RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /17 DU 11 JANVIER 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/02621

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G.n° 2013001704, en date du 20 juillet 2015,

APPELANTES :

SAS Y, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié XXX – 54410 LANEUVEVILLE-DEVANT-NANCY, inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Nancy sous le numéro 442 993 283

représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Philippe COURTOIS, avocat au barreau de Paris

SAS E prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié XXX – 54410 LANEUVEVILLE-DEVANT-NANCY, inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Nancy sous le numéro 451 294 276

représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Philippe COURTOIS, avocat au barreau de Paris

INTIMÉES :

SCA X FRANCE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié

XXX – XXX et des Sociétés de Lille Métropole sous le numéro 456 500 537

représentée par M^e Barbara VASSEUR de la SCP VASSEUR PETIT RIOU, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Gilles GASSENBACH, avocat au barreau de Paris

SA Crédit à l’industrie Française ( Z), prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié 17 cours Valmy – XXX inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de sous le numéro

représentée par M^e Hervé MERLINGE de la SCP JOUBERT DEMAREST MERLINGE, avocat au barreau de NANCY Plaidant par M^e Romain BINELLI substituant M^e Stéphane WOOG , avocats au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 09 Novembre 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Dominique LEHN, Président de Chambre chargé du rapport et Monsieur SOIN, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Dominique LEHN, Président de Chambre,

Monsieur Claude SOIN, Conseiller,

Madame Corinne BOUC, Conseiller

Greffier, lors des débats : Monsieur F G;

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 11 Janvier 2017, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Dominique LEHN, Président et par M. F G, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu l''appel déclaré le 24 septembre 2015 par les SAS Y et E contre le jugement du 20 juillet 2015 du Tribunal de commerce de Nancy dans l''affaire qui l''oppose aux SA X et Z';

Vu le jugement entrepris';

Vu, enregistrées par ordre chronologique les ultimes conclusions déposées le':

—  18 juillet 2016 par la Société de Crédit à l''Industrie Française, intimée,

—  12 septembre 2016 par les sociétés Y et E, appelantes,

—  19 septembre 2016 par la société X, intimée';

Vu l''ordonnance de clôture rendue le 21 septembre 2016'; Vu l''ensemble des éléments du dossier.

EXPOSE DU LITIGE

Dans le cadre de son activité d’exploitation d’une usine de production de carbonate et de bicarbonate de sodium, la SASU Y a signé, le 5 mars 1998, un contrat de fourniture de vapeur avec les sociétés Compagnie française pour la Cogénération Thermique (Gogetherm) et Compagnie Générale de Chauffe (CGC), aux droits et obligations desquelles est intervenue C, filiale de ces deux sociétés, aujourd’hui dissoute, aux droits et obligations de laquelle intervient la SCA X France.

Pour assurer la fourniture de vapeur, ce contrat prévoyait la réalisation et l’exploitation par C, pour une période de 12 ans, prenant fin le 31 octobre 2011, d’une installation de production d’énergie thermique et électrique comprenant une centrale de cogénération.

Parallèlement à ce contrat de fourniture de vapeur, une convention de vente, sous condition résolutoire, des lots de volume d’emprise nécessaire à l’édification de la centrale de cogénération a été signée entre Y et B et CGC, le 7 septembre 1998.

Le financement de la construction de cette centrale a été assuré par le GIE Veda 3, dont les membres étaient la SA Z et C.

Jusqu’à la cession à la SASU Y, le GIE Veda 3 en était propriétaire et a délégué la maîtrise d’ouvrage à C.

La réception des installations est intervenue le 17 novembre 1999, date à partir de laquelle le GIE Veda 3 les a données en location simple à C, à charge pour elle de fournir Y en vapeur, conformément au contrat conclu le 5 mars 1998.

Une convention tripartite a été signée le 15 décembre 1999 entre le GIE Veda 3, propriétaire bailleur de la centrale, C, locataire exploitant, et Y, acheteur de la vapeur, aux termes de laquelle ils ont convenu, après avoir rappelé le mécanisme d’option d’achat dont bénéficiaient respectivement Y et C, de compléter les conditions de la levée d’option.

Par lettre du 27 juillet 2010, adressée à C avec copie au GIE Veda 3, la SASU

Y a exercé l’option d’achat de l’installation à l’échéance normale du contrat puis, par lettre recommandée en date du 6 mai 2011, exerçant son droit à contestation sur l’état de la centrale, a adressé à C, un courrier lui notifiant certaines réserves.

Par courrier en date du 27 juin 2011, C a indiqué à la SASU Y qu’elle n’avait pas effectué son droit à contestation sur l’état et les performances de la centrale dans le délai de 45 jours suivant la date de réception de sa lettre de levée d’option du 27 juillet 2010.

Le 16 août 2011, le GIE Veda 3 a adressé à la SASU Y la facture de cession de la centrale de cogénération et, par courrier en date du 24 août 2011, cette dernière a indiqué qu’elle ne pouvait pas considérer cette facture comme définitive dans la mesure où elle n’avait pas notifié au GIE Veda 3 la levée d’option, conformément aux stipulations de la convention tripartite. En retour, le GIE Veda 3 a précisé que la levée d’option avait valablement été effectuée le 27 juillet 2010 et que le délai du droit à contestation était expiré.

Les sociétés SASU Y et E ont assigné la société Z et la société X France devant le tribunal de commerce de Nancy, aux fins de les voir condamnées à leur verser un montant de 5 188 885 euros avec intérêts au taux légal à compter de la date de la mise en demeure, coût des travaux que Y avait été contrainte d’entreprendre sur la centrale, laquelle n’était pas dans un état d’usure normale au jour de la cession, ce que Y a été empêchée de constater.

Par jugement rendu le 20 juillet 2015, le tribunal de commerce de Nancy a :

— déclaré les SASU Y et E irrecevables en leurs demandes à l''encontre de la SA Z, les en a déboutées,

— déclaré les SASU Y et E mal fondées en leurs demandes à l''encontre de la SCA X France, les en a déboutées,

— condamné solidairement les SASU Y et E à payer à la SA Z et à la SCA X France chacune la somme de 5 000 € en application des dispositions de l''article 700 du CPC,et aux dépens.

Les SASU Y et E ont fait appel du jugement en date du 24 septembre 2015.

Elles demandent':

— déclarer les sociétés Y et E recevables et bien fondées en leur appel,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu''il a jugé que la société E avait qualité pour agir contre les sociétés X et Z,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu''il a jugé que la société X ne pouvait se prévaloir de l''article 2.3.b de la convention tripartite du 15 décembre 1999,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu''il a déclaré recevables les demandes des sociétés Y et E contre la société X,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu''il a jugé que la société X était débitrice d''une obligation de maintenance de la centrale de cogénération,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu''il a déclaré irrecevables les demandes des sociétés Y et E contre la société Z,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu''il a constaté que les sociétés Y et E étaient défaillantes dans l''administration de la preuve de l''existence et du montant des dommages par elles allégués, – infirmer le jugement entrepris en ce qu''il a débouté l''ensemble des demandes, fins et prétentions des sociétés Y et E dirigées contre les sociétés Z et X,

— statuant à nouveau :

— vu l''article 1147 du Code civil,

— vu le contrat de fourniture de vapeur du 5 mars 1998 et son annexe VI 2.2.1 (a),

— vu la convention tripartie du 15 décembre 1999,

— dire et juger que la société Z, a engagé sa responsabilité contractuelle à l''égard de la société E,

— dire et juger que la société X a engagé sa responsabilité contractuelle à l''égard de la société E,

— dire et juger que la société E a subi un grave préjudice du fait de l''état de la centrale de cogénération au jour de son acquisition,

— dire et juger que les sociétés Z et X sont solidairement responsables du grave préjudice subi par la société E.

— en conséquence,

— condamner conjointement et solidairement les sociétés X et Z à payer à la société E les sommes totales de 2.386.948,02 euros et 2.826.142,32 USD sauf à parfaire, se décomposant comme suit':

—  1 296 000 euros correspondant à la perte de valeur de la centrale de cogénération au titre du forçage de l''installation en 2004,

—  558 000 euros correspondant à la perte de valeur minimum au titre de la dégradation des alternateurs,

— la contre-valeur en euros au jour de l''arrêt à intervenir de 1 881 694,32 USD correspondant aux Services Bulletins non réaliser hors SB 208 restant à chiffrer,

— la contre-valeur en euros au jour de l''arrêt à intervenir de 194 534 USD correspondant au Product Bulletins non réalisés hors plusieurs Product Bulletins restant à chiffrer,

—  200 000 euros et la contre-valeur en euros au jour de l''arrêt à intervenir de 794'914 USD correspondant aux éléments à réparer pour permettre la réalisation des Services Bulletins et Product Bulletins non réalisés et un fonctionnement jusqu''à la prochaine intervention majeure,

—  332.948,02 euros correspondant aux opérations de maintenance non réalisées par la société C devenue X rendant inutilisables les turbines. – condamner les sociétés Z et X à verser à la société E les intérêts au taux légal sur les sommes précitées à compter du 10 novembre 2011 et capitalisés à compter du jour de l''arrêt à intervenir,

— en tant que de besoin,

— ordonner la désignation de tout xxpert judiciaire qu''il lui plaira, avec pour mission d''examiner l''état technique de la centrale de cogénération sur le site «La Madeleine» à Laneuveville-devant-Nancy (54'410), ce faisant,

— se faire remettre par toute personne et notamment les sociétés Y, E, X, Z, Général Electric, ou rechercher par lui-même, tous documents qu''il jugera utile à l''accomplissement de sa mission, en particulier ceux relatifs à la construction, la conduite et la maintenance de la centrale de cogénération et notamment':

— l''ensemble des plans de la centrale, les procès-verbaux des bureaux d''étude, les rapports de mise en service et tous autres documents relatifs à la construction et le mode d''exploitation de la centrale de cogénération,

— l''ensemble des documents de conduite de la centrale comme les cahiers de quart et procédures d''exploitation et tous autres documents relatifs à la conduite courante,

— les rapports d''inspection des constructeurs et notamment ceux des sociétés Général Electric et d''ABS I,

— l''ensemble des recommandations de maintenance émises par les constructeurs notamment les bulletins de service («Services Bulletins» ou «SB») de Général Electric, et bulletins de produits («Produit Bulletins» ou «PB») de Kvaerner puis Général Electric,

— l''ensemble des documents de la maintenance réalisée sur la centrale à savoir':

— les rapports de maintenance préventive des turbines (notamment les inspections endoscopiques, les inspections annuelles ou semi-annuelles et les révisions de Général Electric, MTU maintenance, X, etc.),

— les rapports de maintenance corrective des turbines (notamment ceux de Général Electric, MTU maintenance, X, EDF, etc.),

— les rapports de maintenance préventive et de maintenance corrective du reste de la centrale,

— les rapports d''expertise établis par Consulting Energies,

— les CD ROM de C contenant l''enregistrement des données informatiques relatives au fonctionnement de la centrale de cogénération, notamment les données des turbines,

— les factures relatives aux coûts des travaux d''entretien et/ou de maintenance de la centrale de cogénération supportés par Y et E pour redémarrer la centrale dans le cadre de l''exploitation hivernale 2011/2012,

— le cas échéant, se rendre sur le site «La Madeleine» de la centrale de cogénération à Laneuveville-devant-Nancy (54'410) et effectuer tous les constats et/ou inspections notamment endoscopiques qu''il jugera utiles pour les besoins de l''accomplissement de sa mission,

— entendre les parties et tout sachant et s''adjoindre d''un sapiteur si besoin est,

— établir, au vu des éléments qui lui seront présentés, l''historique précis des opérations de maintenance préventives et correctives de la centrale de cogénération, réalisées entre 1999 (année de sa mise en service) et 2011 (année de son acquisition par la société Y),

— donner son avis sur la qualité des prestations de maintenance préventives et correctives effectuées par la société C/X, et indiquer, au vu des éléments qui lui seront présentés, les dysfonctionnements de la centrale de cogénération consécutifs à une exécution défaillante de C / X de sa prestation de maintenance préventives et correctives, et plus précisément':

— dire si des éléments de la centrale de cogénération étaient inutilisables lors de l''acquisition du 28 septembre 2011 de la centrale de cogénération par la société Y, et plus particulièrement':

— les injecteurs des turbines à gaz 1 et 2,

— la filtration d''air de la turbine à gaz 1,

— dire si des éléments de la centrale de cogénération étaient anormalement usés avec un risque de détérioration accélérée des turbines lors de l''acquisition du 28 septembre 2011 de la centrale de cogénération par la société Y, et plus particulièrement':

— des venturis des turbines à gaz 1 et 2, à ce titre, donner son avis sur la nécessité de procéder à la mise en 'uvre du SB208 pour éviter de dégrader les aubes et ailettes HPT1 et 2,

— des ailettes HPT 1 des turbines à gaz 1 et 2, à ce titre, donner son avis sur la nécessité en avril 2011 de réaliser des travaux de maintenance corrective sur ces éléments,

— les aubes des turbines haute pression 1 et 2, à ce titre donner son avis sur la nécessité en 2011 de réaliser des travaux de maintenance corrective sur ces éléments,

— les démarreurs des turbines à gaz 1 et 2.

— dire si lors de l''acquisition de la centrale du 28 septembre 2011 par la société Y, les turbines se trouvaient ou non dans l''état où elles auraient dû l''être au regard de leurs heures de flamme (33'000 heures au total),

— établir une liste détaillée des opérations d''entretien et de maintenance préventives et curatives non réalisées entre 1999 et 2011 et en particulier sur la période postérieure à l''hiver 2010/2011, – dire si des éléments de la centrale de cogénération n''ont fait l''objet d''aucune mesure de maintenance ou vérification entre 1999 et 2011, et plus particulièrement':

— les armoires de protection, les transformateurs élévateurs 15/225 kV, les auxiliaires BT, les compresseurs d''air,

— donner son avis sur':

— l''exploitation par C/X de la centrale de cogénération lors de l''hiver 2003-2004 et en particulier sur l''opération anticipée de maintenance Hot Sections Exchange effectuée («HSE») après l''hiver 2004 à 16'200 heures de flamme,

— l''inexécution par C/X des bulletins de service («Services Bulletins» ou «SB») de Général Electric et des bulletins de produit («Product Bulletins» ou «PB») de Kvaerner (puis Général Electric) suivants':

— «Alert»': SB n° 161 et 241, «Compaign»': SB n°208, 216, 236, 229, 222, 211, 230, 239, 240, PB n°194, 166, 217, 248, 253, 271 et 178, «Routine»': SB n°244, 250, et PB n°209 la conservation des chaudières de la centrale de cogénération par X en 2011, l''usage anormal par C / X': des alternateurs, de l''automate de régulation des réchauffeurs électriques,

— donner son avis sur l''imputabilité des dysfonctionnements constatés et sur la durée de vie moyenne d''une centrale de cogénération normalement entretenue,

— donner son avis sur les coûts de contrôle et de remise en état déjà supportés par les sociétés Y et E pour pouvoir redémarrer la centrale dans le cadre de l''exploitation hivernale 2011/2012,

— chiffrer avec l''aide si nécessaire d''un sapiteur, les préjudices subis par les sociétés Y et E, et notamment':

— la perte de valeur de la centrale de cogénération liée notamment à son usage anormal (forçage de l''installation) en 2004,

— la perte de valeur de la centrale de cogénération liée notamment à la dégradation des alternateurs,

— les coûts d''entretien et de maintenance non encore réalisés et nécessaires au bon fonctionnement de la centrale de cogénération, et notamment':

— ceux correspondants à la réalisation des bulletins de la turbine («Service Bulletin») n°: 161, 241, 216, 236, 229, 222, 211, 230, 239, 240,

— ceux correspondants à la réalisation des bulletins du package («Product Bulletin») n°: 194, 166, 217, 248, 253, 271 et 178, et 209,

— des venturis (SB 208 rev. 2), ailettes et aubes de turbines haute pression, – les coûts correspondants aux éléments à réparer pour permettre un fonctionnement jusqu''à la prochaine révision majeure («Major Overhaul» ou «MO»),

— donner son avis sur les pertes financières et d''exploitation subies par les sociétés Y et E,

d''une manière générale, effectuer toutes constatations nécessaires, et fournir à la Cour tous éléments techniques d''information lui permettant de déterminer les responsabilités encourues par les sociétés X et Z auprès des sociétés Y et E et d''évaluer les préjudices éventuellement subis par ces dernières,

— dire que l''expert accomplira sa mission en conformité avec les dispositions des articles 273 et suivants du CPC et, qu''en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées et s''adjoindre tous spécialistes de son choix, pris sur la liste des Experts, près de cette Cour,

— dire que l''expert déposera son rapport au Secrétariat Greffe de la Cour d''appel de Nancy, dans un délai de quatre mois à compter de la consignation, sauf prolongation de ce délai dûment sollicité en temps utile auprès du Juge du contrôle';

— fixer la provision à consigner au Greffe, à titre d''avance sur les honoraires de l''Expert, dans le délai qui sera imparti par l''ordonnance à intervenir,

— condamner conjointement et solidairement les sociétés Z et X à verser à chacune des sociétés Y et E une somme de 50 000 € au titre de l''article 700 du Code de procédure civile,

— condamner conjointement et solidairement les sociétés Z et X en tous les frais et dépens de la présente instance, dont distraction au profit de Maître Alain Chardon, avocat constitué, conformément à l''article 699 du Code de procédure civile.

Au soutien de leur appel, les sociétés Y et E, dont la qualité à agir n’est plus contestée font valoir que :

— la société Y était tenue en application de l’article 1 du titre VIII du contrat de fourniture de vapeur , de notifier à l’exploitant , au plus tard 15 mois avant l’expiration du contrat, sa décision d’acquérir ou non la centrale de cogénération,

— et en en application de l’article 2.1 alinéa 1 de la convention tripartite, d’ appeler l’option d’achat par l’envoi au GIE VEDA 3 d’une lettre recommandée avec accusé de réception, au plus tard 30 jours à compter de la date de cessation du contrat de fourniture de vapeur, ce qui lui imposait dans un premier temps d’informer l’exploitant C de sa décision d’acquérir la centrale 15 mois avant l’expiration du contrat de fourniture de vapeur, et dans un second temps, d’appeler l’option d’achat auprès du GIE VEDA 3, propriétaire de la centrale, au plus tard à l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la résiliation ou expiration du contrat de fourniture de vapeur, qu’elle s’est conformée à ces stipulations contractuelles en notifiant le 21 juillet 2010 à C sa décision d’exercer l’option d’achat, puis le 27 septembre 2011 en appelant l’option d’achat auprès du GIE VEDA 3, de sorte que sa contestation du prix de vente de la centrale émise le 10 novembre 2011 auprès du GIE VEDA 3, a bien été formée dans le délai de 45 jours à compter de l’appel d’option d’achat prévu par l’article 2.3b de la convention tripartite, que le tribunal a fait référence à une notification d’exercice d’option d’achat au GIE VEDA 3 par une lettre recommandée du 27 juillet 2010 qui n’existe pas, et jugé à tort que Y avait la possibilité de lever l’offre d’achat soit 15 mois avant la date d’expiration du contrat de fourniture de vapeur, soit jusqu’au 30 ème jour suivant la date d’expiration de ce contrat,

— que l’article 2.3.b de la convention tripartite prévoit les modalités pratique d’exercice du droit de contestation du prix, et non les conditions du droit de contestation, de sorte que Y n’a pas pu perdre son droit d’agir à l’encontre de la société Z du fait de ne pas avoir respecté les modalités d’exercice de ce droit , que cet article interdit uniquement de former un nouveau motif de contestation à l’expiration du délai de 45 jours,

— que l’assignation est fondée sur les seuls motifs opposés dans le courrier du 10.11.2011, de sorte que l’irrecevabilité des demandes fondées sur les seuls motifs exposés par ce courrier set sans objet,

— qu’elles ont pu valablement assigner la société Z sans avoir préalablement mis en demeure le GIE VEDA 3 par acte extrajudiciaire, dès lors que le GIE VEDA 3 avait cessé d’exister, ayant été dissous amiablement le 18 juin 2012, la clôture de la liquidation étant intervenue le 11.10.2012, la radiation du RCS le 13.11.2012 l’assignation de janvier 2013, comme l’a jugé la cour d’appel de Toulouse,

— que les demandes sont bien fondées à l’encontre de la société X, laquelle était tenue, comme l’a relevé le tribunal de commerce, de respecter les stipulations de l’article 1.5 du contrat de fourniture de vapeur mettant à sa charge des travaux d’entretien, de révision et maintenance des turbines et chaudières pendant la période estivale,

— que C, en exécution de cette obligation, percevait une redevance d’exploitation dont les modalités de calcul étaient prévues à l’article VI 2.2.1. du contrat de fourniture de vapeur,

— que de plus, dans l’hypothèse où NOVOCARB notifiait à C son intention d’exercer son option d’achat 15 mois avant le terme de son contrat , elle devait exécuter son obligation d’entretien, révision maintenance jusqu’au terme du contrat de fourniture de vapeur,

obligation rappelée à l’article 11 de la convention de location liant C au GIE,

— que tant C que Z sont responsables de l’état de la centrale, Y disposant au titre de la convention tripartite du droit de contester tout ou partie du prix d’acquisition en raison de l’état de la centrale,

— que les préjudices de A et E peuvent être établis par le rapport d’expertise amiable écarté à tort par les premiers juges, alors que la preuve est libre en matière commerciale, que le rapport a été versé aux débats et soumis à discussion, qu’outre les rapports de la société Consulting Energies, il a été produit des rapports d’inspection de la centrale par la société MTU, des rapports de X, de H I, des procès-verbaux de constat d’huissiers, et les factures attestant des coûts, – que les rapports de Consulting Energies n’étaient pas dépourvus de caractère contradictoire, l’inspection sur site d’avril 2011 a été réalisée en même temps que celle de MTU, que le premier rapport a été communiqué à X, que l’inspection sur site d’octobre 2011 a été faite en même temps que celle de Général Electric,

— que les préjudices s’établissent à 2 386 948,02€ et 2.826 142,32USD.

La société X demande à la Cour de':

— dire n''y avoir lieu à ordonner une mesure d''expertise,

— dire et juger irrecevables et mal fondées les sociétés Y et E en leur appel,

— en conséquence,

— confirmer le Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Nancy en ce qu''il les a déboutées de l''ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, et en ce qu''il les a condamnées au paiement d''une somme de 5'000 euros chacun au titre de l''article 700 du Code de Procédure Civile,

— statuant à nouveau,

— les condamner in solidum à payer à la société X la somme de 35 000 euros au titre de l''article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu''en tous les dépens.

Elle soutient que la société Y a indiscutablement, par sa lettre du 27 juillet 2010 adressée à C , avec copie au GIE VEDA3, exercé l’option d’achat de l’installation dont elle était titulaire dans le cadre du contrat de fourniture de vapeur, soit à l’échéance normale du contrat, qu’aux termes de l’article 2.3.b de la convention tripartite du 15 décembre 1999, Y disposait d’un délai de 45 jours à compter de la date de la levée d’option d’achat, pour porter à la connaissance du bailleur, par lettre recommandée avec accusé de réception également, les éventuels motifs pour lesquels elle contesterait être redevable de tout ou partie du prix de l’installation, une fois ce délai expiré, elle renonçait à opposer au bailleur tout nouveau motif de contestation, que c’est à juste titre que le tribunal a jugé que Y n’ayant pas exercé son droit à contestation dans le délai contractuel de 45 jours à partir du 27 juillet 2010, date de la levée d’option d’achat , avait perdu tout droit à agir à l’encontre du GIE VEDA 3 vendeur de la centrale, qu’en décidant que les stipulations de l’article 2.3-a et b de la convention tripartite n’avaient vocation à s’appliquer qu’en cas de contestation du prix de cession de la centrale, de sorte que seul le propriétaire vendeur des installations pouvait se prévaloir du non respect de cette clause et donc du délai de 45 jours, et que E subrogée dans les droits du bailleur pouvait se prévaloir des termes de l’article 11 du contrat de location signé entre le GIE VEDA 3 et C qui met à la charge du locataire l’obligation d’assurer en bon père de famille pendant la durée du bail la garde et l’entretien des installations, le tribunal a dénaturé les termes de l’article 2.3.-b de la convention tripartite et l’article 11 du contrat de location signé entre le GI VEDA 3 et C, si E venant aux droits de Y estimait que l’installation lui a été vendue en mauvais état d’entretien, elle aurait du se retourner contre le vendeur GIE VEDA 3 selon les modalités prévues par l’article 2.3-b de la convention tripartite, lequel bailleur aurait alors mis en 'uvre la procédure d’expertise prévue à l’article 20 du contrat de location simple. Elle soutient que Y a demandé un an plus tard, sans en aviser le vendeur, en méconnaissance de l’article 2.3 de la convention tripartite et de l’article 20 du contrat de location, un audit technique des installations au cabinet Consulting Energies, lequel entretient des relations d’affaires avec des sociétés concurrentes de X et ne peut être considéré comme expert indépendant, et a adressé le 6 mai 2011 à C une lettre recommandée reprenant les réserves du rapport, et rappelant que suite à la levée d’option, le transfert de propriété devait être finalisé au plus tard le 31 octobre 2011, date d’expiration du contrat de fourniture de vapeur, que C a répondu que les dispositions de l’article 2 du titre VIII du contrat de fourniture de vapeur n’étaient pas applicables, la garantie de bon fonctionnement ne s’appliquant qu’en cas de rupture anticipée, et que Y n’ayant pas exercé son droit à contestation sur l’état et les performances de la centrale dans le délai de 45 jours suivant la date de réception des la lettre de levée d’option du 27 juillet 2010, que le GIE VEDA 3 établissait le 16 août 2011 une facture de cession de la centrale , Y prétendant alors qu’elle ne pouvait considérer cette facture comme définitive, n’ayant pas pas notifié au GIE VEDA 3 la levée d’option d’achat sur la centrale.

Par acte authentique du 28 septembre 2011, la société Capergie, devenue E, substituant Y, a acquis l’emprise foncière sur laquelle est construite la centrale, et le même jour, Y a signé avec C le protocole d’accord rappelant que Y avait levé l’option d’achat le 27 juillet 2010, et prévoyant les modalités d’accompagnement du transfert des équipements, Y qui a cédé à E selon facture du 28 septembre 2010, les installations de cogénération, a adressé au GIE VEDA 3, le 10 novembre 2011, une lettre circonstanciée sur l’état de la centrale , courrier auquel il a été opposé une fin de non recevoir. X fait valoir que le contrat de fourniture de vapeur est un contrat de vente, ne mettant à charge de C aucune obligation de maintenance , que ce n’est qu’en cas de résiliation anticipée prévue à l’article 2.5 que les installations devaient être remises au nouveau propriétaire en bon état de fonctionnement , clause qui n’a jamais eu à s’appliquer dans la mesure où le contrat est arrivé à son terme normal, que l’article 1.5 du titre III du contrat visé par le tribunal, ne concerne que périodes d’arrêt des installations pour maintenance, et ne met à charge pour C aucune obligation de maintenance au profit de Y, qu’elle n’a envers Y qu’une obligation, celle de vendre la vapeur produite par la centrale, qu’elle n’est tenue de l’obligation de maintenir la centrale en bon état de fonctionnement qu’envers le bailleur.

Elle conteste les allégations des appelantes selon lesquelles le prix de vente de la vapeur inclut le coût de la maintenance des installations, qu’il ne peut être déduit de l’article 2.2.1du contrat fixant les modalités de calcul du prix, incluant le coût de maintenance, l’existence d’une obligation particulière de maintenance à charge de C, pas plus que de l’indication dans le rapport de gestion de C, qu’elle porte au passif du bilan, une provision pour charges destinée à couvrir les besoins de maintenance.

La société Z demande à la Cour de':

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de NANCY le 20 juillet 2015,

— en conséquence,

— déclarer les demandes des sociétés Y et E irrecevables, – débouter les sociétés Y et E de leurs demandes,

— en tout état de cause,

— condamner solidairement les sociétés Y et E aux dépens d''appel, dont distraction au profit de la SCP Joubarbe, Demarest, Merlinge, en application de l''article 699 CPC,

— condamner solidairement les sociétés Y et E à payer à la société Z la somme de 10 000 euros en application de l''article 700 CPC.

Elle soutient que les demandes des sociétés Y et E à son encontre sont irrecevables, dans la mesure où elles n’ont pas respecté les dispositions de l’article L251-6 du code de commerce, qui subordonnent l’action des créanciers à l’encontre des membres d’un groupement, à une mise en demeure préalable du groupement par acte extrajudiciaire, en l’espèce les appelantes ont adressé au GIE VEDA 3 une simple lettre recommandée avec accusé de réception le 10 novembre 2011 et non l’ acte extrajudiciaire exigé par le texte, le fait que le GIE VEDA 3 a été dissous le 18 juin 2012, liquidé le 11 octobre 2012 et radié le 13 novembre 2012 au terme d’une procédure de liquidation amiable , ne dispensait pas les appelantes de la mise en demeure préalable du groupement, dès lors que la jurisprudence a posé en principe que la personnalité morale de la société subsiste tant que tous les droits et obligations à caractère social n’ont pas été liquidés , qu’elles auraient du demander la nomination d’un mandataire ad hoc dans les conditions de l’article 875 du CPC.

Elle fait valoir que la société Y a clairement et sans ambiguïté notifié sa décision d’exercer son option d’achat au GIE VEDA 3 et à C par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 juillet 2010, que le transfert de propriété est intervenu le 28 septembre 2011 en application de ce courrier du 27 juillet 2010, ce qui résulte du préambule du protocole d’accord du 28 septembre 2011 lequel mentionne expressément «par courrier recommandé du 27 juillet 2010 adressé à C dont copie au GIE VEDA 3, Y a exercé l’option d’achat dont elle bénéficie sur la centrale de cogénération» ; que les appelantes ne peuvent soutenir que l’article 2.3.b devrait être interprété comme une modalité pratique d’exercice du droit à contestation du prix, alors que selon cet article, la société Y s’interdisait d’opposer de nouveaux motifs de contestation au delà du délai de 45 jours à compter de la levée d’option d’achat.

La société Y n’a fait part d’aucun motif de contestation au GIE VEDA 3 dans le délai de 45 jours courant à compter du 27 juillet 2010, puisqu’elle n’a adressé pour la première fois des contestations sur l’état de la centrale que 10 novembre 2011, a en conséquence perdu tout droit à agir, faute de contestation dans le délai préfix.

Elle relève que les appelantes ne démontrent pas en quoi la société Z, qui n’a eu qu’un rôle limité aux aspects financiers de l’opération, aurait engagé sa responsabilité contractuelle, qu’elles ne démontrent pas plus le montant ni la réalité du préjudice allégué, au regard de du caractère non contradictoire des rapports d’audit et d’inspection produits.

Subsidiairement, elle relève que l’article 2.2.e de la convention tripartite prévoit qu’à compter de la date du transfert de propriété, l’industriel prendra possession de l’installation en l’état, et fera son affaire avec l’exploitant ou tout tiers, sans recours contre le bailleur, qu’en outre, la société C s’est engagée par lettre du 6 février 2012, à garantir le GIE de toute action et conséquences financières qui pourraient en résulter.

SUR CE

Les sociétés Y et E dont la qualité à agir n’est plus contestée par aucune des parties, fondent leur demande en paiement sur les dispositions contractuelles liant la société Y à la société C au titre du contrat de fourniture de vapeur d’une part et celles la liant au GIE VEDA 3, dont la société Z était membre, les intimées leur déniant tout recours sur la base de ces mêmes dispositions.

Le contrat de fourniture de vapeur signé le 5 mars 1998 entre B et CGC et la société Y a prévu dans son titre VIII la cessation normale des relations contractuelles (article 1) et la cessation anticipée des relations (article2), et dans ces hypothèses, le mécanisme des levées d’option d’achat de la centrale de cogénération.

La convention tripartite signée le 15 décembre 1999, entre le GIE VEDA 3, la société C et la société Y , a prévu la reprise par le Bailleur GIE VEDA 3- des droits et obligations de l’exploitant en l’occurrence C, au titre des options d’achat ou vente prévues dans le contrat de fourniture de vapeur, et a défini et complété les conditions d’exercice de ces options dans son article 2 qui prévoit :

« l’industriel ou le bailleur, selon le cas, pourra appeler les Options par LR AR ou toute autre forme agréée par la partie destinataire, au plus tard après l’expiration d’un délai de 30 jours à compter de la date de résiliation ou d’expiration du contrat de fourniture de vapeur ….. ».

Elle a défini également les modalités de la cession, au nombre desquelles la détermination du prix et les modalités d’exercice par l’industriel de son droit de contestation, libellé à l’article 2.3.b comme suit :

« A partir de la date de réception de la LR AR visée à l’article 2.1. ci-dessus, l’industriel disposera d’un délai de 45 jours pour porter la connaissance du bailleur par LR AR, les éventuels motifs auxquels il contesterait être redevable au Bailleur de tout ou partie du prix de l’installation. Une fois, ce délai expiré, l’industriel renonce à opposer au bailleur tout nouveau motif de contestation ».

Il en résulte que c’est sans dénaturation des dispositions contractuelles, que les premiers juges ont déterminé que Y avait la possibilité d’exercer son option d’achat jusqu’au 30^e jour suivant la date d’expiration du contrat de fourniture de vapeur, puisque la convention tripartite avait complété dans son article 2. les dispositions relatives aux options d’achat figurant au contrat de fourniture de vapeur.

Les termes mêmes de la LRAR adressée par Y le 27 juillet 2010 à C et adressée en copie au GIE VEDA 3, établissent indiscutablement que Y avait bien décidé d’exercer son option d’achat et l’avait notifiée à C par LRAR et au GIE VEDA 3 par copie du même jour

« par la présente nous vous notifions, la décision de Y d’exercer l’option d’achat dont elle bénéficie en application de l’article 1 du titre VIII du contrat de fourniture de vapeur en vigueur entre NOVARCARB et C » , "Y a décidé d’exercer par la présente son option d’achat sur la centrale de cogénération . en conséquence, C est tenue de vendre à Y ou d’obtenir la vente directe à Y par le GIE VEDA 3 au prix de 10 561 744,14€ …", courrier qui rappelaiit que la convention tripartite du 15 décembre 199 prévoit la reprise par le GIE VEDA 3 des droits et obligations de C au titre des options d’achat.

L’ exercice par Y de l’option d’achat au 27 juillet 2010 ressort en outre clairement du protocole d’accord signé le 28 septembre 2011 par Y et C pour régler les modalités de transfert des équipements, lequel rappelle en préambule ''Par courrier recommandé du 27 juillet 2010 adressé à C dont copie au GIE VEDA 3, Y a exercé l’option d’achat dont elle bénéficie sur la centrale de cogénération, au titre de 'article 1 du titre VIII du contrat vapeur au prix de 10 561 744,14€ hors taxes, à l’échéance normale du contrat vapeur''.

Par ailleurs, le transfert de propriété de la centrale réalisé le jour même de la signature de ce protocole, avec paiement du prix par Y au GIE VEDA3 au 28 septembre 2011, exclut totalement la thèse actuelle des appelantes selon laquelle Y aurait signifié le 27 septembre 2011 au GIE VEDA3 qu’elle exerçait son option d’achat.

Y ayant exercé l’option d’achat le 27 juillet 2010, était en conséquence tenue, aux termes de l’article 2.3.b de la convention tripartite du 15 décembre 1999, de porter à la connaissance du GIE VEDA3 par LRAR les éventuels motifs pour lesquels elle contesterait être redevable de tout ou partie du prix de l’installation, dans un délai de 45 jours à partir de la réception de sa lettre d’option d’achat, que cet article stipulant ''une fois passé ce délai, l’industriel renonce à opposer au bailleur tout nouveau motif de contestation''.

Or, aucune contestation du prix de vente de la centrale n’ayant été émise avant le 10 novembre 2011 , soit hors du délai de 45 jours prévu à l’article 2.3.b , Y n’est donc plus recevable à contester le prix de l’installation '' en raison de l’état, des performances, de la nature de l’installation, ou encore des obligations qu’assume l’exploitant vis à vis de l’industriel au titre du contrat vapeur''.

C’est à juste titre que le tribunal a jugé que Y avait perdu tout droit à agir à l’encontre du GIE VEDA 3 vendeur de la centrale, et en conséquence à l’encontre de ses membres, dont la SA Z, membre du GIE VEDA 3, laquelle a en outre, été assignée, sans que le groupement n’ait fait l’objet de la mise en demeure par acte extrajudiciaire exigée par l’article L251-6 du code de commerce, les demanderesses s’étant contentées d’adresser au GIE VEDA 3 une simple lettre recommandée avec accusé de réception le 10 novembre 2011.

Les appelantes ne peuvent soutenir que la société X était débitrice à l’égard de Y, d’une obligation de maintenance de la centrale en application du contrat de fourniture de vapeur dont l’objet est la vente de vapeur, aucune disposition du contrat ne visant une telle obligation, qu’elle ne peut être déduite de l’article 1.5 du titre III de ce contrat qui a pour seul objet de prévoir les périodes d’arrêts pour la maintenance des chaudières et turbines, qu’aucune redevance au titre d’une obligation de maintenance n’est fixée par le titre VI du contrat consacré à la facturation de la vapeur, que l’inscription par C dans ses comptes annuels d’une provision au titre du coût de maintenance de la centrale n’est pas plus susceptible d’être interprétée comme la preuve d’une telle obligation envers Y, pas plus qu’elle ne saurait être déduite de l’obligation de remise de documents relatifs à la construction et maintenance de la centrale lors de la vente. Dès lors, le jugement déclarant les sociétés Y et E irrecevables à agir à l’encontre de la société Z sera confirmé, infirmé pour le surplus, les sociétés Y et E étant irrecevables à agir à l’encontre des sociétés Z et X.

Les appelantes qui succombent sont tenues d’ une indemnité de procédure de 7 500€ pour chacune des intimées et aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,

DÉCLARE recevable l’appel formé par les sociétés Y et E à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Nancy du 20 juillet 2015 ;

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a déclaré les SASU Y et E mal fondées en leurs demandes à l’encontre de la société X FRANCE ;

Statuant à nouveau :

DÉCLARE les SASU Y et E irrecevables à l’encontre de la société X FRANCE ;

CONDAMNE solidairement les SASU Y et E à payer à la SA Z et à la société X FRANCE une somme de sept mille cinq cents euros (7 500€) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

LES CONDAMNE aux entiers dépens et autorise la SCP Joubarbe, Demarest, Merlinge, avocat, à faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Dominique LEHN, Président de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur F G, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Minute en seize pages.