ARRÊT N°

R.G : 14/04244

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES -

DE NÎMES

15 juillet 2014

Section: Activités Diverses

RG:F 13/01119

B VEUVE D

C/

SARL LA SOCIÉTÉ MÉRIDIONALE DE DIFFUSION

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 08 MARS 2016

APPELANTE :

Madame M B veuve D

XXX

XXX

30210 SAINT B DU H

représentée par Maître Caroline JULIEN GUICHARD, avocat au barreau de NÎMES

INTIMÉE :

SARL LA SOCIÉTÉ MÉRIDIONALE DE DIFFUSION,

Prise en la personne de son gérant en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Philippe SOLAL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Fatima GRAOUCH, Greffière, lors des débats et Madame Martine HAON, Greffière, lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 26 Novembre 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Janvier 2016, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 08 mars 2016, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Suivant contrat en date du 2 août 2010, Madame B se voyait confier par l’EURL C, dépositaire de presse du journal Midi Libre pour l’est du département du H, la vente de ce journal sur le secteur de SERNHAC, MEYNES, K et A, en qualité de vendeur colporteur de presse, moyennant une commission de 14% du montant des ventes au prix public par elle effectuées.

Le 1^er novembre 2010, Madame B souscrivait un contrat en tout point identique avec la société Méridionale de Diffusion qui succédait à cette date à Madame C.

Le 17 avril 2012, Madame B saisissait le conseil de prud’hommes de Nîmes d’une demande de requalification de la relation contractuelle en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, assortie de demandes en paiement à caractère indemnitaire et salarial.

Suivant jugement contradictoire en date du 15 juillet 2014, le conseil a débouté Madame B de l’intégralité de ses prétentions, la société Méridionale de Diffusion de sa demande reconventionnelle et laissé les dépens à la charge de la requérante.

Le 25 août 2014, Madame B a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 6 août.

Par courrier RAR en date du 16 décembre 2014, la société Méridionale de Diffusion a notifié à Madame B la rupture du contrat de vente par portage à domicile du journal Midi Libre les liant au 31 janvier 2015, et ce en raison de 'la dégradation très sensible de la diffusion du journal sur ce secteur', cette évolution commandant la réorganisation de la diffusion.

' Dans ses conclusions écrites, déposées et soutenues oralement à l’audience, Madame B demande à la cour, aux visas des articles 1582 et 1583 du code civil et de la loi N°91-1 du 3 janvier 1991, d’infirmer la décision déférée et de :

— ordonner la requalification du contrat de commission de M^me B en contrat de porteur salarié,

— ordonner l’établissement des bulletins de salaires depuis le 3 août 2010 sur la base d’un travail à temps complet avec la prise en compte des heures supplémentaires effectuées sur la base du SMIC ou de tout autre rémunération convenue dans le cadre d’usages ou d’accords d’entreprise en vigueur et ce, sous peine d’une astreinte de 100 euros par jour de retard , l’astreinte commençant à courir dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Méridionale de Diffusion au paiement des sommes suivantes :

* Rappel de salaires : 25 239,55 euros brut,

* Rappel de congés payés : 9 313,1 euros brut,

* Rappel d’indemnités kilométriques : 55 439,58 euros pour les années 2010, 2011,2012, 2013, 2014 et janvier 2015,

* Dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et matériel au motif de l’exécution déloyale du contrat : 50 000 euros.

— dire et juger que la rupture du contrat s’analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence la société Méridionale de Diffusion au paiement des sommes suivantes :

* 2915,10 euros correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 291,51 euros correspondant aux congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis,

* 40 000 euros à titre d’indemnité au motif du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 8745 euros au titre de l’indemnité au motif du travail dissimulé,

— ordonner la remise du certificat de travail et de l’attestation Assedic et ce sous peine d’une astreinte de 100 euros par jour de retard, l’astreinte commençant à courir à l’expiration du délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Méridionale de Diffusion au paiement de la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Madame B soutient essentiellement que :

— elle n’a pas compris la signification des contrats signés,

— en toute hypothèse, son activité ne correspondait absolument pas à la vente de journaux contrairement à ce que stipulaient les contrats, mais se limitait à la distribution de journaux aux abonnés MIDI LIBRE et ce sous le lien de subordination de la société Méridionale de Diffusion, qui lui fournissait la liste des clients à livrer et lui donnait des instructions pour ce faire ;

— le conseil de prud’hommes n’a pas analysé les conditions réelles dans lesquelles elle exerçait son activité ;

L’appelante réfute l’argumentation développée par la société Méridionale de Diffusion selon laquelle la vente serait conclue par la remise de la chose, à l’occasion de la distribution du journal au domicile de l’abonné et le paiement du prix, alors qu’en réalité conformément aux dispositions de l’article 1583 du code civil, la vente est parfaite dès qu’il est convenu de la chose et du prix quoique la chose n’est pas été livrée ni le prix payé, l’accord intervenant en l’espèce entre les éditeurs et les futurs abonnés et non entre elle même et ces derniers.

Elle considère que la possibilité qui lui était offerte de vendre de nouveaux contrats ne remet pas en cause la nature salariale de la tâche principale qui lui était confiée et ce dès le début de la relation commerciale, à savoir la distribution quotidienne des journaux et s’interroge sur le fait que la société l’ait gardée alors qu’elle ne réalisait aucune vente.

Elle indique qu’elle travaillait 364 jours par an, à raison de 5 heures de distribution quotidienne, auxquelles il convient d’ajouter des heures supplémentaires correspondant au temps d’attente (1 heure trente en moyenne pas jour), de la mise à disposition des journaux à livrer.

' la société Méridionale de Diffusion , reprenant ses conclusions déposées à l’audience, demande à la cour de débouter Madame B de l’intégralité de ses prétentions.

L’intimée fait valoir principalement que contrairement à ce que Madame B prétend aujourd’hui, le consentement des parties portait bien sur l’exercice d’une activité indépendante de vendeur colporteur de presse, l’intéressée s’engageant à développer son secteur et ayant demandé que le produit de la vente des journaux effectuée par elle soit encaissée par la société Méridionale de Diffusion , mais pour son compte.

La société expose qu’elle lui remettait le nombre d’exemplaires du journal qu’elle souhaitait recevoir, lui remettait des argumentaires pour faciliter son travail de démarchage, utilisable par elle à son gré et susceptible d’augmenter sensiblement sa clientèle et donc ses commissions. La remise de la chose, élément essentiel de la vente était bien le fait de Madame B.

Elle ajoute que Madame B organisait sa tournée comme elle l’entendait, pouvant décider de se faire remplacer occasionnellement par un tiers selon les modalités librement fixées par elle.

L’intimée précise que chaque mois, le nombre de journaux effectivement vendus par Madame B était totalisé ce qui permettait de réserver le montant des commissions qui lui étaient dues. Les conditions de rémunération ( 14.038 € pour 12 mois d’activité en 2014, à raison de 3 heures ou 3 heures 30 par jour maximum) ne saurait être considérées comme lésionnaires.

Elle plaide que le fait que son contrat fixait de manière classique les obligations de la commissionnaire, concernant la diffusion et la vente des produits à la clientèle, ou encore le fait que la liste de la clientèle déjà existante sur le secteur lui était remise ne sauraient emporter caractérisation du lien de subordination qui est indispensable à la requalification du contrat en contrat de travail.

Enfin, elle soutient que la rupture du contrat n’est pas fautive.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

— Sur la requalification du contrat de mandat en contrat de travail :

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

En présence d’un contrat de mandat apparent, c’est à la partie qui invoque l’existence d’une relation de travail d’apporter la preuve du contrat de travail et de ses éléments constitutifs, étant rappelé que ce contrat est une convention par laquelle une personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre sous sa subordination moyennant une rémunération et que le lien de subordination, élément déterminant de ce contrat, se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le contrat intitulé 'vendeurs colporteurs de presse contrat de commission’ est un contrat de mandat soumis aux dispositions de la loi n°91-1 du 3 janvier 1991, dont l’article 22 est ainsi rédigé :

'-I-: Les personnes dénommées 'vendeurs-colporteurs de presse’ effectuant sur la voie publique ou par portage à domicile, la vente de publications quotidiennes et assimilées au sens de l’article 39 bis du code général des impôts et qui répondent aux conditions de l’article 72 de son annexe III sont des travailleurs indépendants lorsqu’elles exercent leur activité en leur nom propre et pour le compte d’un éditeur, d’un dépositaire ou d’un diffuseur. Elles ont la qualité de mandataire-commissionnaire aux termes d’un contrat de mandat. Elles sont inscrites à ce titre au Conseil supérieur des messageries de presse qui leur délivre l’attestation prévue par l’article 298 undecies du code général des impôts, celle-ci justifiant de leur qualité de mandataire commissionnaire.

— II- Les personnes dénommées 'porteurs de presse’ effectuant sur la voie publique ou par portage à domicile, la distribution de publications quotidiennes et assimilées au sens de l’article 30 bis du code général des impôts et qui répondent aux conditions de l’article 72 de son annexe III ont la qualité de salarié au sens du droit du travail lorsque les conditions juridiques de leur activité ne répondent pas à celles visées au paragraphe I.'

En l’espèce, Madame B a signé successivement avec Madame C, le 2 août 2010, puis avec la société Méridionale de Diffusion, le 1^er novembre 2010, un contrat de commission de 'vendeur colporteur de presse'.

Elle a été inscrite à ce titre en qualité de travailleur indépendant auprès du conseil supérieur des messageries de presse le 31 août 2010, la commissionnaire sollicitant, aux termes du contrat signé, son inscription auprès de cette autorité.

Les contrats conclus par Madame B stipulent que :

— le commissionnaire colporteur s’oblige à assurer la meilleure diffusion des fournitures du commettant dans le secteur déterminé,

— cette diffusion s’effectuera auprès d’une clientèle déterminée par portage et fourniture à domicile, le commissionnaire devant respecter impérativement les horaires limites de livraison imposés par le lecteur dans le respect des usages de la profession, libre à lui d’organiser par ailleurs sa tournée comme il l’entend ;

— le commettant s’engage à fournir au commissionnaire dans le respect des horaires les quantités nécessaires au bon exercice du contrat de commission.

Le contrat prévoit en outre, le versement au colporteur d’une commission de 15% du montant des ventes au prix public qu’il effectuera pour le compte du commettant, le compte-rendu hebdomadaire ou périodique par le commissionnaire de l’exécution de son mandat au commettant et assure à ce

dernier le règlement des sommes encaissées, le commissionnaire étant ducroire et s’engageant au paiement du prix fixé pour tout exemplaire non restitué comme invendu, cette disposition ne faisant pas obstacle à la possibilité pour le commettant d’effectuer à la demande écrite du commissionnaire les opérations matérielles d’encaissement.

Il énonce par ailleurs que les clients de la tournée doivent être livrés chaque jour de parution du journal conformément aux usages et qu’en cas d’empêchement du commissionnaire ce dernier devra prendre toutes dispositions pour que la fourniture soit assurée par le prestataire de son choix.

Sur la relation avec l’EURL C d’août à octobre 2010 :

Si Madame B demande à ce que la relation contractuelle soit requalifiée en contrat de travail à l’encontre de la société SMD dès le mois d’août 2010, l’appelante n’argumente pas en quoi l’intimée serait tenue des obligations souscrites par la société C.

L’exécution d’un marché de prestation de services, comme au cas d’espèce, par un nouveau titulaire n’entraîne pas, à elle seule, le transfert d’une entité économique ayant conservé son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Il n’est pas allégué par Madame B, ni encore moins justifié que la société SMD ait repris des éléments d’actif corporels ou incorporels nécessaires à l’exploitation de l’activité.

Madame B sera en conséquence déboutée de sa demande tendant à obtenir la requalification du contrat conclu le 2 août 2010 et des demandes financières subséquentes visant la période d’août à octobre 2010 en ce qu’elles sont dirigées contre la société SMD.

Sur la relation avec la société SMD de novembre 2010 à janvier 2015 :

Madame B à qui incombe la charge de la preuve du contrat de travail verse aux débats les éléments suivants :

— des listings hebdomadaires, en date des 2 et 6 décembre 2010, qui mentionnent, sous l’intitulé suivant : 'client(s) à livrer par tournée du // (date du jour considéré)' suivi des références de la tournée et du nom de Madame B', la liste des abonnés du journal avec l’adresse de livraison et le nombre d’exemplaire du journal à distribuer. Pour trois des cinq listes versées aux débats, il s’agit de liste alphabétique basée sur le nom des clients à livrer.

— un prospectus publicitaire intitulé 'Midi Libre chaque matin dans votre boîte aux lettres, Pourquoi pas '' proposant le service gratuit 'confort de la livraison à domicile', réalisé par le 'porteur de journaux du quartier qui dépose chaque matin 7 jours/7 (même le dimanche et les jours fériés)',

— divers courriers adressés à Madame B en sa qualité soit de 'porteur’ soit de 'vendeur colporteur de presse', à savoir :

* des 'fiches d’incidents de distribution', émanant du service abonnement du journal Midi Libre, destinées au 'porteur’ Madame B, invitant celle-ci à retourner une 'réponse pour suivi client',

* les 'fiches réclamation’ suivante adressées par la société Méridionale de Diffusion :

— Madame Z : 'pas livrée ces dimanches 13 et 20 mai. Pourtant je vous l’avais déjà signalé !!!! merci de bien vouloir noter qu’elle veut aussi le journal du dimanche soit une livraison 7 jours sur 7"

— Monsieur F, 'pas servi depuis le 29/08. Merci de faire attention',

— Monsieur I, Madame G, H location, et Monsieur X : 'abonnement(s) confirmé(s) suite dégustation, continuer à livrer Merci'.

* une demande en date du 1^er mars 2012, de la société Méridionale de Diffusion, de repérage d’adresses en vue d’une 'prochaine vague de dégustation', ainsi libellée :

'vous trouverez ci-joint une liste de prospects à repérer sur votre secteur afin de mettre en place une prochaine vague de dégustation. Début des livraisons le 26/03/2012 pour une période de cinq semaines.

Nous vous demandons d’effectuer physiquement ces repérages sur le terrain et de nous retourner la liste complétée au plus tard le DIMANCHE 11 MARS 2012 (*). Comptant sur votre sérieux et votre engagement habituel.'

(*) en surgras dans le texte.

* des demandes de repérage d’adresses (M. E, Monsieur Y) émanant du service d’abonnement du Midi Libre ainsi libellé, sous l’intitulé 'Nouveau portage – nouvel abonné’ :

'nous vous remercions d’apporter le plus grand soin au repérage de l’accès à la boîte aux lettres du nouveau client ci-dessous. Nous devons confirmer le portage à ce client d’ici deux jours. Sans réponse sous 48 H de votre part nous considérerons le portage OK'.

* des demandes de la société SMD aux fins de distribuer aux abonnés :

— des mailings, ainsi rédigés : ' voici les mailings destinés aux abonnés que vous allez distribuer à chacun de vos clients. […] vous aurez 0,011 centimes d’euros d’allocation par exemplaires distribués. A distribuer ce jour SAMEDI 21 septembre.'

— un encart norme SEPA : 'avec le midi libre de ce mardi 07/01/2014, nous vous demandons de distribuer l’encart abonné d’information du passage à la norme SEPA. Nous comptons sur votre professionnalisme pour le sérieux de cette distribution. Une indemnité de 0,0107 vous sera versée'.

— des mots d’excuses en cas de grève,

— des exemplaires de l’été des festivals 2012 […] 'ce produit est à offrir gratuitement à vos clients jusqu’à épuisement des stocks. Vous aurez 0,0317 centimes d’euros d’allocation par exemplaire distribué. A distribuer ce jour jeudi 07 juin.'

— des 'suppléments gratuits journées du patrimoine que vous allez distribuer à vos clients […]'

— le journal France Football, dont 'la distribution aura lieu deux fois par semaine soit le mardi et le vendredi. Pour cette première distribution, une liste de clients à servir vous sera fournie.'

* une note datant du 6 septembre 2011, émanant de la SMD adressée à Madame B et destinée à 'tous les porteurs de (la société)' relatives aux incidents et repérages, ainsi libellée :

'nous vous avons déjà demandé et rappelé que les messages d’incidents et de repérages devaient nous être retournés : le lendemain pour les incidents et au plus tard le surlendemain pour les repérages.

Il apparaît à nouveau un laisser-aller important sur le retour de ces messages pour une grande partie d’entre vous. Ce manque de sérieux induit des perturbations dans la bonne marche du portage et souvent une perte importante du nombre de clients portés et par conséquent une perte financière pour vous.

Dans l’intérêt de tous, nous comptons sur votre implication pour remédier dès aujourd’hui à cet état de fait.'

* le 22 septembre 2011, la société Méridionale de Diffusion réitérait son avertissement, relativement aux messages incidents et repérage, en précisant que, 'à défaut pour les porteurs de remédier à cet état de fait, la société se verrait dans l’obligation d’envisager la mise en place de pénalités !'

* un courrier du 25 juillet 2011, par lequel la société Méridionale de Diffusion répondait à un message téléphonique de Madame B en réfutant le terme de 'harcèlement’ invoqué par la requérante et lui expliquait que 'il ne s’agissait que de la procédure classique de fonctionnement du portage et que tous les porteurs vous y compris sont logés à la même enseigne. A chaque incident de portage, qu’elle qu’en soit le motif, un message est généré par le service abonnement et ce message nous sommes dans l’obligation de le transmettre au porteur qui doit nous donner une explication et ce, même si l’incident n’est pas de sa responsabilité […]'

* une note du 24 février 2012 adressée aux VCP et ainsi rédigée : 'pour une meilleure gestion du portage à domicile, nous vous rappelons une nouvelle fois que les feuilles d’incidents et de repérages doivent impérativement nous être retournées dûment remplies.

* une note du 1^er mars 2012, par laquelle la société Méridionale de Diffusion rappelait qu’il 'est impératif pour la bonne marche du portage que tous les messages d’incident et de repérage soient retournés à SMD et non à MIDI LIBRE.'

Il ressort de ces documents, qui, pour l’essentiel, se rapportent qu’à la seule activité de distribution (repérage, distribution proprement dite et compte-rendu des incidents), que Madame B était placée, dans les faits, sous un lien de subordination à l’égard du distributeur lequel lui remettait les exemplaires du journal à distribuer, déterminait la liste des abonnés à livrer sur le secteur qui lui était affecté, l’informait des desiderata des clients, lui donnait instruction de repérer les modalités du portage de nouveaux abonnés, et contrôlait quotidiennement l’exécution de ses fonctions. C’est ainsi que la société Méridionale de Diffusion adressait à l’intéressée les réclamations des abonnés afin qu’elle s’explique, à bref délai, sur les incidents et ce, quand bien même ceux-ci ne relèveraient pas de sa responsabilité. Régulièrement rappelée à l’ordre quant au respect de ces consignes, Madame B a été menacée de sanction pécuniaire si la situation dénoncée par l’intimée devait perdurer.

Par ailleurs, Madame B pouvait recevoir des instructions dans le cadre d’opérations de marketing décidées par le diffuseur et non le colporteur et ainsi devoir procéder à des repérages en vue de procéder à des 'dégustations', technique consistant à livrer gratuitement à des clients potentiels, pendant une certaine durée, le journal afin de les inciter à souscrire en suivant un abonnement.

Il est en outre établi que la rémunération de Madame B était fixée par la société Méridionale de Diffusion en fonction, non pas des ventes réalisées par l’appelante, comme le soutient à tort l’intimée, mais du nombre de journaux distribués au cours du mois et selon un pourcentage du prix du journal.

A ce titre, la Société Méridionale de Diffusion n’est pas fondée à prétendre que l’élément essentiel de la vente reposerait en l’espèce dans la délivrance ou le portage de l’exemplaire du journal au client, acte réalisé par Madame B. En effet, conformément aux dispositions des articles 1582 et 1583 du code civil, la vente qui est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre, est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. En l’occurrence, s’agissant de la vente d’un journal quotidien moyennant un abonnement, l’élément essentiel réside non pas dans la détermination des modalités de remise du journal ou de paiement du prix, lesquelles peuvent être variables, à savoir envoi postal ou distribution quotidienne par porteur ou colporteur de presse s’agissant de la délivrance, et règlement au comptant ou par mensualités en ce qui concerne le paiement, mais bien de la rencontre de la volonté d’un client, qui s’engage à acquérir dans la durée un journal, et d’un éditeur qui s’oblige à lui délivrer un journal quotidiennement moyennant un certain prix.

Il convient également de relever qu’il n’est pas contesté que Madame B n’a jamais fait conclure le moindre abonnement à un client et que sa prestation de travail s’est concrètement limitée à distribuer quotidiennement les journaux conformément à la liste d’abonnés remise par la société Méridionale de Diffusion et à répondre à ses instructions tendant à procéder à des repérages ou à mener des opérations de marketing décidées par le diffuseur.

Cette analyse n’est pas remise en question par la correspondance du 20 mars 2011 adressée par Madame B à la société Méridionale de Diffusion, dans les premiers mois de la relation contractuelle, par laquelle l’appelante, répondant à une série d’incidents de portage, exposait apporter un 'très grand sérieux et attention à son travail, […] pour satisfaire les abonnés, les conserver et développer si possible (son) secteur, par le bouche à oreilles en rapport à l’efficacité, le sérieux et la stabilité de son travail', qu’elle 's’était faite prêter de l’argent pour pouvoir continuer (son) travail de porteur VCT indépendant’ et qu’auparavant elle pouvait servir tous les abonnés pour 7 heures, ce qui lui laissait 'même du temps pour déposer des publicités ML pour développer le secteur ou tenter de prendre un village de +'. En effet, il ressort de cette correspondance que Madame B, invitée à se justifier sur des incidents de distribution, entendait convaincre l’intimée de son implication totale dans son travail. Il n’en ressort pas l’aveu que l’intéressée exerçait effectivement le mandat de vendeur colporteur de presse.

Enfin, alors que suivant une correspondance du 16 octobre 2011 Madame B avait clairement signifié à la société Méridionale de diffusion qu’elle ne souhaitait qu’un seul exemplaire du journal à titre de 'sécurité’ et qu’elle revendiquait le statut de simple 'porteur', la société Méridionale de Diffusion’ n’allègue ni ne justifie avoir protesté à cette revendication, ni même avoir invité l’intéressée à se conformer aux termes du contrat.

Dans ces conditions, et alors que la menace de 'pénalités’ non prévues au contrat de mandat traduit l’exercice du pouvoir disciplinaire, il convient de juger que Madame B rapporte la preuve du lien de subordination auquel elle était liée à l’égard de la société Méridional de Diffusion.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de juger que c’est par des motifs erronés que les premiers juges, s’en tenant à la lettre du contrat conclu par les parties et à l’inscription de Madame B en qualité de travailleur indépendant auprès du conseil supérieur des messageries de presse, et faisant abstraction des conditions dans lesquelles l’intéressée a réellement accompli son activité, l’ont déboutée de sa demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire :

Sur le rappel de salaire de base :

Il est constant que la tournée confiée par la société SMD à Madame B la conduisait à livrer quotidiennement, 364 jours par an, les journaux sur les communes de St B, Sernhac, Meynes, K, A, Castillon du H, et XXX.

Madame B expose que son activité de distribution lui prenait quotidiennement cinq heures de travail et qu’elle parcourait à cette occasion une centaine de kilomètres. Elle en justifie par la communication des témoignages précis et concordants de Madame O B, sa soeur, qui atteste l’avoir accompagnée lors de sa tournée du 7 juin 2013, et de Monsieur J qui, recherchant un travail complémentaire à son activité salariée, indique l’avoir suivie lors de deux tournées consécutives, un week-end de 2013, afin d’apprécier la charge de travail et sa faisabilité.

Si la société SMD soutient qu’en réalité le travail accompli ne devait pas lui prendre plus de 3 à 3h30 par jour, elle ne justifie aucunement ses allégations.

En toute hypothèse, en l’absence de contrat de travail écrit stipulant les horaires de travail, le contrat est présumé à temps complet et aucun élément ne vient établir le temps partiel allégué par l’employeur.

Il s’ensuit que la demande présentée par Madame B d’un rappel de salaire sur la base d’un SMIC à taux plein, soit sur toute la période considérée la somme de 72 149,42 € [ 2 687,54 euros (2 x 1343,77 euros) pour les mois de novembre et décembre 2010) + 8 190 euros (6 x 1365 euros pour le premier semestre 2011) + 8 362,92 euros (6 x 1393.82 euros pour le second semestre 2011) + 8 390,22 euros (6 x 1398,37 euros pour le premier semestre 2012) + 8 554,02 euros (6 x 1425,67 euros pour le second semestre 2012) + 17 162,64 euros (12 x 1430,22 euros pour l’année 2013) + 17 344,56 euros (12 x 1445,38 euros pour l’année 2014) + 1 457,52 euros ( pour le mois de janvier 2015 ] est fondée, sous déduction de la part de rémunération brute servie par la société SMD.

Or, il ressort des écritures de l’appelante et des relevés de commissions versés aux débats, que la rémunération nette perçue par Madame B comportait une part de commission (958 euros pour le mois de novembre 2010, pris à titre d’exemple) ainsi qu’une indemnisation au titre de frais divers (298,80 euros pour le mois de novembre 2010) et ce sous déduction des cotisations respectives du mandant et du mandataire (64,36 euros en novembre 2010).

Dans son décompte, Madame B a déduit de sa demande de rappel de salaire basée sur le SMIC l’intégralité des sommes nettes perçues en ce compris les sommes allouées à titre de 'frais divers'.

En l’état de ces éléments, la cour ne s’estime pas suffisamment informée pour déterminer la créance due à Madame B. Avant dire droit sur le rappel de salaire auquel peut prétendre la salariée sur cette base, il convient de rouvrir les débats et d’inviter les parties à produire un décompte distinguant sur toute la période considérée la rémunération brute servie des frais indemnisés par la société SMD.

Sur les congés payés :

Madame B n’ayant pu bénéficier, par suite de l’organisation de travail relevant de la responsabilité de l’employeur, de ses congés payés, la société SMD sera condamnée à lui verser la somme de 7 214,94 euros, représentant le dixième du salaire de base que la salariée est en droit de percevoir, et ce à titre d’indemnité compensatrice des congés payés qu’elle n’a pu prendre sur la période.

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, au soutien de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, qu’elle a intégrée dans sa réclamation principale, Madame B soutient qu’elle supportait des temps d’attente, variables de 30 minutes à une heure trente, sur le parking de la commune de St B pour réceptionner les journaux à livrer, avant de pouvoir débuter sa tournée.

Il ne résulte d’aucun élément que la société SMD ait exigé de Madame B qu’elle se tienne à sa disposition à partir de 3 heures ou de 4h30 du matin, ni même qu’elle ait exigé une heure limite de livraison des journaux.

Si Madame B justifie s’être plainte du retard pris dans la livraison des journaux, il ressort des réponses données par la société Midi Libre, par courrier du 26 juin 2013, et l’employeur le 22 août 2013 que ce dernier lui rappelait qu’en raison de 'contraintes industrielles’ auxquelles était soumise la société éditrice, il était matériellement impossible de lui livrer les journaux, au plus tôt, avant 4H30.

Faute d’établir qu’elle a attendu la livraison des journaux à la demande de la société SMD et de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, la demande d’heures supplémentaires sera rejetée.

Sur les frais de déplacements :

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu de lui en laisser la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite de travail reste au moins égale au SMIC.

Madame B qui a déduit de sa demande de rappel de salaire, les sommes nettes versées par la société SMD, en ce compris l’indemnisation de frais, sollicite le paiement de la somme de 55 439,58 euros au titre des frais kilométriques.

Dans l’attente de la communication par les parties du décompte distinguant sur toute la période considérée la rémunération brute servie des frais indemnisés par la société SMD, il convient de réserver cette demande.

Sur l’exécution déloyale du contrat :

Il résulte de l’article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, les parties avaient initialement conclu un contrat de mandat, conforme au statut légal de vendeur colporteur de presse.

Madame B soutient que la société SMD ne pouvait pas ignorer qu’elle distribuait les journaux sous ses directives et sous son contrôle à temps complet, qu’elle n’avait pas le temps de prospecter des clients, que sa rémunération était, en réalité, bien inférieure au SMIC, dans la mesure où elle devait assumer ses frais d’essence, pour un montant de l’ordre de 500 à 600 €, ainsi que le coût des réparations de son véhicule, et que dans ces conditions elle était dans l’incapacité financière de payer un remplaçant pour prendre quelques jours de congés.

Le manquement de l’employeur à ses obligations a nécessairement causé un préjudice à la salariée qui sera justement réparé par l’octroi de la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la rupture du contrat de travail :

Par lettre en date du 16 décembre 2014, qui fixe les termes du litige, la société SMD a rompu le contrat, improprement qualifié de mandat, liant les parties pour les motifs suivants :

'nous constatons malheureusement sur ce secteur une dégradation très sensible de la diffusion du MIDI LIBRE, de l’ordre de – 18,2% en 2014 par rapport à 2012, dont -8,9% par rapport à 2013, alors que, cette même dernière période (2013/2014), nous obtenons pour l’ensemble de l’édition 'Nîmes’ une hausse de +2,2% et de +0,9% sur le département du H.

Devant cette évolution nous devons réorganiser la diffusion de nos journaux sur ce secteur.

Dans ce cadre nous avons décidé de mettre fin, par application de son article 8 à la convention qui nous lie.

Cette résiliation aura effet au 31 janvier 2015.'

Cette rupture qui s’analyse, par suite de la requalification du contrat, en un licenciement pour cause réelle et sérieuse n’est justifiée par aucun élément. Dès lors, elle sera jugé abusive.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Au jour de la rupture, Madame B âgée de 58 ans était titulaire d’une ancienneté de 4 ans et 3 mois au sein de la société Méridionale de Diffusion, dont il n’est pas établi par les parties qu’elle employait moins de onze salariés au jour de la rupture. Sur les six derniers mois de travail, elle était en droit de percevoir une rémunération de 8 684,42 euros.

Il ressort des éléments qui précèdent que Madame B a accompli un mois de préavis, durant le mois de janvier 2015, la rémunération afférente à ce préavis étant prise en compte au titre de la demande de rappel de salaire. Dès lors que la salariée était en droit de bénéficier, compte tenu de son ancienneté, d’un préavis de deux mois, il lui sera alloué une indemnité de préavis de 1 457,52 €, outre 145,75 euros au titre des congés payés y afférents.

En ce qui concerne l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Madame B qui précise n’avoir pu s’inscrire à Pôle-emploi, ne fournit aucun justificatif de sa situation professionnelle et financière consécutive à la rupture du contrat de travail.

Faute d’éléments produits par le salarié justifiant l’importance d’un préjudice à hauteur des sommes sollicitées de ce chef, la société sera condamnée à verser à Madame B la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur […] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Il ne résulte pas des éléments de la cause que la société SMD ait de manière intentionnelle recouru au contrat légal de mandat afin de s’exonérer notamment des charges sociales liées au contrat de travail.

En l’absence de caractère intentionnel, la demande présentée de ce chef sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

et statuant à nouveau,

Déboute Madame B de ses demandes visant le contrat conclu avec la société C, pour la période d’août à octobre 2010.

Ordonne la requalification du contrat de commission signé entre la société SMD et M^me B en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,

Dit que M^me B est fondée à prétendre au paiement d’un rappel de salaire sur la base du SMIC de novembre 2010 à janvier 2015, soit la somme de 72 149,42 euros, dont à déduire la rémunération brute perçue au titre des commissions.

Condamne la société Méridionale de Diffusion à payer à Madame B la somme brute de 7 214,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

Condamne la société Méridionale de Diffusion à verser à Madame B la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat.

Déboute Madame B de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Ordonne l’établissement des bulletins de salaires pour la période du 1^er novembre 2010 au 31 janvier 2015 sur la base d’un travail à temps complet sur la base du SMIC et ce, sous peine d’une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard, passé le délai de deux mois suivant la notification de la présente décision l’astreinte étant limitée à une durée de trois mois.

Dit et juge que la rupture du contrat s’analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne en conséquence la société Méridionale de Diffusion au paiement des sommes suivantes :

* 1457,52 euros correspondant à l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 145,75 euros correspondant aux congés payés y afférents,

* 10 000 euros à titre d’indemnité au motif du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne la remise du certificat de travail et de l’attestation Assedic et ce, sous peine d’une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard, passé le délai de deux mois suivant la notification de la présente décision, l’astreinte étant limitée à une durée de trois mois.

Déboute Madame B de sa demande au titre de l’indemnité au motif du travail dissimulé,

Avant dire droit, d’une part, sur le montant du rappel de salaire et, d’autre part, sur le principe et montant des frais réclamés par Madame B,

Ordonne la réouverture des débats et invite les parties à communiquer un décompte précis des sommes perçues par Madame B au cours de la relation de travail en distinguant la rémunération brute servie des frais indemnisés par la société SMD.

Dit que l’affaire sera rappelée à l’audience du 14 juin 2016 à 14 heures.

Dit que la notification du présent arrêt vaudra convocation des parties à cette audience,

Réserve l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Arrêt signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président et par Madame Martine HAON, Greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT