RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /17 DU 24 MAI 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/03071

Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce de BAR LE DUC, R.G.n° 14/003199, en date du 20 octobre 2015,

APPELANT :

Monsieur I A né le XXX à Louppy- le-Château , demeurant XXX

représenté par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Lucas VERGNAUD, substituant M^e K Edouard GONDRAN de ROBERT avocats au barreau de Paris

INTIMÉS :

Maître S-T X, mandataire judiciaire, demeurant XXX

agissant au nom et pour le compte de la SELARL X & Y ès qualité d’administrateur provisoire de la SA BRADFER INVESTISSEMENT,

représenté par M^e Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY

Monsieur K D, mandataire judiciaire, demeurant XXX

ès-qualité d’administrateur provisoire de la Société BRADFER INVESTISSEMENT,

régulièrement assigné le 08/04/16 à l’étude et n’ayant pas constitué avocat

Monsieur Q R A

né le XXX à XXX

représenté par M^e Joëlle FONTAINE de la SCP MILLOT-LOGIER FONTAINE, avocat au barreau de NANCY

plaidant par M^e Baudoin DUBELLOY , avocat au barreau de Paris Maître M B, mandataire judiciaire, demeurant XXX pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la SA BRADFER INVESTISSEMEN ayant son siège social XXX le Duc sous le XXX

non constitué

SA BRADFER INVESTISSMENT représentée par ses représentants légaux, pour ce domiciliés au siège social

XXX le Duc sous le XXX représentée par M^e Aurélia Perdereau domicilié XXX en sa qualité d’administrateur provisoire de la société Bradfer Investissements désignée à ces fonctions par l’ordonnance du Président du tribunal de commerce de Bar le Duc le 26 mars 2015

représentée par M^e Barbara VASSEUR de la SCP VASSEUR A, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Denys TROTSKY substituant M^e Antoine BENECH avocats au barreau de Paris

SELARL C ET F, mandataire judiciaire, demeurant XXX – XXX

ès-qualité d’administrateur judiciaire de la SA BRADFER INVESTISSEMENT,

non constitué

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 11 Janvier 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Patricia RICHET, Président de Chambre chargé du rapport et Monsieur S SOIN, Conseiller ;

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Patricia RICHET, Président de Chambre,

Monsieur S SOIN, Conseiller,

Monsieur S CRETON Conseiller

Greffier, lors des débats : Monsieur O P;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2017, puis le délibéré a été prorogé au 24 mai 2017 en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : défaut, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par Madame Patricia RICHET, Président et par M. O P, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS ET PROCEDURE :

Par exploit d’huissier du 16 octobre 2014, M. I A a saisi le président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc statuant en référé

— aux fins de rétractation de sa précédente ordonnance du 23 septembre 2014 ayant fait droit à la requête de M^e X, ès qualités d’administrateur provisoire de la SA Bradfer Investissements qui avait sollicité qu’il soit mis fin à sa mission et ayant procédé à son remplacement par M^e D,

— et en condamnation de M^e X aux entiers dépens et à lui payer la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au motif que ladite ordonnance ne respectait pas le principe du contradictoire.

Par ordonnance de référé du 20 octobre 2015, le président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc a

— rejeté le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande au motif que M. I A, dont le groupe familial détient la moitié du capital de la SA Bradfer Investissements, justifiait d’un intérêt à agir et alors que les articles 496 et 497 du code de procédure civile ne prévoient aucun délai pour saisir le juge en rétractation, même si le juge du fond est saisi,

— dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance précédemment rendue le 23 septembre 2014 aux motifs que

* le principe de la contradiction invoqué par M. I A avait bien été respecté dès lors que la requête avait été présentée par M^e X pris en sa qualité d’administrateur provisoire de la société Bradfer Investissements,

* la nécessité de placer cette société sous administration provisoire avait été confirmée par un arrêt de la cour d’appel de ce siège du 8 mars 2007 qui avait précisé que cette mesure prendrait fin après désignation des administrateurs et d’un conseil d’administration permettant un fonctionnement normal de la société, événement qui ne s’était toujours pas réalisé,

* M^e X avait d’ailleurs précisé dans sa lettre de démission avoir tout essayé sans succès pour trouver des solutions, soit avec des tiers, soit avec des actionnaires en vue de sortir de la crise qui perdure, opposant les deux groupes d’actionnaires familiaux,

* face à l’urgence, et dans le souci de permettre le fonctionnement de la société, il appartenait au magistrat saisi de désigner un nouvel administrateur provisoire dans le strict respect de l’arrêt du 8 mars 2007 sans qu’il puisse lui être fait grief de ne pas avoir sollicité les observations des différents actionnaires,

— débouté M. A de l’ensemble de ses prétentions,

— condamné M. I A à payer à M^e D, à M^e X et à M. Q-R A, la somme de 1 000 € à chacun, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens. M. I A a interjeté appel de cette décision le 17 novembre 2015. Puis par acte du 29 décembre 2015 intitulé 'Désistement d’appel partiel’ M. I A a indiqué se désister purement et simplement de cet appel à l’encontre de M^e B, pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Bradfer Investissements et de la Selarl C et F prise en sa qualité d’administrateur judiciaire de ladite société.

Par acte d’huissier de justice du 8 avril 2016, M. I A a assigner devant la cour de ce siège et a signifié à M^e D, ès qualités d’administrateur provisoire de la société Bradfer Investissements, la déclaration d’appel du 17 novembre et ses premières conclusions d’appelant du '18 décembre 2015".

En réalité étaient jointes à l’acte d’assignation que M^e D a refusé de recevoir au motif que le dossier était clôturé et qu’il avait été mis fin à sa mission le 9 mars 2015, la déclaration d’appel, les conclusions n° 2 de M. I A transmises par E le 16 mars 2016 par lesquelles il sollicite l’infirmation de l’ordonnance entreprise, ainsi que l’acte de signification en date du 12 avril par le ministère de M^e Larapidie huissier de justice à Paris, à la Selarl C et F ès qualités d’administrateur judiciaire de la SA Bradfer Investissements de l’acte de désistement 'partiel’ en date du 29 décembre 2015.

Par acte d’huissier de justice en date du 11 avril 2016, M. I A a signifié à la SA Bradfer Investissement prise en la personne de son mandataire judiciaire M^e B, copie de son désistement 'partiel'.

Par conclusions n° 2, M. I A demande à la cour de le déclarer recevable et bien fondé en son appel, d’infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 20 octobre 2015 et en conséquence, de rétracter l’ordonnance rendue le 23 septembre 2014 par le président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc, de condamner M^e X aux entiers dépens et à lui payer la somme de 3 000 e au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il affirme tout d’abord que c’est à tort que M. Q-R A soutient dans ses écritures que sa demande serait irrecevable faute d’avoir attrait dans la cause la SCP D Chanel dès lors qu’il a attrait M^e D à la procédure, lequel avait été désigné au nom de la SCP par l’ordonnance du 23 septembre 2014; qu’en outre, M^e D avait déposé des écritures dans le cadre de la première instance sans soulever cette difficulté, ce qui démontre le caractère dilatoire du moyen soulevé par M. Q-R A.

Sur le non-respect du principe du contradictoire, il indique s’être vu notifier l’ordonnance du 23 septembre 2014 sans avoir jamais été entendu sur le remplacement de M^e X par M^e D alors que détenant 50% de la holding familiale, il est intéressé par la nomination d’un administrateur provisoire à sa tête; qu’il avait d’ailleurs fait valoir ses observations lors du remplacement de M^e Chriqui par M^e X.

Il ajoute qu’il y a recours concurrent entre référé et requête, qui se résout toujours par la subsidiarité de la procédure sur requête qui ne doit être utilisée qu’en cas de stricte nécessité et que si la requête est motivée, le juge doit vérifier la justification de l’absence de recours au principe du contradictoire; or qu’en l’espèce, le courrier de M^e X en date du 24 août 2014 ne justifiait en aucune manière l’absence de recours au principe du contradictoire; que le juge n’ayant pas justifié dans son ordonnance la dérogation au principe du contradictoire, sa décision doit être ipso facto rétractée.

Il considère que la motivation de la non rétractation de l’ordonnance consistant à dire que la contradiction a été respecté alors que la requête a été présentée par M^e X pris en sa qualité d’administrateur provisoire de la société est absurde car elle revient à dire que M^e X a respecté ce principe avec lui-même.

M^e X agissant pour le compte de la Selarl X & Y demande à la cour, sur l’appel principal, de déclarer M. I A mal fondé, de l’en débouter ainsi que de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en conséquence de confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sous réserve de son appel incident et de le condamner aux entiers frais et dépens ainsi qu’à une somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande également à la cour, au visa des articles 16 et 31 du code de procédure civile et du principe selon lequel 'nul ne peut se contredire au détriment d’autrui', de déclarer M. I A irrecevable en sa demande de rétractation de l’ordonnance du 23 septembre 2014, de confirmer pour le surplus l’ordonnance entreprise et de condamner l’intéressé aux entiers frais et dépens nés de l’appel incident.

Au soutien de ses prétentions, il fait valoir que l’appelant est irrecevable en ses demandes dès lors qu’il est dépourvu de tout intérêt à agir; qu’en effet, par assignation signifiée le 4 septembre 2014, soit 5 semaines avant l’assignation en référé-rétractation, M. I A avait saisi le tribunal de commerce de Bar-le-Duc aux fins notamment de révocation de M^e X et de nomination d’un nouvel administrateur provisoire; qu’il ne pouvait, sans se contredire au détriment d’autrui, réclamer dans la même période de temps la révocation judiciaire de l’administrateur provisoire et la rétractation d’une ordonnance mettant fin à la mission de cet administrateur; que la demande antérieure de révocation judiciaire de l’administrateur retire tout intérêt à agir né, actuel et légitime à la procédure de rétractation dès lors qu’en demandant la révocation judiciaire de M^e X, M. A a expressément et nécessairement acquiescé à la décision de cessation de ses fonctions; qu’il en résulte que la demande de rétractation est une action 'provocatoire’ ou de 'jactance’ irrecevable sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile; qu’en conséquence l’ordonnance dont appel doit être infirmée.

Il rappelle également que la désignation d’un administrateur provisoire peut être demandée selon les circonstances, soit dans le cadre d’une procédure de référé, soit dans le cadre d’une procédure sur requête; que s’il est préconisé de respecter une procédure contradictoire lorsqu’il s’agit de décider du placement sous administration provisoire d’une société, il n’en est pas de même en cas de prorogation de la mission de l’administrateur désigné ou de remplacement de ce dernier car dans un tel cas, il n’existe pas de différend imposant le respect du contradictoire; qu’en l’espèce il y avait d’autant moins de différend que M. I A avait, 3 semaines avant l’ordonnance de remplacement de M^e X, réclamé sa révocation judiciaire et qu’il en résulte que toutes les parties étaient d’accord sur l’opportunité de ce remplacement.

Il ajoute que, de surcroît, l’urgence de la situation imposait de prendre une telle décision et ce dans l’intérêt de la société Bradfer Investissements et de son groupe, dont la situation économique et financière était des plus délicates, M^e X ayant fait état dans son rapport d’un risque imminent de dépôt de bilan et motivé son remplacement dans l’espoir que l’intervention d’un autre intervenant puisse débloquer la situation.

Enfin, estimant que la demande en rétractation est une action provocatoire faute d’intérêt à agir, actuel et légitime et que M. I A fait montre d’acharnement dans son action, il considère que cette procédure est abusive car déloyale.

La SA Bradfer Investissements , représentée par M^e Aurélia Perdereau, de la SCP Thevenot Perdereau Maniere El H, en sa qualité d’administrateur provisoire, désignée à ces fonctions par ordonnance du président du tribunal de commerce de Bar-le-Duc le 26 mars 2015 suite à la démission de M^e D, en date du 9 mars 2015, après avoir constaté qu’aucune demande n’est formulée à son encontre, demande à la cour de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur le bien fondé de la demande de rétractation formée par M. I A.

M. Q-R A demande à la cour de constater l’irrecevabilité de l’action de M. I A pour défaut de mise en cause de la SCP D Chanel , de dire et juger que la désignation de la SCP D Chanel en remplacement de M^e X en qualité d’administrateur provisoire de la société Bradfer Investissements n’avait pas à faire l’objet d’un débat contradictoire, débouter M. I A de toutes ses demandes, fins et conclusions, de confirmer les ordonnances des 23 septembre 2014 et 20 octobre 2015 dans toutes leurs dispositions, de condamner M. I A à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec autorisation donnée à la SCP Millot Logier Fontaine, avocats associés, à faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions, il fait valoir que l’assignation en rétractation d’octobre 2014 n’a été délivrée qu’à M^e K D alors que c’était la SCP D Chanel prise en la personne de M^e D qui avait été désignée par l’ordonnance du 23 septembre 2014; que cette SCP n’a pas été mise en la cause; que de même la déclaration d’appel n’a été régularisée que contre M^e D et non contre la SCP D Chanel, à laquelle la présente instance est donc inopposable; qu’en tout état de cause, l’action de M. I A, à défaut d’être opposable est irrecevable dès lors que le référé tendant à la rétractation ou à l’annulation de l’ordonnance sur requête relève de la matière contentieuse, ce qui implique la mise en cause des défendeurs à la demande.

S’agissant du respect du contradictoire, il soutient que si le principe d’avoir recours à un administrateur provisoire pour administrer une société en situation de blocage fait couramment l’objet d’une décision contradictoire, en revanche le remplacement d’un administrateur provisoire démissionnaire n’a pas à faire l’objet de débats contradictoires, la démission étant un acte unilatéral ne prêtant pas à débat judiciaire; que la démission de M^e X obligeait le président du tribunal de commerce à le remplacer sans désemparer, la mission devant se poursuivre sans qu’il y ait, pour cela, obligation d’en référer à quiconque; que les actionnaires de la société n’avaient pas à être appelés dans une procédure de désignation d’un nouvel administrateur judiciaire suite à la décision de son prédécesseur, car la seule partie en cause est la société concernée; que cette dernière était valablement représentée par son administrateur judiciaire, M^e X; que la procédure de remplacement ne pouvait d’ailleurs être contradictoire car il n’appartenait pas à M^e X d’assigner la société Brafder Investissements, c’est-à-dire lui-même ès qualités, d’une demande en remplacement; qu’il en résulte que le choix du remplaçant appartenait au seul président du tribunal de commerce qui dispose à ce titre d’un total arbitre sous réserve de faire son choix sur la liste établie à cet effet par la commission nationale de la profession réglementée des administrateurs judiciaires, dont la SCP D Chanel fait partie.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 7 décembre 2016.

SUR CE :

Il y a tout d’abord lieu de rappeler que la procédure sur requête destinée à mettre fin à la désignation d’un administrateur provisoire et à désigner son remplaçant, n’est pas soumise au principe du contradictoire.

Il ressort de l’assignation devant le tribunal de commerce de Bar-le-Duc délivrée à M^e X et à la société Bradfer Investissements à l’initiative de M. I A le 4 septembre 2014, argumentée sur 23 pages, aux fins de constatation de ce que M^e X refuse d’accomplir sa mission, de révocation de l’intéressé et de désignation d’ un autre administrateur, que M. I A avait ainsi manifesté son opinion au sujet du remplacement de cet administrateur provisoire. En assignant les autres parties en rétractation de l’ordonnance du 23 septembre 2014 laquelle a abouti au même résultat en lui donnant finalement satisfaction au fond, M. I A s’est contredit au préjudice de M^e X.

Il y a donc lieu de déclarer irrecevable, faute d’intérêt à agir actuel et légitime, son action en rétractation de l’ordonnance du 23 septembre 2014. L’ordonnance de référé du 20 octobre 2015 sera en conséquence réformée en ce sens, sans qu’il y ait lieu de statuer de manière superfétatoire sur les autres demandes des parties. Il y a lieu de rappeler que la juridiction n’est tenue de statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif de leurs écritures. M^e X n’ayant pas repris au dispositif de ses conclusions sa demande de condamnation de M. I A pour procédure abusive, la cour ne statuera pas de ce chef.

Succombant en ses prétentions, M. I A sera tenu aux entiers dépens d’appel et condamné à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes suivantes que l’équité commande de fixer à 2 000 € au profit de M. Q-R A et 3 000 € au profit de M^e X. M. I A sera débouté de sa propre demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt par défaut en dernier ressort prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,

DONNE ACTE à M. I A de son désistement partiel à l’encontre de M^e B et de la Selarl C et F ;

DONNE ACTE à la SA Bradfer Investissements représentée par M^e Aline Perdereau, en sa qualité d’administrateur provisoire, de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur le bien fondé de la demande en rétractation formée par M. I A à l’encontre de l’ordonnance du 23 septembre 2014 ;

RÉFORME l’ordonnance de référé du 20 octobre 2015 et statuant à nouveau :

DÉCLARE M. I A irrecevable pour défaut d’intérêt à agir en rétractation de l’ordonnance du 23 septembre 2014,

REJETTE toutes autres demandes des parties ;

CONDAMNE M. I A à verser, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de TROIS MILLE EUROS (3 000 €) à M^e S T X et la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 €) à M. Q-R A ;

CONDAMNE M. I A aux dépens de la procédure d’appel avec autorisation de recouvrement, pour ceux qui la concernent, par la SCP Millot Logier Fontaine, avocats associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Patricia RICHET, Président de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur O P, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Minute en sept pages.