ARRÊT N°

R.G : 11/04488

PS/AP

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

15 septembre 2010

Section: Commerce

Z

C/

SOCIÉTÉ AS

A

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 04 JUIN 2013

APPELANTE :

Madame M Z

Née le XXX à MARMANDE

XXX

XXX

représentée par Maître Sabine GONY-MASSU, avocate au barreau d’AVIGNON, substituée par Maître Delphine LECOINTE, avocate au barreau d’AVIGNON

Monsieur AM-AN A AP AQ AR AS

XXX

HOTEL D’ENTREPRISE

XXX

représenté par la SCP RIVIERE & ASSOCIES, avocats au barreau d’ AVIGNON

XXX

XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER, avocats au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur V SOUBEYRAN, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Monsieur V SOUBEYRAN, Conseiller

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 05 avril 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 04 juin 2013, date indiquée à l’issue des débats.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, publiquement, le 04 juin 2013,

date indiquée à l’issue des débats

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame M Z était embauché par la S.A.R.L. AS exploitant un bar à l’enseigne 'le bar américain’ en qualité de serveuse, a minima à compter du 3 avril 2007.

Elle saisissait le conseil de prud’hommes d’Avignon le 26 mars 2009 d’une demande de résiliation AQ de son contrat de travail et en paiement d’indemnités de rupture et de diverses sommes, lequel par jugement contradictoire en date du 15 septembre 2010 :

— prononçait la résolution AQ du contrat aux torts de l’employeur

— condamnait la S.A.R.L. AS à lui payer les sommes de:

—  1.300 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.368,06 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  136,80 euros à titre de congés payés sur préavi,

—  300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déboutait les parties de leurs autres demandes.

Par acte en date du 17 décembre 2010, Madame M Z interjetait régulièrement appel.

L’affaire faisait l’objet d’une décision de radiation prononcée le 10 août 2011 avant d’être réinscrite au rôle de la Cour sur la demande présentée par l’appelante le 12 septembre 2011.

La S.A.R.L. AS était placée en liquidation AQ le 9 janvier 2013, M^e A étant désigné en qualité de AP.

Par conclusions développées à l’audience, Madame Z demande de:

— confirmer la décision en ce qu’elle a prononcé la résolution AQ du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et lui a alloué les sommes de 1.368,06 euros au titre de l’indemnité de préavis et de 136,80 euros au titre des congés payés y afférents,

— réformer la décision déférée et de condamner la S.A.R.L. AS à lui payer :

—  13.680 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  44.894,16 euros au titre des heures effectuées,

—  6.348,44 euros au titre des congés payés sur salaire perçu et rappel de salaire,

—  8.481,60 euros au titre du repos hebdomadaire,

—  126,28 euros pour travail le 1^er mai,

—  189,42 euros pour travail d’autres jours fériés,

—  8.208,36 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de sécurité de résultat en matière de santé et de sécurité,

—  2.500 euros sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 au profit de Maître GONY MASSU.

— d’ordonner la remise des bulletins de salaire tenant compte des diverses condamnations et l’attestation Assedic rectifiés, sous astreinte de 100 euros par jour à l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt

— de lui allouer la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

— elle a été embauchée à compter du 4 septembre 2006 et non du 1^er avril 2007 comme l’établissent les attestations qu’elle produit

— elle occupait un emploi relevant non du niveau 1 échelon 1 de la convention collective mais un emploi de niveau 3 échelon 3

— elle s’est trouvée confrontée aux manquements de l’employeur qui la faisait travailler 7 jours sur 7, en moyenne 9 heures par jour, sans repos hebdomadaire ni jours de congés, sans lui payer la totalité des heures travaillées justifiant la résiliation du contrat aux torts exclusifs de l’employeur ; elle n’a jamais démissionné.

— elle produit un tableau mentionnant le nombre d’heures effectuées, le salaire dû et le salaire perçu dont il résulte le rappel de salaire demandé.

— elle n’a jamais pu prendre une seule journée de congés , conteste avoir perçu la somme de 770,86 euros figurant sur le bulletin de salaire de juin 2008 au titre d’une indemnité compensatrice de congés payés et elle réclame le dixième des heures travaillées, payées ou non.

— sur la période de 93 semaines travaillées, elle aurait dû bénéficier de 186 jours de repos hebdomadaires ; elle a travaillé deux 1^er mai et 3 jours fériés autres ;

— le début de son travail effectif et le nombre d’ heures supplémentaires dissimulées traduisent l’intention de l’employeur de dissimuler son emploi.

Par conclusions développées à l’audience, Maître A, AP de la S.A.R.L.AS demande d’infirmer la décision, de débouter Madame Z de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que :

— Madame Z a démissionné afin d’occuper un nouveau poste comme l’établit l’attestation du Pub O’Neill’s ;

— les attestations produites par l’appelante sont critiquables et sont critiquées par des attestations contraires ;

— elle ne justifie d’aucun préjudice et ne démontre pas ses demandes.

Par conclusions développées à l’audience, l’AGS et le CGEA d’ANNECY demandent :

à titre principal, de débouter Madame Z de ses demandes sauf à apprécier le bien fondé de celle-ci relativement au règlement de l’indemnité compensatrice de congés payés et de dommages et intérêts pour non respect par l’employeur de son obligation de sécurité

à titre subsidiaire, si la Cour confirmait la résolution du contrat, apprécier le bien fondé des demandes tendant au règlement d’une indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-5 du code du travail et des dommages et intérêts pour travail dissimulé

Ils demandent encore de faire application des dispositions légales du code du travail et revendiquent le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en oeuvre du régime d’assurance des salaires que de ses conditions et garanties.

MOTIFS

Sur le point de départ de la relation contractuelle

Madame Z produit diverses attestations précises et circonstanciées, rédigées dans les conditions de forme de l’article 202 du code de procédure civile :

Ainsi, selon Monsieur V AL

« Madame Z M a débuté son travail au sein de l’entreprise les AS, Bar Américain, en septembre 2006. Je suis employé depuis de nombreuses années et encore en service en tant que responsable dans cette entreprise et c’est moi-même qui ait suggéré M^me Z à mon gérant. »

Selon Monsieur B C :

'Z AZZIZA travaillait bien à l’établissement le bar l’ américain de septembre 2006 jusqu’en 2008.'

Selon Madame N O :

« M^lle M Z travaillait régulièrement de 09/2006 à 07/2008 au Bar l’Américain »

Selon Monsieur F G :

« M^me M Z travaillait régulièrement au Bar Américain du 09/2006 au 07/2008 et que celle-ci me servait souvent et s’occupait de l’établissement. »

Selon Monsieur AG AH :

« Je soussigné avoir toujours été servi par Mademoiselle Z M étant la serveuse du Bar l’Américain. Ayant été un client assidu de ce bar de l’été 2006 à la fin juin 2008, venant prendre au minimum 2 cafés par jour, un le matin puis un en fin d’après-midi, et toujours servi par ladite personne »

Selon Madame AE AF

« Je soussigné, avoir constaté la présence de M^lle Z M, en tant que serveuse, au bar l’Américain, pour y avoir pris mon café quasiment chaque jour : de août 2006 à juillet 2008. »

Selon Madame D E :

« Je connais M^lle Z M depuis le mois de juillet 2004. Je peux attester de son embauche au Bar l’Américain en septembre 2006. Étant à cette époque étudiante à l’école d’Art d’Avignon, et résidant intra-muros, je passais tous les matins devant cet établissement et m’y arrêtais pour boire un café. (..) »

Selon Madame T U :

« Je soussignée, certifie sur l’honneur être cliente à l’Américain depuis 2005 et ayant été servie par M^lle Z M à partir de septembre 2006. Étant lycéenne, je me suis habituée à me rendre dans cet établissement tous les matins. (…) »

Encore, selon Monsieur F I :

« Je soussigné certifie par la présente avoir constaté en tant que serveuse au Bar l’Americain depuis septembre 2006, présence permanente jusqu’à juillet 2008, de M^me Z M. »

Enfin, selon Madame AA AB :

« Je soussignée, certifie que Madame M Z travaillait en 2006 à la Brasserie « L’Americain » (..) »

Les attestations produites par l’employeur qui toutes font état d’un fait négatif, rédigées sur commande pour préciser qu’elle ne travaillait pas au bar durant la période de septembre 2006 à avril 2007, ne respectent pas les dispositions de l’article 202 du cpc et sont toutes rédigées par des membres plus ou moins proches de la famille du gérant de la SARL AS (compagne, soeur et mère de compagne, soeur et mère du gérant) ou de personnel n’exerçant pas dans les mêmes horaires.

Elles n’emportent pas la conviction contrairement à celles produites par Madame Z qui ne peut se voir opposer un contrat nouvelles embauches non signé et non daté faisant état d’un emploi en qualité de serveuse à compter du 1^er avril 2007, pas plus que la Déclaration Unique d’Embauche reçue par l’URSSAF le 3 avril 2007 qui résulte d’une démarche unilatérale de l’employeur.

Il convient en conséquence de retenir la date du 4 septembre 2006 comme date d’effet du contrat.

Sur la classification conventionnelle

Madame Z prétend à la classification employé qualifié niveau III échelon 3 qui, selon la convention collective Hôtels, cafés, restaurants, nécessite une des compétences ou des diplômes dont elle ne justifie pas : elle n’expose pas avoir un baccalauréat technique hôtelier acquis par voie scolaire, formation interne équivalente ou expérience confirmée et réussie selon les précisions données pour le niveau 3 d’employé qualifié alors qu’en juillet 2008, elle disposait d’une ancienneté inférieure à deux années. Elle ne peut prétendre à cette classification, encore moins à l’échelon 3. Elle ne justifie pas en outre avoir exécuté des tâches autres que simples et répétitives de l’emploi de serveuse sous contrôle permanent de l’employeur conformément à l’échelon 1 du niveau I, le fait d’avoir porté plainte au nom AR contre l’auteur d’un cambriolage restant une circonstance exceptionnelle.

Sur le temps de travail

Pour étayer ses diverses demandes salariales, Madame Z produit plusieurs attestations dont il ressort pour l’essentiel qu’elle travaillait 7 jours sur 7 (Mehdi BEYOUCEF, D E ), le week end (J K) tous les jours de la semaine et le dimanche également (Melody SIBUET), tous les jours de la semaine, sans jour de congé (AA AB), quotidiennement (Manon MEYCELLE) ; certaines précisent qu’elle était présente dès 7 heures, d’autres confirment sa présence à 9 heures ou 14 heures tandis que d’autres font encore état de sa présence à 16 heures ou 17 heures.

De l’exploitation de ces attestations, elle tire un tableau récapitulatif de ses horaires de travail, certes établi mois par mois et non de façon hebdomadaire mais suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, ce d’autant plus qu’il n’est pas rédigé de façon linéaire puisque certains mois mentionnent un horaire de 7h à 16h, d’autres de 7h à 16h40 ou 16h30, d’autres encore de 7h à 15heures.

Pas plus qu’en première instance où il comparaissait hors contexte de la procédure collective, laquelle constitue souvent un obstacle probatoire pour le AP, l’employeur ne produit le moindre élément de nature à justifier du temps de travail de Madame X alors que la convention collective et les dispositions du code du travail lui offraient la possibilité de justifier du temps de travail par voie de registre, d’affichage ou encore d’annexe au bulletin de paie. Il se contente de manière sybilline d’écarter d’un revers de plume les revendications de la salariée qui « ne démontre absolument pas ses demandes », faisant fi des règles de preuve applicables tirées de l’article L.3171-4 du code du travail.

Dès lors, les revendications salariales de Madame Z sont légitimes. Toutefois, les chiffres retenus prennent en compte la revalorisation salariale tirée de la classification conventionnelle revendiquée et il conviendra de renvoyer les parties à opérer les calculs sur la base du tableau inclus dans les écritures de Madame Z en retenant : le nombre d’heures accomplies (première colonne) et le salaire brut perçu (troisième colonne) pour calculer le salaire dû en considération du taux horaire applicable pour un emploi niveau I échelon 1. Il y aura lieu de prendre en compte au titre des mois de septembre 2006 à mars 2007 une somme de 1.254,31 euros au titre du salaire mensuel perçu, Madame Z ayant manifestement par erreur omis de mentionner ces sommes sur son tableau alors qu’elle ne conteste pas par ailleurs avoir toujours perçu son salaire en espèces, ce qui englobe les premiers mois non déclarés.

Madame Z justifiant d’un travail quotidien, incluant les jours fériés, il lui est dû compte tenu des termes de la convention collective, au titre des 1^er mai 2007 et 2008 (7 heures x 8,27 eurosx 2) la somme de 115,78 euros ; au titre de trois jours fériés pour la seconde année de travail (7h x 8,27 eurosX3) la somme de 173,67 euros.

Madame Z précise encore ne pas avoir pris de congés payés et ne pas avoir perçu la somme de 770,86 euros bruts mentionnée au bulletin de paie de juin 2008. Il appartient à l’employeur et à lui seul de justifier tant du décompte des jours de congés payés avec la prise effective de 24 jours de congés en mars 2008 que du paiement effectif de l’indemnité de congés payés versée en fin de contrat. Il y aura lieu en conséquence d’inclure dans les sommes dues à Madame Z le dixième de l’ensemble des sommes perçues ou à percevoir au titre du salaire et du rappel de salaire.

Madame Z, travaillant tous les jours, a été privée non seulement de ses repos hebdomadaires à prendre dans les termes de la convention collective mais également de son repos dominical. Pour une durée de 93 semaines de travail, et par application des dispositions de l’article L.3132-27 du code du travail, elle est en droit d’obtenir le paiement de la somme de (1/30 x 1.368,06 eurosx 186 jours) 8.481,60 euros.

Il ressort des attestations d’anciens salariés (R S, V W, D E, V AD, P Q) que la SARL AS avait instutionnalisé le paiement des salaires en espèces sans contrat de travail ni déclaration.

L’ensemble de ces témoignages conforte la volonté délibérée de l’employeur de dissimuler le travail accompli dans son établissement tant en ce qui concerne la réalité de la date d’embauche de Madame Z que de la rélalité du volume horaire accompli. Il convient de faire droit à la demande présentée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail en allouant à l’appelante la somme de 8.208,36 eurosà titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Il est par ailleurs constant que l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat relativement à la santé et à la sécurité de ses salariés : en ne respectant pas la législation relative aux congés, au repos hebdomadaire, la SARL AS a commis des fautes génératrices de préjudice à Madame Z dont la réparation sera évaluée à la somme de 1.500 euros.

Sur la rupture du contrat et ses conséquences

La démission ne se présume pas et aucune circonstance établie ne permet de considérer que Madame Z ait entendu mettre fin de sa propre initiative au contrat. La production par l’intimée d’une attestation du pub O’NEILL faisant état d’un emploi de Madame Z dans cet établissement pour la période du 16 au 31 juillet 2008 ne caractérise pas une rupture imputable à la salariée. La délivrance d’une fiche de paie de juin 2008 mentionnant une indemnité compensatrice de congés payés, d’un certificat de travail et d’un reçu pour solde de tout compte datés du 30 juin 2008 ne caractérisent pas une volonté claire et non équivoque de démissionner.

L’employeur ne pouvait au demeurant prendre acte de la rupture en délivrant ces documents, cette faculté étant réservée au seul salarié. Il lui appartenait dans de telles circonstances d’engager une procédure de licenciement.

Face à la carence de l’employeur, c’est à juste titre que les premiers juges ont prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur en retenant les nombreux et importants manquements de celui-ci dans l’exécution loyale du contrat de travail, ne payant pas l’intégralité des heures travaillées, ne déclarant pas la salariée dès l’entrée en viguerur du contrat, la faisant travailler sans respect des dispositions sur le repos hebdomadaire, sur les congés, en mettant ainsi sa santé en danger.

Il convient de confirmer les montants alloués au titre de l’indemnité compensatrice de préavis égale à un mois de salaire et des congés payés y afférents.

L’ancienneté de Madame Z étant inférieure à deux années, il lui appartient de justifier de l’exacte réalité et étendue de son préjudice conformément aux dispositions de l’article L.235-5 du code du travail. Aucune justification n’est produite et c’est à juste titre que les premiers juges ont arbitré l’indemnisation d’un préjudice au moins moral à la somme de 1.300 euros.

La SARL AS étant au jour où il est statué en liquidation AQ, les créances de Madame Z seront inscrites au passif de la procédure collective.

L’équité conduit au rejet de la prétention du conseil de Madame Z formulée sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau

Prononce la résiliation du contrat de travail de Madame M Z aux torts exclusifs de la SARL AS

Fixe la créance de Madame M Z à la procédure collective ouverte à l’encontre de la S.A.R.L. AS aux soMadames suivantes:

—  1.300 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  1.368,06 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  136,80 euros à titre de congés payés sur préavis.

—  8.481,60 euros bruts au titre du repos hebdomadaire,

—  126,28 eurosau titre de rappel de salaire pour travail les 1^er mai 2007 et 2008,

—  189,42 euros à titre de rappel de salaire pour travail d’autres jours fériés,

—  1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat,

—  8.208,36 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Déboute Madame Z de sa demande de classification employé qualifié au niveau III échelon 3 de la convnetion collective.

Juge que Madame Y a droit à un rappel de salaire pour la période du 4 septembre 2006 au 13 juillet 2008 dans les termes des colonnes 1 et 3 de son tableau inclus dans ses conclusions, sauf à mentionner au titre des mois de septembre 2006 à mars 2007 une somme mensuelle de 1.254,31 euros en colonne 3, calculé sur la base du taux horaire applicable à un employé niveau I échélon 1 de la convention collective des hôtels, cafés restaurants.

Juge que Madame Z a droit au titre des conés payés au dixième de l’ensemble des sommes perçues ou à percevoir au titre du rappel de salaire ci-dessus.

Ordonne la liquidation sur état des rappels de salaires et congés payés dans les conditions ci-dessus, qui devra intervenir au plus tard dans les quatre mois de la notification du présent arrêt et dit qu’en cas de difficultés sur cette liquidation, l’une ou l’autre des parties pourra saisir la Cour pour y mettre fin, et ceci, par simple requête préalablement notifiée à l’autre partie.

Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire AP sur l’état des créances de la procédure collective ouverte à l’encontre AR.

Dit qu’en application de l’article L 622-48 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement.

Donne acte à l’AGS et au CGEA d’ANNECY de leur intervention et de ce qu’ils revendiquent le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables.

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT