Elle a alors appris que la société Fleurs et Tendances avait transféré le 6 novembre 2007 son siège social à Nancy, XXX, et que les deux fonds de commerce avaient été cédés, celui de Vand’uvre à une société BBE et celui de Nancy à une société MS, sans que les publicités légales n’aient été effectuées.

Elle a fait assigner les sociétés Fleurs et Tendances, BBE et MS pour obtenir leur condamnation à lui payer la somme de 67.794,87 euros avec intérêts au taux conventionnel à compter du 23 octobre 2007.

Par jugement en date du 8 décembre 2009, le Tribunal de commerce de Nancy a condamné solidairement la société Fleurs et Tendances et l’EURL BBE à payer à la Caisse d’Epargne la somme de 67.794,87 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2007 et a mis hors de cause la société MS.

La Caisse d’Epargne a relevé appel de ce jugement et demande à la Cour de l’infirmer en fixant au passif de la société Fleurs et Tendances la somme de 72.142,74 euros et en condamnant solidairement les sociétés BBE et MS à lui verser la somme de 73.985,07 euros, avec intérêts, arrêtée au 29 janvier 2008, outre la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle prétend qu’il y a bien eu cession de fonds de commerce et se prévaut des dispositions des articles L 141-12 et L 141-17 du code de commerce pour prétendre que cette cession, qui n’a pas été publiée, a eu lieu en fraude de ses droits. Elle demande donc le paiement de sa créance privilégiée qu’elle aurait pu recouvrer en faisant opposition au prix de vente du fonds.

Elle souligne que la société H, qui a cédé le droit au bail à la société BBE, est dirigée par le même gérant que la société Fleurs et Tendances et que les repreneurs des fonds sont des anciens salariés de cette société. Elle soutient que la société MS, qui a signé un nouveau bail le 8 novembre 2007, soit deux jours après le départ de la société Fleurs et Tendances des lieux loués, a dans les faits bénéficié d’une cession de fonds de commerce.

Elle prétend en effet que les contrats conclus avec les sociétés BBE et MS constituent en fait des cessions de fonds de commerce et que, de ce fait, ils auraient dû être publiés. Elle estime que les circonstances de la cession manifestent la volonté de la société Fleurs et Tendances de frauder ses créanciers.

La société BBE demande à la Cour de réformer le jugement déféré en déboutant la Caisse d’Epargne de ses demandes et en la condamnant à lui payer la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle déclare qu’elle a acquis le droit au bail de la SARL H et non de la société Fleurs et Tendances, et que la vente, qui n’a porté que sur des meubles meublants et objets mobiliers, ne requérait aucune mesure de publicité. Elle prétend qu’aucune clientèle n’a été cédée, de sorte qu’il n’y a pas eu de cession de fonds de commerce soumis à la publicité de l’article L 141-13 du code de commerce.

La société MS reprend les moyens exposés par la société BBE, faisant valoir qu’elle a signé un nouveau bail avec les propriétaires, alors que la société Fleurs et Tendances venait de quitter les lieux. Elle expose en effet que, si elle occupe les locaux de la société Fleurs et Tendances, cette dernière les avaient volontairement quittés pour exploiter un commerce dans d’autres locaux, situés rue Jeanne d’Arc à Nancy. Elle ajoute que la cession de la marque Fleurs et Tendances qui lui a été consentie a été annulée et que la vente de mobiliers ne constitue pas la vente d’un fonds de commerce soumise à publicité.

La société Fleurs et tendances a été mise en liquidation judiciaire et Maître C a été désignée en qualité de liquidateur. Maître C a été régulièrement assignée le 14 octobre 2010 à la personne de sa collaboratrice, mais n’a pas constitué avoué ; qu’il sera en conséquence statué par arrêt réputé contradictoire ;

MOTIFS DE LA DECISION

Attendu que la Caisse d’Epargne verse au dossier l’historique des comptes de la société Fleurs et Tendances ; qu’il apparaît de cette pièce qu’un chèque de 58.252 euros lui a été remis le 18 octobre 2006 et que des virements importants ont été opérés concomitamment vers une autre banque, de sorte que, lorsque le chèque s’est avéré sans provision, le compte de la société Fleurs et Tendances a présenté un solde débiteur de plus de 60.000 euros ;

Attendu que, par lettres du 5 janvier et du 28 juin 2007, la société Fleurs et Tendances a reconnu sa dette et s’est engagée à la régler ; que pourtant elle n’a jamais été en mesure de rembourser le solde débiteur de son compte ;

Attendu que la Caisse d’Epargne a adressé le 23 octobre 2007 à la SARL Fleurs et Tendances une lettre par laquelle elle déclarait avoir reçu une information selon laquelle une cession du fonds de commerce situé à Vand’uvre, G H, serait intervenue et demandait que ses droits soient préservés ; que, par lettre du même jour, elle informait cette société qu’elle mettait fin, dans les conditions de l’article L 313-12 du code monétaire et financier, aux autorisations de crédits et aux concours qu’elle lui avait consentis ;

Attendu qu’autorisée le 26 décembre 2007 par le Juge de l’Exécution, la Caisse d’Epargne à fait inscrire un nantissement sur le fonds de commerce exploité par la société Fleurs et Tendances à Nancy, Passage Bleu ; que cependant, par arrêt en date du 8 novembre 2010, la Cour d’appel a confirmé le jugement du Juge de l’Exécution ayant autorisé la mainlevée de l’inscription de nantissement, en raison de l’assignation tardive, eu égard aux dispositions de l’article 215 du décret du 31 juillet 1992, de la société MS, devenue propriétaire du fonds de commerce ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier que les EURL BBE et MS ont été immatriculées chacune le 6 août 2007 avec un capital social de 15.000 euros et que leurs gérants sont d’anciens salariés de la société Fleurs et Tendances ; que cette création de sociétés a été effectuée sans exploitation, mais que leurs sièges sociaux sont situés aux lieux où la société Fleurs et Tendances exploitait ses fonds de commerce ; que l’objet social des EURL était pareillement l’achat et la vente de fleurs et que leur nom commercial était le même, à savoir Fleurs et Tendances ; que ces sociétés ont payé à la société H, s’agissant de l’EURL BBE la somme de 100.000 euros pour la cession du droit au bail et s’agissant de l’EURL MS la somme de 120.000 euros pour la cession de la marque Fleurs et Tendances ;

Attendu que la Caisse d’Epargne a alors prétendu que la cession des fonds de commerce exploités par la société Fleurs et Tendances ne lui était pas opposable, à défaut d’avoir été publiée, en méconnaissance des dispositions des articles L 141-12 et L 141-17 du code de commerce ; qu’elle a donc demandé la condamnation solidaire des sociétés Fleurs et Tendances, BBE et MS à lui payer la somme de 67.794,87 euros avec intérêts au taux conventionnel à compter du 23 octobre 2007 ; qu’il convient en conséquence d’examiner la situation de chacun des fonds de commerce ;

Le fonds exploité par l’EURL BBE :

Attendu que la société BBE fait valoir qu’elle a acquis le fonds de commerce situé à Vand’uvre, G H, d’une SARL H suivant acte notarié en date du 10 octobre 2007 passé devant Maître X, notaire ; qu’elle ajoute que la société H était elle-même titulaire du bail pour avoir signé le 13 avril 2006 un bail commercial avec Monsieur B, propriétaire de l’immeuble ;

Attendu qu’il est précisé au contrat de bail signé le 13 avril 2006 qu’à titre exceptionnel, le bailleur autorise le preneur à sous-louer une partie des locaux ou la totalité à la SARL Fleurs et Tendances (RCS Nancy B 451 152 383) en restant responsable à l’égard du bailleur du respect de l’intégralité des clauses du bail ;

Attendu que l’acte de cession du droit au bail du 10 octobre 2007 précise que le cédant était titulaire du bail dans le cadre de son activité d’investissement lié à l’exploitation de locaux commerciaux, exploitation directe et indirecte de locaux commerciaux, réalisation de toutes activités de marchand de biens et que, pour sa part, le cessionnaire entend exercer la vente de fleurs au détail et articles de décoration ; qu’il conclut que la cession exclut toute cession de clientèle et en conséquence ne peut s’analyser en une cession de fonds ;

Attendu que l’acte de cession du droit au bail du 10 octobre 2007 ne fait pas mention de la sous-location dont bénéficiait la société Fleurs et Tendances ; que cette société semble avoir renoncé à cette sous-location peu de temps avant la signature du l’acte de cession au profit de la société BBE ;

Attendu que, pour prétendre que le fonds de commerce exploité par la société Fleurs et Tendances a été transféré à la société BBE, la Caisse d’Epargne déclare qu’il y a eu transfert du bail et du matériel et que la société BBE a poursuivi la même activité sous la même enseigne et s’est approprié la clientèle attachée au fonds de commerce ;

Attendu qu’il n’est pas contesté que la société Fleurs et Tendances a exploité le fonds de commerce de vente de fleurs situé à Vandoeuvre ; qu’en effet le bail commercial signé le 13 avril 2006 mentionne expressément l’autorisation du bailleur de sous-louer les locaux à la société Fleurs et Tendances dont l’objet social est l’achat et la vente de fleurs, alors que l’objet social de la société H est la réalisation de toutes activités d’investissement liées à l’exploitation de locaux commerciaux ;

Attendu qu’il ressort de la lettre du 23 octobre 2007, par laquelle la Caisse d’Epargne a constaté la fin du fonctionnement du terminal de paiement du fonds de commerce du G H, que la société Fleurs et Tendances a cessé ses activités courant octobre 2007, soit concomitamment à l’achat du fonds par la société BBE ; qu’il suit que la clientèle de la société Fleurs et Tendances s’est naturellement reportée sur le nouveau propriétaire du fonds ;

Attendu que la clause insérée au contrat de cession du droit au bail, selon laquelle il n’y a pas eu de cession de clientèle ne tient pas compte du fait qu’en raison du retrait du sous-locataire, la société Fleurs et Tendances, cet élément du fonds est revenu au propriétaire du fonds, la société H ;

Attendu que la société Fleurs et Tendances a vendu à la société BBE, suivant facture du 22 novembre 2007, un lot d’articles de décoration et un lot de mobilier et présentoirs pour un coût total de 20.000 euros hors taxes ;

Attendu que l’attestation de Monsieur Y, à la fois gérant de la société H et de la société Fleurs et Tendances, selon laquelle les objets vendus dépendaient du fonds de commerce de Nancy peut légitimement être mise en doute en raison des intérêts de ces deux sociétés dans le présent litige ; que Maître X, notaire rédacteur de l’acte, ne fait que reprendre dans sa lettre du 5 février 2010 les affirmations de Monsieur Y ; que ces attestations sont d’ailleurs contredites par le fait que la société MS a signé le 23 novembre 2007 un contrat de vente de mobilier portant également sur un lot d’articles de décoration et un lot de mobilier et présentoirs pour la somme de 20.000 euros et déclare que ces objets décoratifs et mobiliers avaient été laissés sur place dans les locaux de Nancy ;

Attendu qu’il apparaît en outre de l’examen du bilan de la société BBE versé aux débats que le compte d’amortissement « matériel et outillage » mentionne la vente le 22 novembre 2007 de matériels pour un montant de 20.000 euros et un apport de Monsieur A le 1^er octobre 2007 de 7.500 euros ; qu’ainsi l’aménagement du magasin a principalement été réalisé grâce à l’achat de matériels auprès de la société Fleurs et Tendances ;

Attendu qu’il suit que la vente a porté sur des éléments importants du fonds de commerce exploités par la société Fleurs et Tendances, à savoir le droit au bail, l’enseigne, le matériel et les agencements, ainsi que la clientèle ; que cette vente caractérise donc une cession du fonds de commerce et, à ce titre, était soumise aux dispositions de l’article L 141-12 du code de commerce qui impose sa publicité ;

Le fonds exploité par l’EURL MS :

Attendu que l’EURL MS déclare qu’elle a signé le 8 novembre 2007 avec le bailleur, représenté par l’agence Immobilier Conseil Debever, un bail commercial portants sur les locaux anciennement donnés à bail à la société Fleurs et Tendances, après que celle-ci ait quitté les lieux ; que la destination du bail est le commerce de fleurs et d’articles de décoration en rapport avec cette activité ;

Attendu que l’agence Immobilier Conseil Debever précise dans une lettre en date du 28 octobre 2008 que la résiliation du bail consenti à la société Fleurs et Tendances s’est faite amiablement par la reprise de clefs et que l’EURL MS a souhaité reprendre dans les locaux la même activité que celle de son ancien employeur, lequel lui cédait financièrement le nom « Fleurs et Tendances » ;

Attendu que l’EURL MS verse au dossier une lettre du 19 octobre 2007 par laquelle la société Fleurs et Tendances déclarait à l’agence Immobilier Conseil Debever qu’elle était disposée à quitter le local qu’elle occupait à Nancy, Passage Bleu, faisant valoir qu’à la suite du commandement de payer délivré le 20 juin 2007, elle n’était pas en mesure de régler ses impayés ; qu’elle produit également une publicité légale mentionnant le transfert de son siège social au XXX à compter du 6 novembre 2007 ; que cette annonce n’indique pas cependant qu’à cette adresse, la société Fleurs et Tendances envisageait d’y exploiter un fonds de commerce ;

Attendu qu’en prenant possession des locaux deux jours après le départ de la société Fleurs et Tendances, la société MS a bénéficié du report de la clientèle de celle-ci, d’autant qu’il n’est pas démontré que cette société a quitté les lieux pour exploiter au XXX un autre fonds de commerce ;

Attendu que la société MS a encore repris l’enseigne Fleurs et Tendances, ainsi qu’il apparaît de l’extrait K bis versé au dossier ; que, si la vente par la société H de la marque Fleurs et Tendances pour un prix de 120.000 euros a été annulée en raison du défaut d’enregistrement de celle-ci antérieurement à la vente, il reste que le nom commercial adopté par la société MS était bien jusqu’au 19 avril 2008 « Fleurs et Tendances », date à laquelle il a été procédé au changement de nom commercial en « Plaisirs Ephémères » ;

Attendu que la société Fleurs et Tendances a vendu à la société MS, par contrat en date du 23 novembre 2007, un lot d’articles de décoration et un lot de mobilier et présentoirs pour une somme de 20.000 euros ; qu’il ne peut pas être prétendu que cette vente portait sur des meubles non indispensables au commerce et insusceptibles d’être considérés comme un élément du fonds de commerce ; qu’en effet, compte tenu de la nature du commerce exercé, il convient de considérer que cette vente opérait un transfert au profit de la société MS d’un des éléments du fonds de commerce exploité par la société Fleurs et Tendances ;

Attendu en conséquence qu’il apparaît que la société MS a acquis la clientèle de la société Fleurs et Tendances, le nom commercial attaché au fonds et une partie du mobilier nécessaire à son exploitation ; qu’il résulte de la concomitance de la résiliation du bail de la société Fleurs et Tendances avec la conclusion d’un nouveau bail au profit de la société MS que, dans les faits, il y a eu cession du fonds de commerce de la société Fleurs et Tendances au profit de la société MS ;

L’absence de publicité :

Attendu que l’article 141-12 du code de commerce dispose que toute vente ou cession de fonds de commerce consentie même sous condition ou sous la forme d’un autre contrat’ est dans la quinzaine de sa date publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales… ; que l’article L 141-17 du code de commerce dispose que l’acquéreur qui paie son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites ou avant l’expiration du délai de dix jours, n’est pas libéré à l’égard des tiers ;

Attendu qu’en l’espèce la Caisse d’Epargne justifie être créancière de la société Fleurs et Tendances d’une somme de 72.142,74 euros ; que cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Fleurs et Tendances ;

Attendu que, dans les faits, les sociétés BBE et MS ont acquis les fonds de commerce exploités par la société Fleurs et Tendances ; qu’elles n’ont cependant pas procédé aux publications prévues par l’article L 141-12 du code de commerce, de sorte que le paiement de cette vente n’est pas opposable à la Caisse d’Epargne ;

Attendu en conséquence qu’elles seront condamnées à payer solidairement à la Caisse d’Epargne, la somme de 73.985,07 euros avec intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2008 ; que le jugement déféré sera en conséquence infirmé ;

Attendu que la société MS ne démontre pas à la charge de la Caisse d’Epargne une faute justifiant sa demande d’indemnité pour procédure abusive, ni un préjudice particulier ; qu’elle sera déboutée de sa demande de ce chef ;

Attendu que les sociétés BBE et MS, qui succombent, seront déboutées de leurs demandes, notamment de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et seront condamnées aux dépens d’appel ; qu’elles seront en outre condamnées à payer à la Caisse d’Epargne la somme de 1.000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement en date du 8 décembre 2009 du Tribunal de commerce de Nancy ;

Et statuant à nouveau,

Vu le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société Fleurs et Tendances ;

Fixe la créance chirographaire de la Caisse d’Epargne Z Champagne au passif de la société Fleurs et Tendances à la somme de SOIXANTE DOUZE MILLE CENT QUARANTE DEUX EUROS ET SOIXANTE QUATORZE CENTIMES (72.142,74 euros) ;

Condamne solidairement les sociétés BBE et MS à payer à la Caisse d’Epargne Z Champagne la somme de SOIXANTE TREIZE MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT CINQ EUROS ET SEPT CENTIMES (73.985,07 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2008 ;

Déboute la Caisse d’Epargne Z Champagne du surplus de ses demandes ;

Déboute la société BBE de ses demandes, notamment de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute l’EURL MS de ses demandes, notamment de sa demande d’indemnité pour procédure abusive et au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne les sociétés BBE et MS à payer à la Caisse d’Epargne, chacune la somme de MILLE EUROS (1.000 euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne les sociétés BBE et MS aux dépens d’instance et d’appel, dont distraction au profit de la SCP Leinster Wisniewski Mouton, avoués associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’arrêt a été prononcé à l’audience du neuf novembre deux mille onze par Monsieur CUNIN, Président de la deuxième chambre commerciale à la Cour d’Appel de NANCY, conformément à l’article 452 du Code de Procédure Civile, assisté de Madame HUSSON, greffier.

Et Monsieur le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Minute en neuf pages.