RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIEME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /23 DU 24 MAI 2023

RENVOI APRES CASSATION

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/00857 – N° Portalis DBVR-V-B7G-E6TO

Décision déférée à la Cour : déclaration de saisine de M^e Joelle FONTAINE agissant pour le compte de .Monsieur [J] [O], de Madame [I] [V] et de la .S.A. [O] FRERES suite à l’arrêt de la cour de cassation du 16 février 2022 qui a l’arrêt de la cinquième chambre commerciale en date du 26 juin 2019 et qui a désisgné cour d’appel de et la cour d’appel de Nancy comme cour de renvoi

DEMANDEUR A LA REPRISE D’INSTANCE APRES CASSATION :

Monsieur [J] [O]

né le [Date naissance 4] 1956 à [Localité 7] (25), demeurant [Adresse 6]

Représenté par M^e Joëlle FONTAINE de l’AARPI MILLOT-LOGIER, FONTAINE & THIRY, avocat au barreau de NANCY

Madame [I] [V]

née le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 8] (39), demeurant [Adresse 5]

Représentée par M^e Joëlle FONTAINE de l’AARPI MILLOT-LOGIER, FONTAINE & THIRY, avocat au barreau de NANCY

S.A. [O] FRERES prise en la personne de son représentant légal pour ce domic

ilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Besançon sous le numéro 612 820 316

Représentée par M^e Joëlle FONTAINE de l’AARPI MILLOT-LOGIER, FONTAINE & THIRY, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant pour l’ensemble des demandeurs à la reprise d’instance : M^e Vincent Berthat avocat au barreau de DIJON

DEFENDEUR A LA REPRISE D’INSTANCE APRES CASSATION

S.A.S. VAL EXPANSION agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié audit siège, [Adresse 3] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Colmar sous le numéro 391 482 858

Représentée par M^e Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY

Avocat plaidant : M^e Eric DELECROIX avocat au barreau d’Amiens

S.A.S. SOLUC, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Besançon sous le numéro 450 270 525

Représentée par M^e Valérie BACH-WASSERMANN, avocat au barreau de NANCY

avocat plaidant : M^e Nicolas Rapp avocat au barreau de Strasbourg

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 12 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Patrice BOURQUIN, Président de Chambre chargé du rapport ;

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Patrice BOURQUIN Président de Chambre,

Madame Marie HIRRIBARREN Conseillère

Monsieur Jean-Louis FIRON Conseiller

Greffier, lors des débats : Monsieur Ali ADJAL.

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2023, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 24 Mai 2023, par Monsieur Ali ADJAL, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Patrice BOURQUIN, Président de chambre, et par Monsieur Ali ADJAL, Greffier ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS des PARTIES

Le 27 novembre 2002, MM. [J] et [W] [O] et [K] [R] ainsi que la société [O] Frères ont conclu avec la société CSF et d’autres sociétés du groupe Carrefour un protocole d’accord dans la perspective de la création par les premiers d’un supermarché sur des terrains leur appartenant sis à [Localité 9]) et de son exploitation dans le cadre d’un contrat de franchise sous l’enseigne Champion.

À cette fin ils ont créé une société Soluc qui a exploité le supermarché à compter du 23 mars 2004 sans toutefois que le contrat de franchise et les contrats annexes soient signés, à l’exception d’un contrat intitulé 'pack informatique Champion'.

Selon protocole d’accord du 3 juin 2005, la SA [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] sont convenus de céder à la SAS Val expansion l’intégralité des actions qu’ils détenaient dans le capital de la SAS Soluc, exploitant le supermarché Champion de [Localité 9], pour un prix de 2 200 000 euros payable comptant à hauteur de 1 700 000 euros, le solde étant exigible lors de la délivrance par la commission départementale d’équipement commerciale de l’autorisation d’extension du magasin.

Dans le même temps, M. [J] [O] et M. [W] [O] cédaient à la société Val expansion les parts qu’ils détenaient dans la SCI des Dragons, propriétaire du local dans lequel la société Soluc exerçait son activité, au prix d’un euro.

Ce protocole d’accord comportait également :

— une clause de garantie de passif, à hauteur de 100 % de ce qui dépasserait une perte comptable de 720 000 euros dans Soluc et la SCI des Dragons au 31 mai 2005 dont la parfaite exécution était assurée par la remise par les cédants au cessionnaire, au plus tard le 31 juillet 2005, du bilan comptable de la société Soluc arrêté au 31 mai 2005, les montants dus en vertu de la garantie de passif devant être imputés sur le prix qui sera définitivement chiffré après ces imputations,

— une clause compromissoire en cas de contestation entre les parties et d’impossibilité de résoudre amiablement cette contestation,

— une clause en vertu de laquelle la société Val expansion fera son affaire de la sortie de CSF (Champion) d’une façon générale de tous contentieux avec les sociétés du groupe Carrefour, judiciaires ou non, dont le protocole d’accord et ses suites seraient la cause ou l’occasion.

Aux termes d’un protocole d’accord en date du 27 septembre 2005, la société CSF et d’autres sociétés du groupe Carrefour, et les sociétés Soluc et Val expansion sont convenues de mettre un terme définitif à tous les litiges les opposant et de se désister réciproquement des instances en cours. En exécution de ce protocole d’accord la société Soluc s’est désistée le 14 octobre 2005 de l’action qu’elle avait engagée, avec ses associés, devant le tribunal de commerce de Besançon contre la société CSF tendant à la nullité des conventions signées le 27 novembre 2002 et au paiement de dommages et intérêts.

Un litige ayant opposé les parties quant à la détermination de la situation nette comptable servant de référence pour la fixation du prix définitif, la clause compromissoire a été mise en oeuvre et M. [T], a été désigné en tant que tiers-expert, le 12 juillet 2006 en application du protocole du 3 juin 2005 ayant pour mission de trancher les points litigieux existants entre les parties.

Aux termes de son rapport du 11 février 2008, M. [T] a arrêté la situation nette comptable de la société Soluc au 31 mai 2005 à un montant négatif de 1 160 553 euros, excédant de 440 533 euros le plafond de garantie fixé conventionnellement dans le protocole du 3 juin 2005 à 720 000 euros. L’expert a considéré que les ristournes invoquées par les cédants ne pouvaient être comptabilisées à défaut de fondement juridique et en l’absence de tout élément de calcul les justifiant.

Par acte du 13 novembre 2007, la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] ont fait assigner la société Val expansion devant le tribunal de grande instance de Colmar aux fins, à titre principal, de la voir condamner à leur payer la somme de 500 000 euros au titre du solde du prix convenu pour la cession de leurs parts en vertu du protocole du 3 juin 2005, et à titre subsidiaire, au cas où la demande reconventionnelle de la société Val expansion en paiement de la somme de 440 533 euros correspondant à l’excédent de perte comptable tel que chiffré par l’expert serait accueillie, de la voir condamner à leur payer la somme de 700 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison du comportement fautif de la société Soluc qui, en renonçant aux créances qu’elle détenait contre la société CSF, aurait majoré la perte comptable.

Par acte du 13 mai 2009, la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] ont fait assigner en intervention forcée la société Soluc aux fins de la voir condamner in solidum au paiement des sommes devant être mises à la charge de la société Val expansion.

Par jugement du 18 novembre 2010, le tribunal de grande instance de Colmar, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, a :

— condamné la société Val expansion à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] une somme de 500 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 juillet 2007,

— condamné solidairement la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] à payer à la société Val expansion une somme de 444 533 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2008,

— condamné solidairement la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] à payer à la société Soluc une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes conclusions plus amples ou contraires,

— débouté les demandeurs du surplus de leurs prétentions,

— fait masse et partagé par moitié entre les parties les dépens des demandes principales et reconventionnelles,

— condamné solidairement la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] aux dépens nés de la demande à l’encontre de la société Soluc.

Pour fixer les montants dus au titre de la garantie de passif , le tribunal s’est fondé sur les conclusions de l’expert, M. [T], et a considéré qu’aucune faute des sociétés Val expansion et Soluc ne pouvait être caractérisée en relation causale avec l’augmentation du passif ou une diminution de l’actif de la société Soluc, dès lors qu’en l’absence de signature du contrat de franchise, la société Soluc n’aurait pu prétendre au paiement par la société CSF de ristournes ou de produits accessoires et n’avait donc perdu aucune chance de les percevoir en se désistant de son action dirigée contre cette dernière.

Le 30 novembre 2010, la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] ont interjeté appel de cette décision, la société Val expansion formant pour sa part appel incident.

Par arrêt du 5 juin 2013, la cour d’appel de Colmar a réformé le jugement du 18 novembre 2010 rendu par le tribunal de grande instance de Colmar, en ce qu’il a condamné la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] à payer à la société Val expansion une somme de 444 533 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2008 et a débouté la société Val expansion de sa demande en remboursement d’une somme de 2 870,40 euros, et statuant à nouveau de ces chefs a :

— condamné solidairement la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] à payer à la société Val expansion une somme de 437 366 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2008,

— condamné solidairement la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] à payer à la société Val expansion une somme de 2 870,40 euros au titre des honoraires du tiers-expert avec intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2008,

— confirmé pour le surplus le jugement entrepris,

— déclaré irrecevable la demande de M. [J] [O] tendant au paiement de 70 448,73 euros au titre de son compte courant d’associé ouvert dans les livres de la société Des dragons,

— laissé à chaque partie la charge de ses dépens d’appel et de ses frais irrépétibles.

Pour confirmer le rejet de la demande de dommages et intérêts, la cour d’appel de Colmar a relevé que le protocole du 3 juin 2005 prévoyait que la décision de l’expert s’imposerait aux parties, sauf annulation de cette décision dans les conditions définies par l’article 1484 du code de procédure civile, laquelle n’avait jamais été sollicitée, aucune violation du principe du contradictoire ou d’une règle d’ordre public par le tiers-expert ni aucun dépassement de sa mission n’ayant été invoqués. Elle a considéré que l’autorité attachée à l’avis de l’expert interdisait de rechercher la responsabilité des sociétés Val expansion et Soluc pour des recouvrements négligés ou des paiements faits à tort, dès lors que l’expert-tiers avait admis la légitimité de ces opérations.

La société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] se sont pourvus en cassation et par arrêt du 13 novembre 2014, la première chambre civile de la Cour de cassation a partiellement cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel de Colmar rendu le 5 juin 2013, d’une part en ce qu’il a condamné solidairement la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] à payer à la société Val expansion la somme de 437 366 euros et d’autre part en ce que confirmant le jugement, il a rejeté leur demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société Val expansion et de la société Soluc, remettant la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoyant devant la cour d’appel de Metz.

La Cour a considéré que la mission de l’expert se limitant à arrêter les comptes, l’autorité attachée à son avis n’interdisait pas aux cédants d’alléguer le caractère fautif de certains abandons de créances ayant pu aggraver le passif qu’ils s’étaient engagés à garantir.

Par arrêt du 17 février 2016, la Cour de cassation a rejeté la demande en interprétation de son arrêt du 13 novembre 2014 formée par la société Val expansion en raison de l’absence d’ambiguïté quant à la disposition censurée au titre de la condamnation solidaire.

Saisie sur renvoi après cassation, la cour d’appel de Metz, par arrêt rendu le 10 novembre 2016, a :

— confirmé le jugement rendu le 18 novembre 2010 par le tribunal de grande instance de Colmar en ce qu’il a condamné la société Val expansion à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] une somme de 500 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 juillet 2007, décision passée en force de chose jugée,

— infirmé le jugement rendu le 18 novembre 2010 par le tribunal de grande instance de Colmar pour le surplus,

— condamné la société [O] Frères à payer à la société Val expansion une somme de 8 806,42 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2008,

— condamné M. [J] [O] à payer à la société Val expansion une somme de 422 244,45 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2008,

— condamné Mme [I] [V] à payer à la société Val expansion une somme de 6 315,13 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2008,

— condamné in solidum la société Val expansion et la société Soluc à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] une somme de 674 378,00 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties au litige tant en première instance qu’en cause d’appel,

— dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens tant en première instance qu’en appel,

— débouté les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires, y compris celles revêtues de l’autorité de la chose jugée à raison de l’arrêt rendu le 13 novembre 2014 par la Cour de cassation.

Pour se prononcer ainsi, la cour d’appel de Metz a retenu que la société Val expansion, associée unique de la société Soluc, était co-responsable des désistements d’instance et d’action intervenus dans le cadre du protocole transactionnel du 27 septembre 2005 et a considéré que, bien que non écrit, il existait néanmoins un contrat de franchise entre les sociétés Soluc et CSF conclu le 27 novembre 2002, ainsi qu’une convention au titre des produits accessoires lesquels ont été remis en cause en avril 2004, de sorte que, du fait du désistement d’instance et d’action, la société Soluc a perdu une chance de percevoir 364 789 euros au titre des ristournes et 310 000 euros au titre des produits accessoires, le préjudice subi par les cédants correspondant à ces montants dès lors qu’ils ont été contraints de vendre les titres qu’ils détenaient dans la société Soluc et dans la société civile immobilière des Dragons.

Par arrêt du 14 février 2018, la première chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt du 10 novembre 2016 rendu par la cour d’appel de Metz, mais seulement en ce qu’il a condamné in solidum la société Val expansion et la société Soluc à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] la somme de 674 378 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance, remettant, en conséquence sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt devant la cour d’appel de Nancy.

La Cour de cassation a considéré que compte tenu de l’aléa lié au résultat des actions judiciaires introduites, la réparation de la perte de chance aurait dû être mesurée à la chance perdue et ne pouvait être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Par arrêt du 26 juin 2019, la cour d’appel de Nancy a confirmé le jugement de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Colmar en date du 18 novembre 2010 en ce qu’il a débouté la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] de leur demande de dommages et intérêts et débouté la société Soluc de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Les consorts [O] ont formé un pourvoi à l’encontre de cet arrêt et la Cour de cassation, par arrêt du 16 mars 2022, a cassé l’arrêt en ce qu’il les a débouté de leur demande de dommages-intérêts et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Nancy autrement composée.

La Cour a retenu que le précédent arrêt du 14 février 2018 avait limité la censure de la condamnation prononcée au titre de la perte de chance à la seule évaluation de celle-ci.

La cour d’appel de céans a été saisie par déclaration électronique transmise au greffe de la cour le 8 avril 2022 par la société [O] frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V].

En leurs dernières écritures transmises par voie électronique le 15 novembre 2022 , la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V], demandent à la cour de :

— infirmer, sauf les décisions passées en force de chose jugée, le jugement du tribunal de grande instance de Colmar du 18 novembre 2010, en ce qu’il a débouté la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] de leur demande de condamner in solidum les sociétés Val expansion et Soluc à leur payer des dommages-intérêts,

— condamner in solidum la société Val expansion et la société Soluc à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O], et Mme [I] [V] la somme de 2 000 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice de perte de chance causé par la signature du protocole sous seing privé du 27 septembre 2005 et le désistement d’instance et d’action qu’elles ont consenti,

— condamner in solidum la société Val expansion et la société Soluc à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] 12 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum la société Val expansion et la société Soluc aux dépens de première instance et d’appel,

En ses dernières écritures transmises par voie électronique le 11 août 2022, la société Soluc demande à la cour de :

— débouter la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] de leurs fins et conclusions,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par la chambre commerciale du tribunal

de grande instance de Colmar,

— condamner la société [O] Frères, M. [J] [O], et Mme [I] [V] à lui payer la somme de 15.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société [O] Frères, M. [J] [O], et Mme [I] [V] aux frais et dépens de la procédure d’appel et de première instance.

En ses dernières écritures transmises par voie électronique le 9 n ovembre 20222, la société Val expansion demande à la cour de :

— la dire recevable et bien fondé en ses fins, moyens et conclusions,

— débouter les consorts [O] de l’ensemble de leurs réclamations,

— condamner solidairement la société [O] Frères, M. [J] [O] et Mme [I] [V] à payer à la société Val expansion la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner en tous les frais et dépens de la présente instance.

En application de l’ article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions précédemment visées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Les appelants sollicitent la somme de 2.000.000 euros à titre de dommages et intérêts, alors qu’ils avait précédemment limité leur demande à la somme de 700.000 euros devant la juridiction de première instance.

Ce montant recouvre la créance alléguée au titre d’une part de la perte de chance ne pas payer l’indemnité de garantie de passif, liée à l’absence de paiement des ristournes et produits accessoires , à hauteur d’un montant global de 675676€ et d’autre part de la perte de chance de voir condamner le franchiseur CSF à réparer le préjudice causé par l’obligation de renoncer à leur projet et de vendre à perte leurs parts et actions.

Il est de jurisprudence constante que lorsque la perte de chance est admise, la victime ne peut obtenir que l’équivalent monétaire de la valeur de la chance perdue, la perte de chance devant être mesurée à la chance perdue et ne pouvant être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Par ailleurs, lorsque le dommage réside dans la perte d’une chance de réussite d’une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s’apprécier au regard de la probabilité de succès de cette action.

1- Sur la perte de chance de ne pas payer l’indemnité de garantie de passif eu égard au montant des ristournes et produits accessoires

Pour établir l’existence de ces ristournes et produits accessoires, les consorts [O] s’appuient sur le rapport d’expertise de M [B] [M], désigné par ordonnance de référé du 4 octobre 2004.

Les sociétés Soluc et Val Expansion font valoir que si la cour d’appel de Besançon a confirmé l’ordonnance ayant désigné l’expert, la décision a été cassée par arrêt de la cour de cassation du 25 avril 2006, que la cour d’appel de Dijon, sur renvoi, s’est déclarée incompétente pour ordonner l’expertise sollicitée, un tribunal arbitral étant constitué à la suite de deux désignations prononcées par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 24 novembre 2004 et qu’ainsi une indemnisation ne peut être allouée sur la base d’un rapport annulé.

Les consorts [O] observent que le rapport n’a pas été annulé à ce jour, qu’une exception de nullité serait irrecevable, pour ne pas avoir soulevée avant toute défense au fond et que le rapport peut donc être retenu à titre de preuve, même si la décision ayant désigné l’expert a été infirmé après l’achèvement de la mission, dès lors que c’est uniquement l’évolution du litige postérieure à l’ordonnance qui a commis l’expert qui a motivé l’infirmation de la décision.

La possibilité d’invoquer le rapport d’expertise en tant qu’élément de preuve dans l’instance engagée devant le tribunal de commerce de Besançon contre la société CSF tendant à la nullité des conventions signées le 27 novembre 2002 et au paiement de dommages et intérêts, aurait donc fait l’objet d’une discussion, qui aurait toutefois tenu compte de ce qu’il n’avait pas été formellement annulé et était soumis à la discussion des parties.

Par ailleurs les sociétés Val Expansion et Soluc observent que le rapport d’expertise ne comporte pas de manière expresse le montant des ristournes et produits accessoires.

Toutefois, le calcul des produits accessoires repose sur un courrier du franchiseur du 27 novembre 2022, faisant état d’un budget d’ouverture calculé sur la base de 182,94€ HT, pour une surface de vente non contestée de 1700m² soit une somme de 310.998€.

Il existe toutefois une discussion sur l’obligation de verser cette somme, la société Soluc invoquant l’existence d’un 'bloc contractuel', la promesse de payer étant selon elle conditionnée à la signature du contrat de franchise, que la société Soluc a refusé de signer.

Les consorts [O] font quant à eux valoir que la société CSF avait pris un engagement ferme sur le montant et l’échéance de paiement, l’absence de paiement étant dû au refus de recevoir, de manière non justifiée, une somme moindre, à une échéance plus éloignée et en contrepartie d’une garantie bancaire.

Il n’en reste pas mois que devant la juridiction saisie de la demande de réparation, la société CSF aurait pu se prévaloir de l’absence de signature du contrat de franchise, même si, l’arrêt de la cour d’appel de Metz qui n’a pas été cassé sur ce point, avait retenu que l’absence de signature du contrat de franchise n’entraînait pas l’absence d’effet juridiques de celui-ci

En ce qui concerne les ristournes, l’expertise [M] indique que la 'CSF a reconnu avoir reçu une contrepartie financière des fournisseurs du groupe ( déclaration Charazin du 15 avril 2005) et que cette somme serait versée à Soluc après signature du contrat de franchise'.

Le calcul du montant résulte d’un courrier de l’expert comptable des consorts [O] qui fait état d’un remise pour le réseau système U de l’ordre de 5% des achats hors taxes réalisés auprès de la centrale et de l’ordre de 7 à 8% en prenant l’ensemble des ristournes.

La société Soluc soutient toutefois que le réseau système U n’est pas comparable et que le montant a été en réalité déterminé de manière unilatérale avec pour seule base des considérations générales sur le montant des marges arrières susceptibles d’avoir été pratiquée dans la grande distribution et avec certaines enseignes et ces points auraient été également discutés devant la juridiction saisie de l’action en responsabilité, étant toutefois observé qu’il n’est pas justifier que le Groupe Carrefour pratiquait des ristournes d’un montant moindre.

Compte-tenu des éléments d’incertitude quant au résultat de l’action engagée, la chance perdue sera évaluée à 90%.

L’indemnisation sera calculée sur la base du montant de l’indemnité de garantie de passif, conformément au calcul des appelants (p.34 des conclusions) et il sera en conséquence alloué aux consorts [O] la somme de 437366€ x0.9 = 393629,40€.

2- Sur la perte de chance de ne pas perdre la valeur des parts et actions lors de la vente du 3 juin 2005

Les appelants précisent qu’ils s’agit de prétentions nouvelles recevables devant la cour d’appel de renvoi, en application des articles 632 et 633 du code de procédure civile, ce qui n’est pas contesté par les intimés.

Ils font valoir que l’instance dont la société Soluc s’est désistée portait sur une demande de dommages-intérêts supérieure au montant des ristournes et produits accessoires puisqu’elle

s’élevait à 3.000.000€ et que le rapport de l’expert [M] démontrait l’existence de multiples fautes commises par le franchiseur : fausseté de l’étude de marché, conception erronée du magasin imposée par CSF, rigidité du système informatique permettant d’imposer des prix de revente de détail, erreurs de promotions et d’assortiment, livraison de produits périmés ou sur le point de l’être, organisation par le franchiseur d’une concurrence par d’autres franchisés de la zone de chalandise de la société Soluc.

Ils soutiennent que le désistement leur a fait perdre la chance de voir condamner le franchiseur à réparer le préjudice causé par l’obligation de renoncer à leur projet et de vendre à perte leurs parts et actions, ainsi que leurs terrains.

La société Val Expansion observe que la transaction contestée par les époux [O] ne pouvait les empêcher de poursuivre le contentieux qu’ils avaient engagés, puisqu’elle ne leur était pas opposable et qu’ils se gardent d’indiquer ce qui était advenu dans le cadre de la procédure d’arbitrage.

Les consorts [O] n’indiquent effectivement pas en quoi le désistement de la société Soluc pouvait constituer un obstacle à leur propre action visant à établir une perte de la valeur des parts et actions dont ils étaient détenteurs.

Par ailleurs, la mise en cause de la responsabilité de la société Val Expansion et de la société Soluc, au titre d’une perte de chance, implique que soit établi le quantum du préjudice auquel sera appliqué le coefficient de perte de chance.

Or, le rapport d’expertise ne propose aucune évaluation du préjudice découlant des fautes dont il relève l’existence.

Les appelants indiquent certes que la perte de valeur s’élève au moins à l’indemnité pour changement d’enseigne de 700.000€ versée par la société Val Expansion en exécution de la transaction à laquelle il ajoute le montant des ristournes et produits accessoires, soit 675.376€, affecté du rapport entre le chiffre d’affaire attendu par le franchiseur sur un an (9.200.000€) et le chiffre d’affaire effectivement réalisé (5760.000€).

Les consorts [O] n’apportent toutefois aucun élément, notamment la validation de cette approche par une étude financière, même sommaire, qui permettrait d’établir la pertinence de leur évaluation, qui additionne des données de nature différente, pour établir la perte de valeur des parts et actions.

Au vu de ces éléments, il y aura lieu de les débouter de cette demande nouvelle.

3- Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La somme de 10 .000€ sera allouée au consorts [O] au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par décision mise à disposition au greffe en application de l’article 450 du code de procédure civile,

Vu les arrêts de la Cour de cassation en date des 13 novembre 2014, 14 février 2018 et 16mars 2022 ;

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté à la société [O] Frères, M. [J] [O], et Mme [I] [V] de leur demande de dommage et intérêts,

Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,

CONDAMNE in solidum la société Val expansion et la société Soluc à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O], et Mme [I] [V] la somme de 393629,40€ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de chance de ne pas payer d’indemnité de garantie de passif,

DEBOUTE la société [O] Frères, M. [J] [O], et Mme [I] [V] de leur demande de réparation du préjudice résultant de la perte de chance de ne pas perdre la valeur des parts et actions lors de la vente du 3 juin 2005 ;

CONDAMNE in solidum la société Val expansion et la société Soluc à payer à la société [O] Frères, M. [J] [O], et Mme [I] [V] la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum la société Val expansion et la société Soluc aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrice BOURQUIN Président de Chambre, à la Cour d’Appel de NANCY, et par Monsieur Ali ADJAL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Minute en douze pages.