ARRÊT N° PH

DU 14 NOVEMBRE 2012

R.G : 12/00390

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EPINAL

09/00385

10 janvier 2012

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANT :

Monsieur J G

XXX

XXX

XXX

Comparant en personne

Assisté de M^e Nicolas FREZARD, avocat au barreau de MULHOUSE

INTIMÉE :

SARL VIVRECO SYSTEMS, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

Représentée par M^e Francis KIHL, avocat au barreau d’EPINAL

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : Monsieur A

Siégeant en Conseiller rapporteur

Greffier : Madame BARBIER (lors des débats)

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 25 septembre 2012 tenue par Monsieur A Président, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en a rendu compte à la Cour composée de Monsieur MALHERBE, Président, Monsieur C et Monsieur A, Conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 14 novembre 2012 ;

Le 14 novembre 2012, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE.

Monsieur J G a été embauché par la société Vivreco Systems, à compter du 1^er septembre 2008, par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de cadre directeur commercial, position C, coefficient 150, avec un salaire brut mensuel de base de 5.850,00 €. Le contrat de travail ne prévoyait aucune période d’essai.

La société employait moins de onze salariés.

La relation de travail était régie par la Convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1^er juin 2004.

Par lettre remise en main propre le 10 mars 2009, Monsieur J G a été convoqué à un entretien préalable qui s’est déroulé le 11 mars 2009.

Monsieur J G a été licencié pour insuffisance professionnelle, par lettre recommandée en date du 24 mars 2009.

Monsieur J G a saisi le Conseil de prud’hommes d’Epinal, le 10 juillet 2009, aux fins de contester son licenciement et d’obtenir la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes.

Par jugement du 10 janvier 2012, le Conseil de prud’hommes a dit que le licenciement de Monsieur J G repose sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de l’ensemble de ses demandes, la société Vivreco Systems étant pour sa part déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception envoyée le 10 février 2012, Monsieur J G a régulièrement relevé appel du jugement qui lui avait été notifié le 14 janvier 2012.

Monsieur J G conclut à l’infirmation du jugement du Conseil de prud’hommes en sollicitant la condamnation de la société Vivreco Systems à lui verser les sommes de :

* 70.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l’article L. 1235-5 du code du travail,

* 4.000 € en réparation du préjudice subi du fait du retrait des avantages en nature pendant la durée du préavis,

* 3.651 € en raison du préjudice subi du fait du manquement de l’employeur dans son obligation déclarative à la Pro-BTP,

* 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société Vivreco Systems conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de Monsieur J G reposait sur une cause réelle et sérieuse et elle demande que celui-ci soit débouté de l’intégralité de ses demandes.

Elle sollicite la condamnation de Monsieur J G au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 25 septembre 2012, dont elles ont repris oralement les termes lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION.

— Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

Attendu qu’en l’espèce, la lettre de licenciement adressée à Monsieur J G comporte les motifs suivants :

'En tant que directeur commercial, vous deviez faire preuve d’autonomie et d’initiative.

Force est de constater qu’après sept mois de présence dans l’entreprise, aucune de vos missions n’a été véritablement développée et lorsqu’une tentative a été faite, elle s’est soldée par un fiasco.

Ainsi aucune politique de développement des ventes n’a été mise en oeuvre.

L’encadrement de l’équipe commerciale est inexistante ou totalement déficient (problème D).

Lorsque ponctuellement vous participez à une négociation, cela a abouti à un échec (perte de marché M de 70 K€; toutes les remises possibles ont été accordées à Monsieur B avant même que la prestation soit définitivement arrêtée ; problème de communication avec Monsieur X).

Aucun coaching des partenaires n’a été mis en place, ni challenge, ni aucun autre système de promotion des ventes.

Votre seule explication sur les résultats négatifs est 'la conjoncture’ sans vous interroger ni sur vos difficultés relationnelles avec les partenaires (cf. séminaires des 22 et 23 décembre ou rencontres individuelles) ni sur votre manque d’initiative en tant que directeur commercial.

Aucune action sérieuse n’a été entreprise :

* en matière de recherche de nouveaux partenaires,

* en matière de formation à l’équipe commerciale (quelques réunions purement techniques ne peuvent améliorer la performance commerciale de l’équipe),

* en matière de communication et de marketing (Vivrinfo n’est pas paru cette année ; aucun projet sérieux de maquette PAC…),

* pour assurer la formation et l’encadrement de Messieurs H et Y.

Lors de notre entretien, je vous ai interrogé et ai recueilli vos observations sur la manière dont vous estimez vous être acquitté de vos missions.

À aucun moment, vous n’avez su ou voulu vous mettre en cause ni n’avez été capable de proposer la moindre action corrective, rejetant, comme vous l’avez toujours fait, sur les autres la responsabilité de vos propres manquements.' ;

Attendu que Monsieur J G conteste l’existence d’un motif réel et sérieux de licenciement et souligne qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de l’insuffisance professionnelle qui lui est reprochée, tout en relevant que le conseil de prud’hommes a inversé la charge de la preuve en énonçant qu’il n’avait pas apporté d’arguments clairs et circonstanciés pour contredire les griefs invoqués par l’employeur ; qu’il fait valoir que le véritable motif de son licenciement réside dans le fait qu’il n’a pas disposé des moyens lui permettant d’exécuter les missions pour lesquelles il avait été recruté, alors même qu’il a été accaparé par d’autres tâches que celles définies par son contrat de travail, et que Monsieur R S, le gérant de la société, voulait décider de tout sans prendre en considération les avis de ses collaborateurs, et plus particulièrement les siens ;

Attendu qu’il convient d’examiner chacun des griefs énoncés dans la lettre de licenciement au regard à la fois des missions définies par le contrat de travail et des éléments de preuve invoqués par l’employeur et par le salarié pour démontrer ou contester l’insuffisance professionnelle ;

* Sur la politique de développement des ventes et sur les rapports avec les partenaires de la société :

Attendu qu’il résulte du contrat de travail signé le 2 mai 2008 que le salarié avait pour mission de diriger et développer significativement les ventes de la société Vivreco Systems vers ses différents partenaires, y compris Vivreco, et qu’il devait en concertation avec Monsieur R S, définir les grandes orientations de sa politique, les chiffrer et rendre compte mensuellement des résultats obtenus ; qu’il avait également une mission de 'coaching’ des partenaires pour laquelle il avait toute latitude pour organiser et mettre en place des 'challenges ou autres systèmes de promotion des ventes’ ;

Attendu que la société Vivreco Systems soutient que les ventes ont chuté de manière significative pendant la courte période où Monsieur J G était directeur commercial, passant de 37 en septembre 2008 à 14 en février 2009 ; que toutefois, indépendamment du fait que l’analyse devrait porter sur l’ensemble de la période et pas seulement sur deux mois, la société Vivreco Systems ne communique aucun document permettant de prouver la chute des ventes ; que Monsieur J G communique pour sa part un tableau (pièce n° 32 de son dossier) faisant apparaître un total de 157 ventes de septembre 2008 à mars 2009, contre 156 ventes de septembre 2007 à mars 2008 ; que même si une baisse peut être constatée lorsque l’on compare le premier trimestre 2009 au premier trimestre 2008 (54 ventes contre 67), ce grief n’apparaît pas clairement établi ;

Attendu que, s’agissant de la recherche de nouveaux partenaires et des rapports avec ceux-ci, la société Vivreco Systems fait valoir que Monsieur J G s’attribue à tort une prise de contact avec la société Joly alors que cette société avait pris contact avec Monsieur R S et que l’entreprise Climchaud, seule société effectivement démarchée par Monsieur J G, n’avait pas vocation à travailler avec elle dans la mesure où elle n’est pas positionnée sur les énergies renouvelables et, qu’en tout état de cause, Monsieur J G n’a pas honoré le rendez-vous fixé avec cette société le 17 janvier 2009 ;

Attendu que selon un mail de Monsieur J G daté du 12 février 2009, celui-ci avait démarché 5 partenaires, à savoir la société A.M Energie, la société Climchaud (avec laquelle le rendez-vous était prévu le 17 février 2009, date à laquelle Monsieur J G était en arrêt maladie, et non le 17 janvier comme le soutient à tort l’employeur), la société Krystal, l’architecte N O et la société Joly ; que l’employeur ne produit aucun élément objectif permettant de caractériser l’insuffisance des démarches entreprises auprès des partenaires de sorte que, compte tenu d’une présence du salarié de seulement six mois au sein de la société, ce reproche n’est pas suffisamment démontré ;

* Sur les missions d’encadrement et de formation de l’équipe commerciale :

Attendu qu’il résulte du contrat de travail que Monsieur J G avait pour mission l’encadrement de l’équipe commerciale, avec toute latitude pour la faire évoluer dans l’objectif d’augmenter la part de marché de la société ; qu’il devait également mettre en place des actions de formation nécessaires à l’amélioration des performances de l’équipe commerciale ; qu’il avait également pour mission d’encadrer spécifiquement Monsieur Guillaume Colas, chargé d’élaborer des devis, et Monsieur T Y, chargé du service après vente, 'notamment pour la mise en place et la vente de contrat d’entretien voire de garantie’ ;

Attendu que la société Vivreco Systems reproche à Monsieur J G de n’avoir pas su encadrer correctement Monsieur V-W D, lequel a démissionné le 3 décembre 2008 après avoir reconnu l’existence d’une faute grave consistant notamment dans l’établissement de faux contrats qu’il signait à la place des clients ;

Mais attendu que les pièces versées aux débats ne permettent pas de démontrer que Monsieur J G, qui n’était pas à l’origine du recrutement de Monsieur D, avait eu connaissance des malversations commises par celui-ci avant sa démission, étant observé que la pièce n°16 du dossier de la société (mail adressé à Monsieur D par Monsieur J G le 6 octobre 2008) ne concerne pas les malversations de Monsieur D mais une commande prise sans précautions suffisantes et à la suite de laquelle Monsieur J G a proposé une action de formation ainsi que la définition de nouveaux objectifs ; que ce grief n’est donc pas suffisamment caractérisé ;

Attendu qu’il résulte en revanche de la pièce n° 26 du dossier de la société Vivreco Systems, consistant en des échanges de mails entre Monsieur R S et Monsieur J G, que celui-ci éprouvait manifestement des difficultés pour planifier le travail en vue de répondre à une commande (dossier Couralet) et qu’il en appelait à la responsabilité de Monsieur R S ('Je pense que c’est à vous comme gérant de l’entreprise de dire aux gens concernés ce qu’il y a lieu de faire en ce cas.') sans vouloir apparemment prendre les initiatives qu’un employeur pouvait raisonnablement attendre d’un directeur commercial ;

Attendu que la défaillance alléguée par l’employeur dans la mission d’encadrement de Messieurs H et Y n’est corroborée par aucun document précis ; que toutefois, Monsieur J G n’allègue pas avoir mis en place des actions de formation en faveur des membres de l’équipe commerciale alors que cela lui incombait selon les termes de son contrat de travail ;

Que le grief tiré de l’insuffisance de l’encadrement et de la formation de l’équipe commerciale est donc partiellement établi ;

* Sur l’échec de négociations :

Attendu que la société Vivreco Systems reproche à Monsieur J G d’être à l’origine de l’échec de plusieurs négociations avec des clients ;

Attendu qu’aucun document n’est versé aux débats par la société Vivreco Systems concernant les négociations avec Monsieur B et avec Monsieur X ;

Attendu que Monsieur J G conteste être à l’origine de l’échec des négociations avec Monsieur L M concernant une installation géothermique particulièrement sophistiquée pour un montant de 70.000 € en soutenant que le positionnement technique de la société Vivreco Systems ainsi que les prix pratiqués étaient un frein à la conclusion du contrat et que Monsieur L M souhaitait traiter directement avec Monsieur R S, lequel n’a pas daigné s’occuper des aspects techniques du dossier et ne lui a laissé aucune marge de négociation ;

Mais attendu qu’il résulte d’une lettre adressée par Monsieur L M à Monsieur R S le 10 mars 2010 (pièce n° 4 du dossier de la société Vivreco Systems) qu’il a renoncé à conclure un contrat portant sur l’installation du système de chauffage de sa future maison au motif que Monsieur J G ne s’est 'pas montré à la hauteur de (ses) espérances en tant que représentant principal de la société Vivreco’ et que 'les aptitudes commerciales de Monsieur G, aussi bien sur les aspects de l’argumentation que de l’attitude générale, n’ont pas permis d’instaurer le climat de confiance nécessaire à la conclusion d’un contrat de prestation de service et son client’ et ce 'malgré l’offre intéressante et compétitive proposée par cette entreprise’ ;

Qu’il en résulte que c’est bien l’insuffisance des démarches et de l’argumentation de Monsieur J G qui est à l’origine de l’échec des négociations ;

Que ce grief est par conséquent établi ;

* Sur l’insuffisance des actions de communication et de marketing :

Attendu qu’il résulte du contrat de travail que Monsieur J G devait participer avec Monsieur R S au développement et à l’amélioration des outils de communication et de marketing (documentation, publicités, site internet, salons, devis et contrats types…) ;

Attendu que le groupe auquel appartient la société Vivreco Systems a développé une lettre d’information annuelle à destination de ses clients et de ses partenaires intitulée 'Vivrinfo’ qui a notamment été publiée en janvier 2008 et en janvier 2010 (pièces n° 8 et 9 du dossier de la société Vivreco Systems) ;

Attendu que Monsieur J G a remis à Monsieur R S fin décembre 2008 une maquette établie à partir du numéro de Vivrinfo de janvier 2008 qui se présente comme une ébauche, établie grâce à des montages rédigés au crayon papier, du numéro qui aurait dû être publié en janvier 2009 ;

Attendu que Monsieur J G soutient qu’il ne disposait pas des outils nécessaires à l’élaboration de ce document et qu’il a réalisé la maquette avec les 'moyens du bord’ ;

Mais attendu qu’il appartenait à Monsieur J G, compte tenu de son niveau hiérarchique et de la définition des missions figurant à son contrat de travail, de se renseigner sur le point de savoir si l’entreprise disposait ou non d’un logiciel de publication assistée par ordinateur permettant la conception de ce type de document, étant observé qu’il est indiqué sur le numéro publié en janvier 2008 que 'Vivrinfo est rédigé, mis en page et imprimé à nos bureaux de Xaffévillers', ce qui laisse à penser que l’entreprise disposait des moyens techniques pour le réaliser ;

Attendu que les mêmes insuffisances peuvent être constatées en ce qui concerne l’élaboration d’une plaquette de présentation des pompes à chaleur (pièce n° 11 du dossier de la société Vivreco Systems) qui se présente encore comme une simple ébauche ;

Que ce grief est par conséquent établi ;

Attendu qu’en définitive, même si certains des griefs invoqués par l’employeur ne sont pas démontrés, il existe cependant suffisamment de faits objectifs permettant de caractériser l’insuffisance professionnelle de Monsieur J G, compte tenu des manquements établis en matière d’encadrement, de formation et de communication et de l’échec de la négociation portant sur un contrat important ;

Attendu que le licenciement de Monsieur J G repose par conséquent sur une cause réelle et sérieuse et le salarié doit être débouté de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement abusif ; que le jugement sera par conséquent confirmé de ce chef ;

— Sur le maintien des avantages en nature :

Attendu qu’il résulte de l’article L. 1234-5 du code du travail que la dispense par l’employeur de l’exécution du travail pendant le préavis ne doit entraîner, jusqu’à l’expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail ;

Attendu qu’il résulte du contrat de travail que Monsieur J G disposait d’un véhicule de fonction pour ses déplacements professionnels ainsi qu’un téléphone portable professionnel sur la flotte de l’entreprise et un ordinateur portable ;

Attendu que Monsieur J G fait grief à l’employeur d’avoir exigé la restitution de ces avantages dans la lettre de licenciement et soutient qu’il était en droit de les conserver jusqu’à l’expiration du contrat ;

Attendu que la société Vivreco Systems demande la confirmation du jugement entrepris qui a considéré qu’il s’agissait d’outils de travail ;

Attendu qu’il est exact que le téléphone portable et l’ordinateur portable doivent être qualifiés d’outils de travail et que le salarié ne dispose d’aucun droit à les conserver dès lors qu’il est dispensé d’exécuter le préavis ;

Attendu qu’en revanche, le contrat de travail qualifiait expressément la mise à disposition du véhicule d’avantage en nature en stipulant que le salarié devait payer des charges salariales sur cet avantage et le déclarer fiscalement ;

Que dès lors, Monsieur J G était en droit de conserver le véhicule jusqu’à l’expiration de son préavis d’une durée de deux mois ;

Qu’il y a lieu en conséquence de condamner la société Vivreco Systems à payer à Monsieur J G une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du retrait de cet avantage en nature ; que le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef ;

— Sur l’inscription de Monsieur J G à la caisse complémentaire santé Pro BTP :

Attendu que le contrat de travail signé le 2 mai 2008, avec effet à compter du 1^er septembre 2008, ne comporte aucune stipulation prévoyant l’affiliation de Monsieur J G au régime complémentaire santé Pro BTP, même s’il prévoit en revanche l’affiliation à la caisse de retraite Pro BTP ; que la société Vivreco Systems ne conteste toutefois pas que l’affiliation au régime complémentaire santé avait bien été convenue entre les parties ;

Attendu qu’il résulte des pièces versées aux débats que la société Vivreco Systems a omis lors de l’embauche de procéder à cette affiliation ; que cette démarche a toutefois été régularisée ainsi qu’en atteste le certificat d’affiliation de Monsieur J G délivré par Pro BTP le 26 février 2009, avec effet à compter du 1^er septembre 2008 ;

Attendu que Monsieur J G fait valoir qu’en raison de son affiliation tardive, il n’a été informé que le 5 mars 2009, par la réception de son certificat d’affiliation auquel était jointe une notice explicative générale, que les adhérents devaient supporter une période de carence d’un an au cours de laquelle ils ne pouvaient bénéficier d’aucune indemnisation en cas de maladie, de sorte qu’il n’a perçu aucune indemnité journalière en complément de celles versées par la sécurité sociale lors de son arrêt de travail pour maladie du 10 février 2010 au 9 mars 2010 ; qu’il soutient que s’il avait été informé des conditions générales dès le début de son contrat de travail, il aurait souscrit une autre assurance complémentaire afin d’être couvert pendant sa première année, ce qui lui aurait évité de perdre la somme de 3.651 € ;

Attendu que la société Vivreco Systems s’oppose à cette demande en faisant valoir que les indemnités complémentaires ne pouvaient être servies qu’après 12 mois d’affiliation et que l’employeur ne peut être tenu pour responsable de la perte liée à l’absence d’indemnisation complémentaire dans la mesure où la maladie est survenue après cinq mois et dix jours ;

Mais attendu que la réception tardive de la notice de la caisse Pro BTP, qui est la conséquence de la déclaration tardive par l’employeur, est à l’origine d’un préjudice pour Monsieur J G ; que ce préjudice s’analyse comme une perte de chance de souscrire une assurance complémentaire santé pendant la première année de son contrat de travail, dès lors que la preuve n’est pas rapportée que Monsieur J G aurait certainement souscrit une telle assurance s’il avait reçu l’information dès le début de son contrat de travail ;

Qu’au regard de ces éléments, il convient de condamner la société Vivreco Systems à payer à Monsieur J G une indemnité de 1.500 € en réparation du manquement à son obligation déclarative ; que le jugement sera, par conséquent, infirmé de ce chef ;

— Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que l’équité commande de faire partiellement droit à la demande présentée par l’appelant au titre des frais irrépétibles et de condamner, en conséquence, la société Vivreco Systems à payer à Monsieur J G la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Attendu que la société Vivreco Systems doit être déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS,

La COUR statuant contradictoirement,

INFIRME partiellement le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur J G de ses demandes au titre des avantages en nature et au titre de l’assurance complémentaire maladie,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Vivreco Systems à payer à Monsieur J G les sommes de :

* 500 € (cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du retrait de l’avantage en nature lié à l’utilisation du véhicule de fonction pendant la durée du préavis,

* 1.500 € (mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du retard de déclaration de Monsieur J G auprès de la caisse complémentaire santé Pro BTP,

CONFIRME pour le surplus le jugement déféré,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Vivreco Systems à payer à Monsieur J G la somme de 500 € (cinq cents euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

DÉBOUTE la société Vivreco Systems de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Vivreco Systems aux entiers dépens.

Ainsi prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Et signé par Monsieur MALHERBE, Président, et par Madame AHLRICHS, adjoint administratif ayant prêté le serment de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

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