REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 3 NOVEMBRE 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/05918 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBWYP

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Février 2020 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d’EVRY-COURCOURONNES – RG n° 19/05672

APPELANTE

S.A.S. Z Y agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 383 127 172

[…]

[…]

Représentée par M^e Mathilde ANDRE de l’AARPI AEVEN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0905

INTIMEE

S.C.I. NRS PALAISEAU agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 814 564 894

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, avocat postulant

Assistée de M^e Guillaume VIEL de la SELAS MAZARS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0906, avocat plaidant substitué par M^e Antoine BERNOT de la SELAS MAZARS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0906, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Septembre 2021, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Gilles BALA', président de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Gilles BALA', président de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCEDURE

Par acte sous seing privé du 1^er octobre 2011, la SCI Le Sud a consenti à la société Z-Y un bail commercial portant sur des locaux d’activité, de stockage et de bureaux, ainsi que 11 emplacements de parking intérieurs et 40 emplacements de parkings extérieurs, sis […] à Palaiseau (91) pour l’exercice d’une activité de « bijoutier – médailleur» pour une durée de 11 ans et 11 mois et moyennant un loyer principal annuel de 425.707,40 euros HT et HC (bail ci-après appelé « bail-1 »). Il était convenu en outre du paiement d’une provision pour charges d’un montant de 22'670 ' hors-taxes , TVA en sus, par trimestre. Le contrat stipulait la constitution d’un dépôt de garantie d’un montant de 212'853,70 ', d’ores et déjà payé par le preneur au bailleur au titre d’un précédent dépôt de garantie. Il convient d’observer que le bailleur et le preneur à ce contrat étaient tout deux représentés par la même personne physique, Monsieur B Z Y.

Par acte du même jour, la SCI Le Sud a consenti à la Société Z-Y un bail portant sur des bureaux au deuxième étage correspondant au lot 6, pour une durée de 9 ans et moyennant un loyer principal annuel de 5.400 euros HT et HC (bail ci-après appelé « bail-2 »).

Par acte authentique du 11 décembre 2015, la SCI Le Sud a cédé les locaux fai l’objet de ces baux à la SCI NRS Palaiseau.

Par acte sous seing privé du 12 mars 2018, la SCI NRS Palaiseau et la Société Z-Y sont convenues de résilier de manière anticipée le bail-2 pour rattacher le lot 6 de bureaux au bail-1 en modifiant en conséquence la désignation des locaux dans le bail d’origine, ainsi que la clause de destination stipulant désormais l’activité de « bijoutier – médailleur – bureaux d’activité. » Par ce même acte, le loyer de l’ensemble a été porté à la somme de 450'574,60 ' hors-taxes et le montant de la provision pour charges est resté fixé à 22'670 ' hors taxes par trimestre. Le montant de huit dépôts de garantie a été augmenté de la somme de 2821,92 euros pour s’élever au total désormais à 225'287,30 '. Toutes les autres clauses et conditions du bail-1 demeuraient inchangées.

La société locataire s’étant plainte courant 2018 de l’état de la toiture, source d’infiltrations et dégâts des eaux dans les lieux loués, de nombreux messages ont été échangés par courriels à partir du 25

octobre 2018 ; la société locataire voulait entreprendre rapidement des travaux de rénovation intérieure et pour cela, nous elle attendait du bailleur qu’il fasse intervenir des techniciens pour la définition et la réalisation de travaux ; la bailleresse faisait établir trois devis par la société Tetris concernant la toiture, des travaux d’entretien général de l’immeuble et des lots techniques. Alors que la société locataire attendait un calendrier de réalisation des travaux par le bailleur, la société NRS Palaiseau, par une lettre recommandée avec accusé de réception du 30 mars 2019 en a exigé la réalisation par le preneur en lui adressant un appel de charges d’un montant de 376'859,52 ' ; après avoir reçu une relance pour retard de paiement le 16 avril 2019, la société locataire a contesté cette réclamation par lettre du 29 avril 2019, estimant que les travaux de réfection de la toiture relevaient de l’obligation de délivrance du bailleur, considérant à son tour la lettre du bail pour exiger le remboursement de charges payées à titre provisionnel pour un montant de 380'856,06 euro TTC, sans contrepartie et en tout cas sans régularisation.

Par lettre recommandée avec accusé de réception de son conseil, la société NRS Palaiseau a mis en demeure la société Z Y par lettre RAR du 27 mai 2019 d’avoir à entreprendre dans le délai de 30 jours l’ensemble des travaux d’entretien, de réfection, de réparation et de remplacement non seulement de la toiture mais aussi de l’ensemble des locaux et d’en justifier. Par cette lettre de son conseil, elle a considéré que les charges faisaient l’objet d’un paiement forfaitaire et non pas d’une provision. Elle s’opposait aussi à la restitution d’un trop-perçu de loyer au motif du prétendu caractère non écrit de la clause d’indexation prévue au bail.

Par lettre officielle de son conseil en date du 21 juin 2019, la société Z-Y s’est opposée à prendre en charge ces travaux, et elle a exigé le remboursement de la somme de 380.856,56 euros correspondant à des charges qu’elle prétendait avoir indûment payées.

Par exploit d’huissier du 26 juillet 2019, la SCI NRS Palaiseau a fait assigner la Société Z-Y devant le tribunal de grande instance d’Evry en paiement de dommages-intérêts.

Suivant l’autorisation donnée par ordonnance sur requête du 31 juillet 2019, la Société Z-Y a fait assigner la SCI NRS Palaiseau à jour fixe à l’audience du 20 septembre 2019 et les procédures ont été jointes.

Par jugement du 13 février 2020, Le Tribunal Judiciaire d’Évry-Courcouronnes a condamné la Société Z-Y à payer à la SCI NRS Palaiseau une somme de cent trente trois mille neuf cent trois euros et quatre vingts centimes (133.903,80 ' HT), outre le montant de la TVA au taux en vigueur à la date du jugement, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ; il a débouté la société Z-Y de sa demande de résiliation du bail aux torts du bailleur, et de sa demande de dommages-intérêts en réparation d’un trouble de jouissance, et il a ordonné à la SCI NRS Palaiseau d’effectuer la totalité des travaux nécessaires à la réfection de la couverture des lieux loués tels que décrits dans le devis de la société TETRIS du 27 février 2019, ce dans un délai de trois (3) mois suivant la signification du jugement et, passé ledit délai, sous astreinte de cinq cents euros (500 ') par jour de retard pendant huit mois. Le tribunal a déclaré non écrite la clause d’indexation du loyer stipulée dans le bail commercial du 1^er octobre 2011 telle que maintenue par l’avenant du 12 mars 2018 et rejeté le surplus des demandes de chacune des parties laissant à leur charge les dépens qu’elles ont exposés ;

L’exécution provisoire a été ordonnée.

Par déclaration du 6 avril 2020, la société Z-Y a interjeté appel de ce jugement.

Des difficultés d’exécution ont conduit les parties à saisir le juge de l’exécution à plusieurs reprises : par un premier jugement du 10 février 2021, le juge de l’exécution a débouté la société Z

Y de sa demande de liquidation d’astreinte ; par jugement du 11 février 2021, le juge de l’exécution a annulé les saisies conservatoires des 7 et 12 janvier 2021, et il a condamné la société NRS Palaiseau à payer à la société Z Y la somme de 5.000 ' à titre de dommages-intérêts et la somme de 5000 ' en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 25 mars 2021, le juge de l’exécution a donné mainlevée de deux saisies conservatoires en date du 24 février 2021 et il a condamné la société NRS Palaiseau à payer à la société Z Y la somme de 10.000 ' à titre de dommages-intérêts, la somme de 5.000 ' en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Enfin, par jugement du 7 juillet 2021, le juge de l’exécution a condamné la société NRS Palaiseau à payer à la société Z Y, au titre de la liquidation de l’astreinte prévue par le jugement du 13 février 2020, une somme de 60'000 ', outre une indemnité de 1500 ' en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. La société NRS Palaiseau a interjeté appel de ce dernier jugement, ce qui fait l’objet d’une procédure distincte.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 28 septembre 2021.

Les parties ont pu, par le report de la clôture au jour de l’audience des plaidoiries, échanger de façon contradictoire leurs dernières conclusions respectivement le 24 septembre et le 27 septembre 2021.

MOYENS ET PRETENTIONS

Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 septembre 2021, par lesquelles la société Z-Y demande à la Cour de confirmer le Jugement rendu par le Tribunal Judiciaire d’Evry le 13 février 2020 en ce qu’il a déclaré non écrite la clause d’indexation du loyer, et en ce qu’il a rejeté toutes les autres demandes formulées par la Société NRS Palaiseau.

Elle demande à la Cour d’infirmer en revanche le jugement rendu en ce qu’il l’a condamnée à payer à la SCI NRS Palaiseau une somme de 133.903,80 ' HT et rejeté le surplus de ses demandes. Elle demande à la Cour de prononcer la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs de la société NRS Palaiseau au jour de la saisine du tribunal soit le 30 août 2019, de condamner celle-ci à lui restituer le dépôt de garantie le jour de son départ, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ; et de constater le caractère réputé non écrit de l’article 5.1 paragraphe 2 du bail du 1^er octobre 2011 et du 12 mars 2018 en application des articles 1170 et 1171 du Code civil.

A titre subsidiaire,elle demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné à la SCI NRS Palaiseau d’effectuer la totalité des travaux nécessaires à la réfection de la couverture des lieux loués tels que décrits dans le devis de la société Tetris du 27 février 2019, ce dans un délai de trois (3) mois suivant la signification du jugement et, passé ledit délai, sous astreinte de cinq cents euros (500 ') par jour de retard pendant huit mois ; et de débouter la SCI NRS Palaiseau de sa demande de condamnation au titre des travaux de toiture pour défaut de preuve.

En tout état de cause, elle demande la condamnation de la Société NRS Palaiseau à lui payer la somme de 435.264,19 ' TTC correspondant aux provisions versées depuis le 1^er janvier 2016 sans contrepartie (4^e trimestre 2019 inclus), sauf à parfaire ; et la somme de 376.647,32 ' (au 14 juillet 2021) à titre de dommages et intérêts pour trouble de jouissance, sauf à parfaire et à actualiser à la date soit de restitution des locaux en cas de résiliation prononcée par la Cour, soit à la date d’achèvement des travaux auxquels la Société NRS Palaiseau pourrait être condamnée.

Elle demande encore sa condamnation à lui payer la somme de 20.000 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la première instance .

Elle demande à la Cour, ajoutant au jugement, de condamner la société NRS Palaiseau à lui payer la somme de 132.041,37 ' TTC (110.034,48 ' HT) correspondant au trop perçu de loyer compte-tenu du caractère non écrit de la clause d’indexation ; et la somme de 25.000 ' au titre de l’article 700 du Code

de procédure civile au titre de la procédure d’appel, outre les dépens comprenant le coût du timbre fiscal de 225 ' ainsi que les frais engagés au titre des articles A 444-10 et suivants du Code de commerce en cas d’exécution forcée de la décision à intervenir.

La société appelante prétend que la clause du bail relative aux charges exige explicitement une régularisation annuelle, à défaut de laquelle en l’absence d’accord pour une forfaitisation des charges désormais interdite par les dispositions de l’article L 145-40-2 du code de commerce, le remboursement des provisions sur charges s’impose pour le montant dont elle justifie par la production des factures de loyers et charges.

Elle soutient que le bail doit être résilié aux torts du bailleur, du fait de son refus d’exécuter des travaux à sa charge en vertu de son obligation de délivrance, ayant eu pour effet de rendre inutilisable une partie des locaux et d’exposer le personnel de la société Z Y à un risque sanitaire, et cela d’autant plus que les désordres sont imputables, selon les investigations de Monsieur X, à un défaut de conformité de la toiture terrasse. Elle considère par ailleurs que les clauses de transfert de charges, pour l’ensemble des locaux, ayant été négociées en 2018, sont contraires aux dispositions d’ordre public de l’article L 145-35 du code de commerce. Enfin, elle soutient qu’une lecture précise de la clause contractuelle ne permet pas de considérer que la volonté des parties était de transférer au preneur la charge d’une réfection complète de la couverture. D’autre part, elle affirme qu’en aucun cas la clause ne pouvait exonérer le bailleur de son obligation de réaliser des travaux de désamiantage de la couverture.

La société appelante, faisant référence aux décisions du juge de l’exécution, ayant statué sur la demande de liquidation d’astreinte, prétend en outre que les travaux réalisés par le bailleur au titre de l’exécution provisoire, ne sont pas conformes à ce que le jugement avait prescrit, par mise en 'uvre d’une résine au lieu d’une sur-couverture en encapsulage.

La société appelante affirme que les manquements du bailleur sont d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation du bail, en ce que 10 % des surfaces étaient inutilisables, en ce que les traces d’humidité affectaient notamment la salle d’honneur et les espaces avoisinants, et en ce que d’autres surfaces étaient affectées, à concurrence de 40 %, par des traces d’humidité des dégâts des eaux gênant le travail du personnel. Elle ajoute que cette situation a perduré pendant environ deux ans.

La société Z Y dénonce la mauvaise foi du bailleur dans la tentative de mettre à sa charge des montants de travaux sur la base d’un budget ne correspondant pas à la réalité de la dépense ; elle lui reproche d’avoir menacé de mettre en 'uvre la clause résolutoire du bail durant la période de confinement, de faire pression sur elle pour lui imputer plus de 1'200'000 ' de travaux au cours du bail sur la base d’un budget non contradictoire ; et encore le défaut de conformité de l’immeuble à la réglementation qui résulterait, par aveu implicite, de la demande du bailleur de réalisation des travaux de mise en conformité.

À titre subsidiaire, elle demande à être indemnisée de son préjudice de jouissance incontestable, ayant pour cause le manquement du bailleur à son obligation de délivrance.

Pour s’opposer à la demande adverse concernant le coût de travaux de réfection intérieure des locaux, elle adopte la motivation du jugement ajoutant que cette somme ne saurait être allouée au bailleur à titre de dommages-intérêts à défaut de preuve d’un préjudice.

Elle demande également à la cour d’adopter la motivation du jugement entrepris pour confirmer la disposition déclarant non écrite la clause d’indexation du bail, en précisant que s’il est vrai que la référence à un indice fixe n’est pas en soi contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L 112-1 du code monétaire et financier, la modification du prix du loyer intervenant en cours de bail à une date d’effet qui ne coïncide pas avec la date anniversaire ou la date d’indexation du bail a pour effet de créer, à l’occasion de la première indexation suivant la nouvelle fixation du loyer, une distorsion

prohibée, ce qui est le cas en l’espèce du fait de la modification du loyer par avenant du 12 mars 2018, et du maintien de l’indexation au 1^er octobre 2018.

Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 septembre 2021, par lesquelles la société NRS Palaiseau demande à la Cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté partiellement sa demande et lui a ordonné d’effectuer la totalité des travaux nécessaires à la réfection de la couverture des lieux loués tels que décrits dans le devis de la société Tetris du 27 février 2019, ce dans un délai de trois (3) mois suivant la signification du jugement et, passé ledit délai, sous astreinte de cinq cents euros (500 ') par jour de retard pendant huit mois, déclaré non écrite la clause d’indexation prévue au bail du 1^er octobre 2011 et telle que maintenue par l’avenant du 12 mars 2018, et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens,

Elle demande à la Cour, statuant à nouveau de ce chef, de condamner la société Z-Y, à lui payer la somme de 1.575.648,34 euros HT à titre de dommages et intérêts, outre les taxes, et outre les intérêts légaux majorés de 7 points conformément aux dispositions de l’article 1.3 du contrat de bail ayant couru sur ladite somme à compter de la mise en demeure du 27 mai 2019, de débouter la société Z-Y de sa demande d’exécution forcée des travaux nécessaires à la réfection de la couverture des lieux loués et de sa demande aux fins que soit déclarée non écrite la clause d’indexation prévue au bail du 1^er octobre 2011 et telle que maintenue par l’avenant du 12 mars 2018.

Elle demande à la Cour de condamner la société Z-Y à lui payer la somme de 15.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et de confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions,

Elle demande à la Cour, y ajoutant, sa condamnation à lui payer la somme de 20.000 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel, ainsi qu’aux dépens d’appel dont distraction au profit de la Selarl Lexavoue Paris-Versailles.

La société intimée, affirmant que le contrat demeure soumis à la loi ancienne pour avoir été conclu avant le 1^er octobre 2016, par application de l’article 9 de l’ordonnance du 10 février 2016, demande à la Cour d’appliquer strictement la clause contractuelle mettant à la charge de la société locataire l’obligation d’exécuter tous les travaux, y compris les grosses réparations visées à l’article 606 du Code civil, qu’il s’agisse de travaux d’entretien, de réfection, de réparation, de remplacement, de conservation, d’usure, de vétusté, selon une liste non limitative. Elle précise avoir fait réaliser des devis pour les travaux litigieux en raison de l’inaction de la société locataire.

Elle conteste que les travaux de réfection de la couverture aient pour origine un défaut de conformité de la toiture terrasse, en déniant le caractère probant de l’avis de Monsieur X, architecte requis par la société locataire. Elle offre d’ailleurs de rapporter la preuve contraire par les affirmations de l’entreprise Tetris et de son sous-traitant Sietech. Elle affirme ainsi que la vétusté est seule responsable du mauvais état de la couverture, dont la responsabilité incombe totalement à la société locataire. Elle ajoute que le juge ne peut pas imputer la charge des travaux comportant neutralisation de l’amiante au bailleur sans avoir contrôlé au préalable, notamment, que ces travaux n’avaient pas été rendus nécessaires par le fait du preneur ; or elle affirme que la société Z Y qui occupe les lieux depuis plus de neuf ans, par son défaut d’entretien, est seule responsable de la situation qui oblige à refaire la couverture et, à cette occasion, à procéder au désamiantage.

Elle demande à la Cour d’appliquer strictement les stipulations contractuelles pour juger que le bon état des locaux doit être permanent et pas seulement lors de leur restitution en fin de bail, pour exiger à titre de dommages-intérêts une somme équivalant au coût des travaux évalués par les devis qu’elle produit.

Elle critique le jugement en ce qu’il l’a condamnée à effectuer des travaux sous astreinte, observant

qu’il appartient à la société locataire d’assumer seule la charge de l’ensemble des travaux, de sorte que si elle est autorisée à les réaliser à défaut d’exécution par la société locataire, elle ne saurait y être contrainte, encore moins sous astreinte.

Au soutien de la régularité de la clause contractuelle d’indexation, elle affirme d’une part que le seul fait qu’une clause d’indexation fasse référence à un indice de base fixe ne permet pas d’en déduire le caractère non écrit ; et d’autre part, qu’il n’y a pas de distorsion, même lorsque la clause fait référence à une période de variation indiciaire supérieure à la durée écoulée entre deux révisions, lorsque cela n’a pas conduit, dans son application, à la prise en compte d’un intervalle de variation indiciaire supérieur. Or, elle observe que depuis le 1^er janvier 2016, le loyer du bail n’a fait l’objet d’une indexation qu’à une seule occasion au cours de l’année 2018 de sorte que, si le loyer avait été indexé annuellement, le montant serait supérieur à celui qui a été exigé par la seule indexation de 2018.

Pour s’opposer à la demande de résiliation judiciaire du bail, la société NRS Palaiseau soutient encore que la clause du bail relative à la charge des travaux est parfaitement valable et qu’en exécution de ladite clause tous les travaux incombaient à la société Z Y, sans que ne soit établi aucun manquement à sa propre obligation de délivrance, d’autant qu’elle n’a nullement été négligente et n’est pas restée inactive pour remédier à la situation litigieuse, au contraire de la société Z Y.

Elle ajoute qu’on ne saurait pas davantage lui imputer un retard dans la réalisation des travaux, après le jugement litigieux au titre de l’exécution provisoire, alors que la société locataire s’est longtemps abstenue d’exécuter la condamnation financière mise à sa charge, et alors que ces travaux ont dû être mis en 'uvre dans le contexte difficile de l’épidémie de Covid 19 et que la société locataire accuse une très importante dette locative. Elle précise que les travaux finalement mis en 'uvre répondent bien à la définition de l’encapsulage de la couverture.

Elle s’oppose à la demande de dommages-intérêts pour trouble de jouissance, à défaut de manquement à ses obligations, de preuve d’un préjudice certain et d’un lien de causalité.

Pour s’opposer à la demande de restitution de charges prétendument indues, elle affirme, comme le tribunal l’a jugé, que la commune intention des parties, plutôt que le sens littéral des termes, doit être recherchée et qu’en l’espèce, il n’y a jamais eu de régularisation de charges, poursuivant la pratique antérieure à son acquisition, lorsque les sociétés, bailleur et locataire, dépendaient du même groupe familial.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la charge des travaux de réfection de la couverture

Aux termes de l’article 1103 du Code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Aux termes de l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée, de l’entretenir en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée, d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail et d’assurer également la permanence et la qualité des plantations.

En l’espèce, les parties sont liées par un contrat de bail du 1^er octobre 2011 et un avenant du 12 mars 2018.

Le bail du 1^er octobre 2011 s’est poursuivi jusqu’à ce jour. En effet, par l’avenant du 12 mars 2018, c’est un bail distinct qui seul a pris fin par anticipation. Et sans interruption dans le droit de jouissance, les locaux du bail-2, qui a été résilié amiablement, ont été ajoutés à l’assiette du bail-1 qui

s’est poursuivi. Ainsi, les parties n’ont pas conclu un nouveau bail le 12 mars 2018 puisque pour l’essentiel, et notamment pour la partie la plus importante des locaux affectés par les dégâts des eaux dépendant du bail-1, les dispositions contractuelles initiales n’ont jamais cessé de constituer la loi des parties. Il en résulte que l’intégration du lot six dans le bail initial, par un avenant contractuel, ne peut pas être assimilée à la conclusion d’un nouveau bail, comme cela aurait été le cas si les deux baux initiaux avaient été résiliés pour la conclusion d’un nouveau bail portant sur l’ensemble. En conséquence, les dispositions contractuelles qui régissent la répartition des obligations des parties pour l’entretien de l’immeuble et les réparations nécessaires, dans le bail du 1^er octobre 2011, ne sont pas affectées par les dispositions de la loi Pinel, et continuent à ce jour de faire la loi des parties.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande tendant à voir déclarer non écrite la clause 5.1 du bail du 1^er octobre 2011 en vertu des nouveaux articles 1170 et 1171 du code civil tels qu’issus de l’ordonnance du 10 février 2016, non applicable à l’espèce.

Aux termes de l’article 5-1 des conditions générales du bail du 1^er octobre 2011, il a été convenu ce qui suit :

« le preneur prendra les lieux loués dans leur état au jour de l’entrée en jouissance, sans pouvoir demander au bailleur, à quelque époque et sous quelque prétexte que ce soit, aucune réparation, aucune réduction de loyer, ni aménagements ou travaux quelconques. Un état des lieux sera fait, soit contradictoirement par les parties, soit par un huissier dont les honoraires seront supportés par moitié par chacune des parties, dès avant l’entrée dans les lieux.

Le preneur s’engage à effectuer tous les travaux d’entretien, de réfection, de réparation et de remplacement de toute nature qui seront nécessaires en vue d’un bon usage et en vue de la conservation des locaux loués, notamment ceux qui seraient la conséquence directe ou indirecte de l’usure et de la vétusté, même normales, y compris les clôtures, fermetures, rideau de fer et autres, parquets, revêtements de sol, carrelage, serrurerie, chenaux d’écoulement des eaux pluviales, plomberie, menuiserie, appareils sanitaires, peinture, nettoyage des couvertures, etc. cette liste étant seulement énonciative et nullement limitative, y inclus l’ensemble des grosses réparations visées à l’article 606 du Code civil, de manière que le tout soit toujours en bon état, net de toute détérioration ou dégradations de quelque nature que ce soit et de telle sorte que les lieux soient restitués en fin de jouissance, en parfait état de réparation et d’entretien.

Le preneur accepte qu’à défaut d’avoir effectué lui-même, tous travaux d’entretien, de réfection, de réparation et de remplacement mis à sa charge, le bailleur entreprenne, 30 jours après l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception restée infructueuse, et sauf cas d’urgence, de faire réaliser en ses lieux et place lesdits travaux et prestations, le preneur s’engageant à rembourser le coût effectif, en ce compris tous frais et honoraires s’y rapportant, dans les 15 jours de l’état qui lui sera adressé par le bailleur. »

La simple lecture de cette disposition contractuelle montre que les parties, à l’origine dépendantes d’un même groupe familial, ont entendu faire porter à la société locataire le plus possible la charge de l’immeuble pris en l’état, y compris les grosses réparations.

Aucune expertise judiciaire n’a jamais été ordonnée, pour apprécier les causes des dégâts des eaux qui ont donné lieu à des constats par huissier que la société NRS Palaiseau ne conteste nullement.

Il résulte clairement des courriels échangés à partir d’octobre 2018 que les parties ont reconnu que la jouissance de la société Z Y était tellement troublée par les infiltrations et dégâts des eaux que des travaux s’imposaient.

La société locataire en a demandé la réalisation au bailleur. ce dernier a pensé dans un premier temps que ces travaux lui incombaient, prenant l’initiative de faire réaliser des devis par une entreprise ;

l’intervention à cette occasion d’un homme de l’art a révélé que la présence d’amiante entraînerait la nécessité de mise en oeuvre d’un procédé conforme à la réglementation impérative en ce domaine, générant un coût élevé.

Cette constatation est à l’origine du litige en ce qu’elle a conduit la société NRS Palaiseau, par une lecture du bail lui paraissant favorable, à exiger de la société locataire le paiement du montant du devis, pour assurer le financement de leur réalisation. Cette réclamation n’était pas conforme à la clause précitée, car la possibilité d’exiger le remboursement du montant des travaux réalisés par le bailleur supposait d’une part qu’il ait préalablement mis en demeure la société locataire de les réaliser, et d’autre part qu’il ait lui même, passé le délai de trente jours, entrepris de les réaliser.

Bien que s’agissant de devis établis à la demande du bailleur, seul leur montant est discuté mais en aucun cas la nécessité de procéder aux travaux préconisés par l’entreprise.

Or, il ne s’agit pas de travaux de réparation, mais par leur ampleur et le procédé devant être mis en oeuvre, de travaux de réfection totale de la couverture.

Bien qu’il s’agisse précisément de travaux visés à l’article 606 du code civil mais à la charge de la société locataire par le bail, puisque cet article vise précisément le rétablissement de couvertures entières, il convient de rechercher si, en l’espèce, les travaux jugés nécessaires par les parties ne relèvent pas davantage de l’obligation de délivrance du bailleur.

La seule présence d’amiante dans la couverture ne suffit pas à rattacher les travaux à cette obligation de délivrance, si comme en l’espèce la présence de ce matériau n’est pas la cause rendant nécessaire les travaux mais seulement une circonstance qui en affecte les modalités de réalisation.

La présence de fibres d’amiante dans des plaques de couverture en fibrociment ne constitue pas un vice caché. Ces plaques sont apparentes pour la société preneuse qui a pris les lieux en l’état, et seule la dégradation de la couverture a rendu nécessaire leur remplacement ou la mise en place, ici préconisée, d’une surcouverture.

Ainsi, l’étendue de l’obligation de délivrance du bailleur doit s’apprécier en fonction de l’état de la couverture au jour de l’entrée en jouissance d’une part, et au cours du bail d’autre part.

Il y a lieu de rechercher si le bailleur a donné en jouissance les locaux le 1^er octobre 2011 en état de servir à l’usage auquel ils sont destinés ; or, il n’est mentionné aucune réclamation entre 2011 et 2018, d’où il résulte que l’obligation de délivrance a été initialement remplie.

Il convient de rechercher aussi si l’état de la couverture, nécessairement déjà ancienne le 1^er octobre 2011, pouvait être maintenue par des travaux réguliers d’entretien en état de servir à leur destination, principalment en assurant l’étanchéité de l’ouvrage. L’absence de réclamation pendant sept ans démontre a priori que c’est bien le cas. Et il convient d’observer que la société locataire ne prétend pas avoir fait réaliser d’inspection ni de quelconques travaux d’entretien de la couverture.

Le caractère vétuste de la couverture, connu lors de l’entrée en jouissance, demeure ainsi sans incidence sur l’obligation de délivrance du bailleur qui a été remplie, nonobstant les effets aggravants de la vétusté que le preneur a accepté de prendre en charge par la clause précitée du bail. Et la société Z Y ne rapporte pas la preuve que les travaux de couverture ont été rendus nécessaires par un vice de l’immeuble.

L’avis technique de monsieur X, architecte désigné par la société Z Y avec l’accord de la société NRS Palaiseau pour le suivi du chantier entrepris en exécution provissoire du jugement, n’est pas déterminant; en effet, il n’y avait pas absence d’évacuation des eaux pluviales mais selon cet expert une insuffisance des descentes d’eaux pluviales compte tenu de l’absence de pente suffisante

ayant entraîné des risques d’engorgement et la stagnation d’eau sur la couverture, entraînant la formation de mousses.

La société locataire qui n’a pas entretenu la couverture litigieuse, ce qui aurait peut-être permis des travaux limités au remplacement de quelques plaques défectueuses, en tout cas ne rapporte pas la preuve que le bailleur aurait pu, sauf à entrependre des travaux qui ne lui incombaient pas, éviter par une action quelconque la situation actuelle qui rend nécessaire un rétablissement complet de la couverture selon l’expression de l’article 606 du code civil déjà cité.

Il faut préciser que les travaux de couverture litigieux ne concernent pas la couverture du lot 6 de bureaux, de sorte que n’a aucune incidence sur la solution du présent litige la disposition contractuelle du bail-2 qui ne mettait pas à la charge de la société loctaire les grosses réparations de larticle 606 du code civil, sans que l’extension de l’assiette du bail-1 à ce lot par l’avenant du 12 mars 2018, ne puisse en effet valablement transférer la charge de ces grosses réparations pour cette partie d’immeuble, du fait des dispositions impératives de la loi Pinel.

La demande de la société Z Y, tendant à obtenir la condamnation du bailleur sous astreinte à exécuter des travaux de réfection de la couverture n’est donc pas fondée.

La société Z Y ayant exigé la réalisation de travaux de réfection de la couverture de l’immeuble, au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement dont appel, ce sont les travaux effectivement réalisés par la société NRS Palaiseau dont elle devra supporter le coût entier, sur présentation de factures acquittées. Il n’y a pas lieu d’en déduire le surcoût lié au désamiantage, lequel n’est qu’une modalité d’exécution des travaux

à la charge de la société locataire, sans être leur objet principal, puisque l’opération de désamiantage n’aurait pas été nécessaire s’il n’avait pas fallu procéder à la réfection de la couverture de l’immeuble.

La société Z Y doit en conséquence être condamnée à payer à la société NRS Palaiseau, sur présentation de factures acquittées, la somme de 314'049,60 ' correspondant au montant hors taxes de la dépense, puisque les travaux ont été payés aux entreprises par la société NRS Palaiseau qui peut récupérer la TVA.

Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur la demande de résiliation du bail

Selon les termes de l’article 1184 du Code civil dans sa version applicable au litige, la condition résolutoire est sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisferait pas à son engagement. La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté a le choix d’en demander l’exécution forcée à l’autre partie, ou de demander la résiliation du bail avec dommages-intérêts.

La demande de résiliation du bail de la société Z Y, qui repose essentiellement sur le manquement du bailleur à son obligation de délivrance, n’est donc pas fondée, puisqu’il appartenait à cette société de remédier elle-même, par des travaux d’entretien ou de réparation, au défaut d’étanchéité de la couverture.

En conséquence, la demande de restitution du dépôt de garantie n’est pas fondée.

Sur la demande de réparation d’un préjudice de jouissance

La demande de la société Z Y, qui a incontestablement subi un préjudice de jouissance du fait des dégâts des eaux qui ont été constatés dans les locaux loués, n’est pas davantage fondée en

ce que le mauvais état de la couverture est la cause de ces dégâts et plus généralement des infiltrations. En l’absence de faute du bailleur, et alors que les travaux d’entretien et de réparation de la couverture étaient à sa charge, sa demande n’est pas fondée.

Sur la demande de la société NRS Palaiseau relative aux travaux intérieurs

La clause 5.1 du bail, précédemment citée, impose à la société locataire de maintenir les lieux en bon état permanent, « de manière que le tout soit toujours en bon état, net de toute détérioration ou dégradations de quelque nature que ce soit et de telle sorte que les lieux soient restitués en fin de jouissance, en parfait état de réparation et d’entretien. »

Il résulte de l’obligation ainsi définie qu’elle poursuit deux objectifs : éviter toute détérioration du bien loué, et permettre une restitution des lieux en fin de bail en bon état.

La preuve n’est pas rapportée d’une telle détérioration des lieux loués qu’il faudrait contraindre la société locataire à les remettre en état sans attendre la fin du bail.

À cet égard, les devis présentés par la société NRS Palaiseau ne correspondent pas à la simple obligation d’entretien, mais plutôt par anticipation, et d’ailleurs par excès, à une volonté de remise des lieux à l’état neuf.

Il appartiendra à la société Z Y, si ce n’est déjà fait, après réfection de la couverture pour supprimer la cause des infiltrations, d’effectuer les réparations des désordres consécutifs au dégât des eaux, pour lesquels des déclarations de sinistre auprès des assureurs ont par ailleurs dû être effectuées.

En tout état de cause, faute de preuves, la société NRS Palaiseau n’est pas fondée à exiger le paiement de la somme de 1'261'598,74 ' hors-taxes, outre la TVA et accessoires, correspondant aux devis établis par la société Tetris.

Sur la demande de remboursement de charges

Aux termes de l’article 6.3 des conditions générales du bail, « le remboursement des charges dont le montant aura été avancé par le bailleur sera effectué ainsi qu’il suit :

• versement à chaque terme de loyer d’un acompte sur charges, dont le montant initial est fixé dans les conditions particulières

• paiement du solde éventuel dans les 30 jours suivant la communication au preneur de l’arrêté des comptes annuels, ou imputation du reliquat sur le terme suivant

• après établissement du solde de l’année N, les provisions sur charges de l’année N +1 seront ajustées en proportion des charges réelles de l’année N, avec régularisation des acomptes précédents s’il y a lieu

Une telle stipulation oblige le bailleur à une régularisation des charges payées par provision ; elle est concordante avec la stipulation, dans les conditions particulières, du montant d’une provision pour charges par trimestre, montant par ailleurs adapté au nouveau loyer dans l’avenant du 12 mars 2018, fixé depuis lors à 22'670 ' hors taxes par trimestre.

Les factures émises par la société NRS Palaiseau, conformes à la stipulation du bail, ont toujours exigé le paiement d’une provision pour charges.

La renonciation à cette stipulation, pour lui substituer un forfait de charges, ne peut se présumer et doit résulter d’une expression claire et non équivoque de volonté.

Le simple fait que la société NRS Palaiseau n’aurait pas effectué de régularisation annuelle des charges, et que la société locataire se soit abstenue de l’exiger, ne saurait suffire à établir un accord explicite et non équivoque de forfaitisation des charges.

Il en est d’autant plus ainsi que dans son acte d’acquisition de l’immeuble, la société NRS Palaiseau a eu connaissance du rappel explicite du processus de régularisation des charges.

Il en résulte que la perception de charges sans régularisation, dès lors sans preuve que les charges correspondent à une dépense effective, constitue un enrichissement sans cause de la société NRS Palaiseau.

Il en résulte pour elle l’obligation de rembourser des provisions perçues, dans la limite de la demande de la société Z Y, pour la période postérieure au 1^er janvier 2016, soit la somme de 435'264,19 'TTC.

Sur le caractère réputé non écrit de la clause d’indexation

L’article L.112-1 du Code monétaire et financier dispose que:

« Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l’article L. 112-2 et des articles L. 112-3, L. 112-3-1 et L. 112-4, l’indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite.

Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».

En l’espèce, le bail stipule, pour la révision du loyer, ce qui suit : « conformément aux conditions générales, les parties conviennent de choisir comme indice pour l’indexation des loyers l’indice des loyers commerciaux publiés par l’INSEE, l’indice de référence étant celui publié au titre du premier trimestre 2011 soit 103,64, la révision étant réalisée sur la base de l’indice du même trimestre de chacune des années suivantes concernées. » Par ailleurs, le bail stipule pour la révision triennale/indexation annuelle ce qui suit : « le montant du loyer sera en outre réajusté de plein droit sans formalité, tous les ans, à la date anniversaire du contrat, proportionnellement à la variation de l’indice des loyers commerciaux, selon les modalités visées aux conditions particulières. » Enfin, l’avenant du 12 mars 2018 a lui aussi prévu que la clause d’indexation des loyers visée dans le bail-1 est applicable au loyer global nouvellement fixé après adjonction du lot 6 dans les mêmes conditions que celles figurant dans ce bail d’origine.

La clause d’indexation telle que stipulée dans le bail à effet du 1^er octobre 2011 est contraire aux dispositions d’ordre public de direction de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier et à la jurisprudence susvisée dans la mesure où elle organise une distorsion prohibée entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions.

En effet, le bail initial ayant stipulé un indice de base fixe, et l’indexation maintenue au 1^er octobre et le loyer ayant été modifié par l’avenant du 12 mars 2018 avec renvoi à la clause initiale, l’indexation ne coïncide plus avec la date d’anniversaire du bail.

La référence à un indice fixe n’est pas en soi contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L 112-1 du code monétaire et financier, mais la modification du prix du loyer intervenant en cours de bail à une date d’effet qui ne coïncide pas avec la date anniversaire ou la date d’indexation du bail a pour effet de créer, à l’occasion de la première indexation suivant la nouvelle fixation du loyer, une distorsion prohibée, ce qui est le cas en l’espèce du fait de la modification du loyer par avenant du 12 mars 2018, et du maintien de l’indexation au 1^er octobre 2018.

Les effets réels de la distorsion résultent du calcul des loyers trop perçus, qui n’est pas sérieusement critiqué par la société NRS Palaiseau. Cette dernière n’est pas fondée à prétendre qu’il n’y aurait pas de de distorsion réelle par le fait qu’elle aurait omis d’appliquer l’indexation en 2017.

En conséquence, la Société NRS Palaiseau sera condamnée à restituer à la Société Z Y la somme de 132.041,37 ' TTC (110.034,48 ' HT) correspondant au trop perçu de loyer. En effet, la société NRS Palaiseau invoque une créance locative mais ne formule aucune demande de condamnation à ce titre, de sorte que cette condamnation à restituer un trop payé de loyer pourra, le cas échéant, se compenser avec une dette locative exigible.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Les parties succombent partiellement en certaines de leurs prétentions.

Il résulte, par application de l’article 696 du code de procédure civile, qu’elles conserveront chacune à leur charge les frais et dépens exposés à l’occasion des procédures de première instance et d’appel sans qu’il y ait lieu d’ordonner leur condamnation aux dépens et leur distraction au profit des avocats postulants.

En équité, les parties conserveront aussi à leur charge les frais irrépétibles exposés à l’occasion de ces instances.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme partiellement le jugement rendu par le tribunal judiciaire d’Évry le 13 février 2020,

Le confirme en ce qu’il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du bail, et de restitution du dépôt de garantie, ainsi que la demande tendant à voir réputée non écrite la clause 5.1 du bail du 1^er octobre 2011,

Le confirme en ce qu’il a jugé que la clause d’indexation du bail du 1^er octobre 2011, maintenue par l’avenant du 12 mars 2018, est réputée non écrite,

Le confirme en ce qu’il a jugé que chaque partie conservera à sa charge les frais et dépens exposés en première instance, et en ce qu’il a rejeté leurs demandes d’indemnisation des frais irrépétibles,

Le réforme en ses autres dispositions et, statuant à nouveau,

Déboute la société Z Y de sa demande de condamnation sous astreinte de la SCI NRS Palaiseau à effectuer la totalité des travaux nécessaires à la réfection de la couverture des lieux loués tels que décrits dans le devis de la société Tetris du 27 février 2019,

Condamne la société Z Y à payer à la société NRS Palaiseau, dans la limite de la dépense dont il sera justifié par présentation de factures acquittées, la somme de 314'049,60 ' correspondant aux travaux effectués pour la réparation de la couverture de l’immeuble, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,

Déboute la société NRS Palaiseau de ses autres demandes,

Condamne la société NRS Palaiseau à payer à la société Z Y, en remboursement de charges non justifiées pour la période postérieure au 1^er janvier 2016, la somme de 435'264,19 'TTC,

Condamne la société NRS Palaiseau à payer à la société Z Y la somme de 132.041,37 ' TTC (110.034,48 ' HT) correspondant au trop perçu de loyer en raison du caractère non écrit de la clause d’indexation.

Déboute la société Z Y de ses autres demandes,

Dit que chaque partie conservera à sa charge les frais et dépens exposés à l’occasion de l’instance d’appel, y compris les frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT