ARRÊT N°

R.G : 11/03749

SC/CC

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

12 avril 2011

Section:

X

X

D

C/

SA MEDIAPOST

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 12 NOVEMBRE 2013

APPELANTS :

Monsieur G X

XXX

XXX

représenté par Maître Catherine BUI, avocate au barreau de CARPENTRAS, substituée par Maître Laurie SANCHEZ, avocate au même barreau.

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/006321 du 31/07/2012 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

Mademoiselle K X

XXX

XXX

représentée par Maître Catherine BUI, avocae au barreau de CARPENTRAS substituée par Maître Laurie SANCHEZ, avocate au même barreau.

Madame C D épouse X

XXX

XXX

représentée par Maître Catherine BUI, avocate au barreau de CARPENTRAS, substituée par Maître Laurie SANCHEZ, avocate au même barreau.

INTIMÉE :

SA MEDIAPOST

XXX

XXX

représentée par Maître Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocate au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président

Madame Sylvie COLLIERE, Conseiller

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller

GREFFIER :

Madame Marilyn MILLON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 12 Septembre 2013, où l’affaire a été mise en délibéré au 12 Novembre 2013

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 12 Novembre 2013, date indiquée à l’issue des débats

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur G X, son épouse Madame E D puis leur fille Mademoiselle K X étaient respectivement embauchés les 2 avril 2002, 2 avril 2003 et 14 septembre 2007 par la société A B, aux droits de laquelle vient désormais la SA MEDIAPOST, suivant contrats à temps partiel en qualité de distributeurs.

La convention collective appliquée depuis le 1^er juillet 2005 est celle de la distribution directe du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004.

Par courrier du 3 juillet 2009, les trois salariés étaient convoqués à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, fixé au 15 juillet 2009, avec mise à pied conservatoire.

Ils étaient licenciés pour faute grave, par courrier du 23 juillet 2009, au motif suivant :

(…) En date du 2 juillet 2009, lors d’un déplacement professionnel, votre responsable de plateforme et le magasinier de la plateforme ont constaté un jet de documents dans une benne à papier située à l’XXX dans la commune de Sauveterre.

Ce jet de documents a été constaté sur les lieux le même jour par M. M N O huissier de justice.

Il ressort de ce constat que la 'benne ou bac à papier a une hauteur de 154X125 cm, elle est totalement remplie de journaux, nous avons vidé un tiers de cette benne pour trouver les documents jetés par lots à savoir :

XXX

— Super U – Intermarché

XXX

XXX

XXX

XXX

Il s’avère qu’un grand nombre de ces documents portaient vos codes couleurs, à savoir (lettre de licenciement de Monsieur G X) Y, Y, Noir, Y et Vert (lettre de licenciement de Madame E X) Y, Noir, Noir, Bleu et Vert (lettre de licenciement de Mademoiselle K X) Y, Vert, Noir, Vert et Bleu.

(Lettre de licenciement Monsieur G X) En effet, nous avons retiré sur le dessus de la benne à papier un tiers des documents accessibles et plus particulièrement les documents de nos clients Carrefour, Casino et Hyper Casino qui portaient vos codes couleurs et correspondent aux documents qui vous avaient été confiés par les feuilles de route n°671043 et n°681261 qui devaient être distribués respectivement du 16 au 17 juin 2009 et du 01 au 02 juillet comme indiqué sur vos feuilles de route

(Lettre de licenciement de Madame E X) En effet, nous avons retiré sur le dessus de la benne à papier un tiers des documents accessibles et plus particulièrement les documents de nos clients : Auchan, Ixina, Intermarché, First Stop, Feu Vert, Casino et Lapeyre qui portaient vos codes couleurs.

Ces derniers correspondent aux documents qui vous avaient été confiés par les feuilles de route n°671048, n°671047, n°671046, n°671045, n°676525, n°675526, n°676527 et n°676528, qui devaient être distribués respectivement du 17 au 18 juin 2009, du 16 au 17 juin 2009, du 15 au 16 juin 2009, le 15 juin 2009, le 22 juin 2009, du 22 au 23 juin 2009, du 23 au 24 juin 2009 et du 24 au 25 juin 2009 comme indiqué sur vos feuilles de route.

(Lettre de licenciement de Mademoiselle K X) En effet, nous avons retiré sur le dessus de la benne à papier un tiers des documents accessibles et plus particulièrement les documents de nos clients : Super U et Auchan qui portaient vos codes couleurs et correspondent aux documents qui vous avaient été confiés par la feuille de route n°676615 qui devait être distribuée du 22 au 23 juin 2009 comme indiqué sur votre feuille de route

Votre responsable vous a alors contacté par téléphone pour vous demander de vous rendre sur les lieux. (cette phrase ne figure pas sur la lettre de licenciement de Mademoiselle K X).

Vous vous êtes alors présenté(e) et avez reconnu devant l’huissier de justice avoir jeté les différents documents présents dans la benne à papier.(cette phrase ne figure pas sur la lettre de licenciement de Mademoiselle K X).

Nous précisons que les documents présents dans la benne à papier étaient visiblement jetés par lots. C’est à dire qu’aucune préparation n’a été effectuée pour ces documents.

De plus, nous avons retrouvé des liens blancs au sol qui permettent de maintenir les documents par paquets lorsque vous les prenez en charge dans votre véhicule devant la benne à papier.

Par ailleurs lors de l’intervention de l’huissier de justice, 'un voisin accompagné d’un chien a indiqué à Monsieur Z que cette benne était encore vide hier.'

Le constat d’huissier est accompagné de photographies du jet de documents.

Vous n’êtes pas sans savoir que chaque salarié MEDIAPOST a un code couleur qui lui est propre, à savoir que les documents retrouvés portaient le code couleur : (lettre de licenciement de Monsieur G X) Y, Y, Noir, Y et Vert (lettre de licenciement de Madame E X) Y, Noir, Noir, Bleu et Vert (lettre de licenciement de Mademoiselle K X) Y, Vert, Noir, Bleu et Vert.

Ce code couleur est mentionné sur toutes les feuilles de route qui vous ont été confiées et plus particulièrement celles mentionnées ci-dessus.

Pourtant, vous ne nous avez transmis aucune information quant à des problèmes de distribution.

Ce faisant, votre comportement est contraire :

— à vos engagements contractuels (…)

— à l’article 2 du règlement intérieur qui stipule : ' le personnel distributeur doit respecter scrupuleusement les indications figurant sur sa feuille de route ou le cas échéant sur sa fiche d’activité concernant notamment le nombre de BAL, le nombre et la nature des documents à distribuer, les délais de distribution et le temps de pause. (…)

Par ailleurs à l’issue de sa distribution, le salarié devra rendre compte de l’accomplissement de celle-ci, spontanément ou à la demande de celui-ci, avec les moyens mis à sa disposition par l’entreprise. Il devra remettre les reliquats de distribution à son responsable lors de sa prochaine venue sur sa Plateforme. Il devra également faire parvenir à son responsable toutes remarques utiles qui pourraient permettre l’amélioration de la distribution.

Si un événement extérieur (conditions climatiques, panne de voiture, incidents divers justifiés) n’a pas permis au salarié d’effectuer sa distribution dans le temps imparti, il doit immédiatement en référer au responsable de plateforme.'

Lors de l’entretien du 15 juillet 2009, vous (lettre de Mademoiselle K X : avez avoué avoir jeté les documents mentionnés ci-avant et) justifiez ce jet en déclarant que le magasinier et le chef d’équipe de la plateforme refusent de prendre en charge les retours de documents. Nous ne pouvons tolérer de tels arguments, en effet, les instructions donnés à l’équipe de la plateforme conformément à l’article 2.2 du règlement intérieur sont que les distributeurs doivent 'retourner les reliquats de distribution à leur responsable de plateforme.'

Nous ne pouvons tolérer votre comportement qui traduit à la fois un manque de rigueur et de sérieux de votre part qui remet en cause la confiance que nous vous portons et porte atteinte aux engagements pris envers nos clients.

Votre comportement porte préjudice non seulement à l’image de marque de notre entreprise mais aussi peut mettre en péril les relations commerciales sur un marché fortement concurrentiel.

Vos explications ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits exposés ci-dessus.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. (…)'.

Les lettres de licenciement notifiées à Monsieur G X et à Mademoiselle K X rappelaient que les salariés avaient été 'déjà été sanctionné(s) pour une anomalie de distribution par un rappel à l’ordre en date du 10 avril 2009'.

Contestant la légitimité de la mesure prise à leur encontre, ils saisissaient en paiement de diverses sommes et indemnités le conseil de prud’hommes d’Avignon lequel, par jugement du 12 avril 2011, les a déboutés de l’ensemble de leurs demandes et a condamné chacun d’entre eux au paiement de la somme de 100 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

Par acte du 2 août 2011, les consorts X ont interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, ils demandent l’infirmation du jugement et en conséquence que les licenciements soient jugés sans cause réelle et sérieuse et la société MEDIAPOST condamnée au paiement des sommes de :

Pour Monsieur G X

—  370,47 euros à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, outre 37,04 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2 430,70 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 243,07 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1 922,89 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect de la convention collective ;

Pour Madame E X :

—  345,76 euros à titre du rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, outre 34,57 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2 247,46 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 224,74 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1 500,03 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  6 742,38 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Pour Mademoiselle K X :

—  123,40 euros à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, outre 12,34 euros au titre des congés payés afférents ;

—  517,78 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 51,77 euros au titre des congés payés afférents ;

—  218,90 euros au titre de l’indemnité de licenciement

—  4 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

outre la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, pour chacun des salariés.

Sur le bien fondé du licenciement, ils soutiennent que :

— les containers sont des dépôts fermés destinés à préserver une certaine confidentialité ; le fait d’y accéder pour consulter le contenu sans autorisation de justice est une atteinte aux droits des déposants et constitue une fraude ; en conséquence le constat d’huissier effectué le 2 juillet 2009 sur la base duquel le licenciement a été effectué doit être tenu pour nul ;

— de plus la société MEDIAPOST a violé les dispositions des articles L. 1222-1 à L. 1222-4 du Code du travail et le principe général de loyauté ; en effet à défaut d’avoir été porté préalablement à leur connaissance, le contrôle de leur travail par un salarié prétendument contrôleur et le constat subséquent ne sauraient constituer une preuve recevable ;

— en tout état de cause et même si ce le constat était retenu comme moyen de preuve, cet acte dressé hors la présence des salariés ne peut exclure une manipulation préalable de l’employeur qui a pu intervenir sur la benne avant l’arrivée de l’huissier ; en outre, il est imprécis : il n’a pas été effectué de comptage des prospectus découverts et il n’est annexé aucune photographie prise par l’huissier ni aucun exemplaire des documents litigieux ; ainsi il n’existe aucune preuve réelle des documents concernés, de leur date et nombre, ni de ce qu’ils sont bien les auteurs de l’abandon de ces documents ;

— en outre, l’employeur s’est bien gardé d’aller vérifier si les prospectus avaient bien été remis à leurs destinataires ; en réalité, il s’agit de prospectus en surnombre et la société MEDIAPOST n’établit pas qu’elle était tenue de les restituer à ses clients ;

— l’employeur s’est mis à refuser de récupérer les plis non distribués ;

— il a traité de la même façon trois situations totalement distinctes ; en particulier, K X jeune majeure de 19 ans à l’époque n’a pas personnellement jeté les revues publicitaires de sorte qu’un traitement différencié aurait dû lui être appliqué

Sur le non respect de la convention collective concernant Monsieur X, ils font observer que la société MEDIAPOST ne lui a pas versé le pourcentage de 8,33 % de son salaire mensuel sur la période du 2 avril 2008 au 24 septembre 2009.

Par conclusions développées à l’audience, la SA MEDIAPOST sollicite la confirmation du jugement et la condamnation des consorts X au paiement, par chacun d’entre eux, de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— au regard des éléments produits, le licenciement pour faute grave des consorts X est parfaitement légitimé ;

— Monsieur X avait par ailleurs, comme sa fille, déjà été rappelé à l’ordre par l’employeur en avril 2009 pour un défaut de distribution de prospectus sur son secteur d’attribution ;

— le jet de prospectus découvert le 2 juillet 2009 a été constaté par huissier et de plus reconnu par Monsieur X comme par son épouse, appelés tous deux sur les lieux ; il contrevient aux dispositions de leur contrat de travail comme à celles du règlement intérieur de l’entreprise ;

— les salariés ont reconnu les faits lors de l’entretien préalable, alors qu’ils étaient assistés par un délégué syndical puis, devant les premiers juges alors qu’ils étaient assistés du même délégué syndical ; dans leurs écritures, les consorts X soutenaient que Monsieur X avait jeté ses surplus de distribution ainsi que ceux de sa famille au motif que le chef d’équipe refusait depuis plusieurs mois de les prendre en charge de sorte qu’il ne lui était plus possible de les stocker à son domicile et qu’il les avait jetés dans le container le plus proche ;

— le procès-verbal d’huissier constitue un mode de preuve licite, l’huissier s’étant contenté d’opérer des constatations purement matérielles dans une benne à papier collective sur un lieu public et pouvant dès lors intervenir sans qu’une autorisation de justice soit requise ;

— de plus, tous les salariés occupant des postes de distributeurs étaient parfaitement avisés des contrôles tant externes qu’internes qui pouvaient être effectués ;

— s’agissant de la violation par les salariés de l’essence même de leurs fonctions, la faute grave est caractérisée ;

— la demande de Monsieur X , au titre du non respect de la convention collective, doit être rejetée, compte tenu des dispositions de la nouvelle convention collective et de l’accord d’adaptation du 23 février 2005.

MOTIFS

Sur le licenciement :

Les salariés contestent tant la licéité du contrôle effectué par un salarié de la société MEDIAPOST que celle du constat d’huissier réalisé dans les suites de ce contrôle.

Or, le contrôle a été effectué, sans mise en place d’un quelconque dispositif technique, par le responsable de la plate-forme d’Avignon et relevait du pouvoir de direction de l’employeur, délégué au supérieur hiérarchique des salariés. Le fait qu’il ait été réalisé en dehors des locaux de la société MEDIAPOST était nécessité par l’activité même de cette dernière à savoir la distribution de documents publicitaires que les salariés exercent en toute autonomie à l’extérieur de l’entreprise. Ainsi un tel contrôle ne revêt aucun caractère déloyal et ne peut s’apparenter à une surveillance illicite dont les salariés auraient dû être préalablement informés.

S’agissant du constat d’huissier réalisé le 2 juillet 2009 par Maître M, huissier de Justice, cet acte ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l’information préalable du salarié, dans la mesure où l’officier ministériel n’a eu recours à aucun stratagème et s’est borné à procéder à des constatations matérielles sur une benne à ordures laissée à la disposition de tous se trouvant sur la voie publique.

Les salariés ne peuvent davantage se prévaloir de ce que le constat en cause aurait été effectué hors de leur présence, la loi n’imposant la présence du salarié que si l’employeur cherche à se procurer des données strictement personnelles, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Une autorisation de justice n’était pas davantage nécessaire préalablement à l’intervention de l’huissier.

Ainsi ce constat peut être retenu comme un élément de preuve.

Il résulte de cet acte que :

— l’huissier a constaté

la présence dans une benne de récupération de journaux, magazines et prospectus, de plusieurs 'paquets’ de documents publicitaires confiés pour distribution à la société MEDIAPOST ;

— les codes couleurs apposés sur chaque paquet permettaient sans difficultés de relier chaque paquet à l’un des trois salariés ; il n’est en effet aucunement contesté que Monsieur G X était titulaire du code couleurs Y, Y, Noir, Y et Vert, Madame E X du code Y, Noir, Noir, Bleu et Vert et Mademoiselle K X du code Y, Vert, Noir, Vert et Bleu ; ainsi l’huissier a pu déterminer que se trouvaient dans la benne:

* des documents publicitaires Carrefour et Hyper Casino confiés pour distribution à Monsieur G X ;

* des documents publicitaires Auchan, Ixina, Intermarché, XXX pour distribution à Madame E X ;

* des documents publicitaires Hyper U et Auchan confiés pour distribution à Mademoiselle K X.

— Monsieur G X et Madame E X appelés sur les lieux du constat par Monsieur Z, responsable de la plate-forme qui les a joints par téléphone, ont 'reconnu les faits … le jet des différents journaux dans la benne'.

Les éléments découlant de ce constat rapprochés :

— du fait que la benne dans lesquels ont été retrouvés les documents en cause se trouvait à environ 900 mètres du domicile de l’époque de la famille X, XXX à Sauveterre ;

— de la position clairement exprimée par les salariés en première instance telle qu’elle est retranscrite dans le jugement déféré à savoir que 'le chef d’équipe refusait depuis plusieurs mois de prendre en charge le retour des surplus et que ne pouvant plus (les) stocker à son domicile Monsieur X) avait fini par prendre la décision de jeter les surplus dans le container le plus proche';

— de la position parfaitement contradictoire exprimée en appel puisque tout en évoquant désormais une possible 'manipulation de la part de l’employeur (qui a parfaitement pu intervenir sur la benne avant l’arrivée de l’huissier’ et soutenant désormais qu’ 'il n’y a pas de preuve réelle des documents … présents dans la benne ni encore moins que ce sont les trois consorts X qui les y ont tous jetés’ (page 5 des écritures), les appelants continuent à évoquer cependant 'le refus de l’employeur de récupérer les plis non distribués’ et la 'responsabilité (de ce dernier) dans les faits reprochés’ (page 7)

conduisent à retenir comme établi l’abandon dans une benne de documents publicitaires remis aux trois salariés en vue de leur distribution, peu important que chacun des salariés ait jeté les documents lui-même ou les ait remis à l’un des trois qui les a jetés.

Quant au fait que les documents jetés auraient en réalité été des 'surplus’ dont l’employeur refusait depuis quelque temps la restitution, force est de constater :

— d’une part, qu’aucune pièce n’est produite par les appelants pour établir ce refus, les deux attestations versées aux débats, outre que l’une porte une date antérieure aux faits reprochés et que l’autre ne porte aucune date, n’ont aucun intérêt sur ce point ;

— d’autre part que le constat du 2 juillet 2009 démontre que les documents jetés n’étaient pas des reliquats de distribution : ainsi l’huissier a constaté que les documents avaient été jetés par paquets (chaque paquet rassemblant les documents d’un seul fournisseur), ce qui prouve qu’ils n’avaient même pas été préparés en vue de la distribution dans les boîtes à lettres, cette préparation consistant à former des ensembles avec un document émanant de chaque client ; si les documents jetés avaient constitué des surplus, ils auraient été jetés 'préparés’ en vue de la distribution.

Ainsi les salariés qui se sont débarrassés de documents publicitaires sans les distribuer ont manqué à l’obligation essentielle rappelée dans leur contrat de travail à savoir 'effectuer la distribution en boîte aux lettres'.

La cause du licenciement est donc réelle mais également sérieuse. En effet, s’il est exact que le constat d’huissier ne permet pas de dénombrer de manière précise le nombre de documents jetés par chacun salarié, il demeure que :

— Madame E X s’est abstenue de distribuer des paquets entiers de documents concernant de nombreux clients, sept étant cités dans la lettre de licenciement et a renouvelé ce comportement plusieurs jours puisque les documents en cause devaient être distribués les 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 et 25 juin 2009 ;

— Monsieur G X et Mademoiselle K X, s’ils se sont abstenus de distribuer un nombre de paquets moindre sur une période moins longue que Madame E X ( à savoir trois clients pour le premier dont les documents devaient être distribués les 16, 17 juin, 1^er et 2 juillet 2009 et un client dont les documents devaient être distribués sur les journées des 22 et 23 juin 2009 pour la seconde) avaient déjà été mis en garde le 10 avril 2009 pour des faits de même type puisqu’il leur avait été reproché de ne pas avoir desservi 100 % des boîtes à lettres accessibles.

En outre, la gravité de ce manquement consistant pour les salariés à se dispenser d’effectuer une partie de leur travail, sur une période de huit jours pour Madame

E X et alors que les deux autres salariés avaient déjà été destinataires d’une mise en garde trois mois avant pour des faits de même nature, de même que le risque réel de renouvellement par les salariés de faits similaires, ne permettaient pas à l’employeur de les maintenir dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a retenu que les licenciements étaient justifiés par une faute grave et a déboutés les consorts X de toutes leurs demandes en paiement de rappels de salaire et indemnités.

Sur le respect de la convention collective :

La convention collective de la distribution directe comme l’accord d’adaptation signé au sein de la société MEDIAPOST prévoit au bénéfice du personnel salarié, dont les distributeurs, une prime d’ancienneté de 8,33 % pour huit ans d’ancienneté.

Si Monsieur X soutient qu’il aurait dû percevoir cette prime à compter du 2 avril 2009, force est de constater qu’il n’avait pas huit ans d’ancienneté à cette date mais sept ans et a perçu en conséquence la prime d’ancienneté de 7,33 % prévue par les textes susvisés, du 2 avril 2009 jusqu’à son licenciement.

Dès lors, aucun manquement ne peut être reproché à la société MEDIAPOST.

Monsieur X sera donc débouté de cette demande formée pour la première fois en appel.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

S’il y a lieu de confirmer la décision des premiers juges qui a condamné les consorts X à verser à la société MEDIAPOST une somme de 100 euros chacun, l’équité commande de laisser à la charge de l’intimée les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré ;

Y ajoutant,

Déboute Monsieur G X de sa demande indemnitaire pour manquement aux règles de la convention collective ;

Déboute la société MEDIAPOST de sa demande fondée sur l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne Monsieur G X, Madame E X et Mademoiselle K X aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, et par Madame Marilyn MILLON, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,