ARRÊT N°

N° RG 19/01948 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HLHT

MLG/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NIMES

12 avril 2019

RG :F17/00893

[H]

C/

S.A.R.L. LA BEGUDE SAINT PIERRE

Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS ' CGEA DE [Localité 4]

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 19 AVRIL 2022

APPELANT :

Monsieur [P] [H]

né le 14 Avril 1963 à [Localité 3]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représenté par M^e Thierry COSTE, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMÉES :

S.A.R.L. LA BEGUDE SAINT PIERRE

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Anne-Cécile PERROUTY de la SELARL CABINET YVES BLOHORN, avocat au barreau de MONTPELLIER

UNEDIC, DÉLÉGATION AGS ' CGEA DE [Localité 4]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 03 Février 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Marie-Lucie GODARD, Vice présidente placée, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M^me Marie-Lucie GODARD, Vice présidente placée

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 17 Février 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Avril 2022

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 19 Avril 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

M. [P] [H] a été engagé à compter du 3 avril 2017 par la société La Bégude Saint Pierre suivant contrat de travail à durée déterminée saisonnier à temps complet en qualité de manager de restaurant.

Le 26 octobre 2016, le tribunal de commerce de Nîmes a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de l’employeur.

Par courrier de son conseil en date du 25 octobre 2017, M.[H] a sollicité le paiement d’ heures supplémentaires ainsi que des rappels accessoires à son employeur, lequel a réglé sur le salaire du mois d’octobre 2017 une partie des sommes demandées.

Au terme du contrat saisonnier, M.[H] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes aux fins de se voir payer la totalité des heures supplémentaires effectuées ainsi que des rappels accessoires, lequel par jugement en date du 12 avril 2019 a :

— pris acte de ce que l’UNEDIC reprend et fait sienne l’argumentation soutenue par l’employeur,

— condamné la société La Bégude Saint-Pierre à payer à M.[H] les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter du 25/10/2017, et capitalisation annuelle des intérêts :

> 3105,08 euros brut au titre des heures accomplies au-delà de 39 h hebdomadaires,

> 0 euro brut au titre de la contrepartie de repos,

> 37 euros brut au titre du repos induit par les heures de nuit,

> 314,27 euros au titre de rappel incident sur congés payés.

— ordonné à l’employeur d’établir et porter un bulletin de régularisation en conséquence,

— rappelé l’exécution provisoire de droit en application de l’ article R 1454-28 du code du travail,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaires est de 2947,37 euros brut,

— condamné la société La Bégude Saint -Pierre à payer à M.[H] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du CPC et constaté l’absence de garantie due par l’AGS au titre de cette somme,

— condamné le défendeur aux dépens,

— déclaré le présent jugement commun et opposable au CGEA de [Localité 4], gestionnaire de l’AGS,

— dit que la garantie de l’organisme interviendra dans les limites et plafonds réglementaires applicables en la matière, au vu du relevé qui lui sera produit et du justificatif de l’absence de fonds disponibles au titre de la dite procédure collective,

— dit que les dépens seront considérés en frais privilégiés de la procédure collective,

— rejeté toutes autres demandes des parties.

Le 10 mai 2019, M. [H] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 3 février 2022, M.[H] demande à la cour de :

— Condamner la Société La Bégude Saint-Pierre à lui verser avec intérêt au taux légal à compter du 25/10/17 et capitalisation des intérêts échus depuis une année :

> 9.857,9 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

> 3.652,81 euros bruts au titre de la contrepartie en repos,

> 37 euros bruts au titre du repos induit par les heures de nuit,

> 1.354,77 euros bruts à titre de rappel incident sur congés payés.

Condamner la Société à lui verser 1.200 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— Faire injonction à la citée d’établir et porter, sous astreinte de 15 euros par document et par

jour de retard un mois après la notification de la décision à intervenir un bulletin de régularisation.

— Infirmer en conséquence la décision déférée.

Il soutient que :

— le contrat de travail ne prévoit aucune modulation,

— le temps de travail ressort des plannings à entête de la société remplis tout au long de la relation de travail, continûment affichés et remis à l’employeur,

— le rappel d’octobre 2017 est l’aveu de la réalisation d’heures supplémentaires,

— les plannings sont opposables à l’employeur puisque remis au gérant toutes les semaines,

— il n’avait aucune pause même pendant les repas car il restait à disposition des clients en permanence,

— le volume d’heures supplémentaires était connu de tous de sorte que l’employeur ne pouvait l’ignorer.

En réplique dans ses dernières conclusion transmises le 1er février 2022, la SARL La Bégude Saint-Pierre sollicite confirmant le jugement du Conseil de prud’hommes de :

— constater l’applicabilité de l’accord d’entreprise du 26 avril 2016 à M.[P] [H] en toutes ses dispositions.

Infirmant le jugement du conseil de prud’hommes, il est demandé à la cour de bien vouloir :

— constater que les heures supplémentaires aujourd’hui sollicitées par M.[P] [H] lui ont déjà été rémunérées ;

— constater que M.[P] [H] ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires sollicitées ;

— constater qu’au contraire elle a trop versé en payant la somme de 5 852,27 euros.

En conséquence :

— débouter M.[P] [H] de sa demande en paiement d’heures supplémentaires ;

— débouter M.[P] [H] de toutes ses demandes à son encontre ;

— le condamner à lui rembourser la somme de 5 852,27 euros versée à tort ;

— condamner M.[P] [H] à lui verser la somme de 3.500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M.[P] [H] aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— les heures supplémentaires au delà de 39 heures ont été rémunérées après correctif dans le cadre du solde de tout compte,

— il a oublié de décompter les temps de pause et n’a jamais fait part à son employeur qu’il ne pouvait pas les prendre,

— il a récupéré des heures sur des semaines creuses et sur des congés,

— il existe de nombreuses incohérences sur les relevés d’heures fournis par le salarié,

— le salarié ne savait pas s’organiser et avait des moyens mis à sa disposition qui ne nécessitaient pas qu’il fasse autant d’heures,

— le salarié n’a jamais alerté son employeur sur des difficultés concernant son temps de travail,

— les heures effectuées au delà de 39 heures de travail hebdomadaires ont été rémunérées sans application d’un taux de majoration conformément aux dispositions de l’accord d’entreprise de 2016 portant sur la durée et l’organisation du temps de travail, lequel s’applique également pour le CDD.

Par conclusions en date du 18 octobre 2019 , l’UNEDIC AGS- CGEA de [Localité 4] sollicite :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en ce qu’il a condamné la société La Bégude Saint-Pierre au paiement des sommes suivantes :

> 3.105,78 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

> 37,00 euros à titre de repos induit par les heures de nuit ;

> 314,27 euros à titre de congés afférents ;

> 1.500,00 euros au titre de l’article 700 du CPC,

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nîmes du 12 avril 2019 en toutes ses autres dispositions,

— prendre acte de ce que l’UNEDIC reprend et fait sienne l’argumentation soutenue par la société la Bégude Saint Pierre.

En conséquence,

— débouter M.[H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— le condamner aux entiers dépens.

En tout état de cause,

— faire application des dispositions de l’article L 3253-20 du Code du travail instituant le principe de subsidiarité de la garantie AGS,

— dire et juger que I’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17, L. 3253-19 et suivants du Code du Travail.

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le Mandataire Judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder a leur paiement.

— faire application des dispositions du Code de Commerce et du Décret

— Donner acte à l’UNEDlC et I’AGS de ce qu’ils revendiquent le bénéfice express et d’ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en oeuvre du régime d’assurance des créances des salaries, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du Code du travail.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 1er décembre 2021, à effet au 3 février 20225, l’audience de plaidoiries étant fixée au 17 février 2022.

MOTIFS :

Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [H] produit aux débats :

— plannings manuscrits avec l’entête de la société et non émargés par l’employeur d’ avril 2017 ( 4 semaines), mai 2017 ( 4 semaines), juin 2017 ( 4 semaines), juillet 2017 ( 4 semaines) , août 2017 ( 4 semaines), septembre 2017( 4 semaines), octobre 2017 ( 4 semaines),

— décompte calculant les heures supplémentaires dues, des repos induits par les heures de nuit, la contrepartie en repos et le rappel incident sur congés payés,

— courrier de Maître [S] en date du 25 octobre 2017 sollicitant le paiement des heures supplémentaires,

— la réponse de la responsable administrative et gestion du personnel en date du 25 octobre 2017 : ' le contrat saisonnier de M.[H] se termine le dimanche 29 octobre 2017 date à laquelle nous faisons un point sur les heures supplémentaires accomplies sur la durée totale du contrat.'

— attestation de M.[U] en date du 13 septembre 2018 : 'J’ai travaillé toute la saison avec [P] [H]. Ce monsieur était un professionnel apprécié de tous les clients. Il était investi dans la Bégude. Il faisait beaucoup d’heures supplémentaires nous remplaçant systématiquement dans notre travail dès que cela lui était possible pour réduire nos heures au maximum. Ce qui m’amène à dire qu’il faisait plus d’heures que tout le monde. De plus l’après-midi, il repassait le linge du restaurant car il n’y avait pas de lingère à l’hôtel. Toute la saison son planning horaire était affiché avec le nôtre dans son bureau en permanence ouvert et accessible à tous. Les repas ne duraient jamais plus de 5 minutes car il y avait toujours un client qui lui demandait ses services. J’ai remarqué que durant la saison, [P] avait beaucoup maigri. Il nous faisait part de la corrélation entre son rythme de travail et cette perte de poids. La Bégude Saint-Pierre n’avait pas assez de personnel. Le barman est tombé malade et n’a été remplacé que longtemps après. Cela lui rajoutait une dose supplémentaire de travail. Personne ne restait longtemps à cause de la charge de travail qui était demandée. [P] allait également l’après-midi selon les bouteilles vides avec sa voiture ou celle de l’entreprise et l’utilisait également pour faire des courses au supermarché de [Localité 7]. Il faisait également du jardinage pour maintenir la terrasse du restaurant belle pour notre clientèle.'

— attestation de M.[N] en date du 2 septembre 2018 : 'lors de mon arrivée à la Bégude Saint Pierre le 04/05/2017, M.[H] et moi même avions dû mettre la cave à jour ainsi que l’établissement qui étaient en désordre. Mais aussi lorsque je prenais mon poste à 15 heures. M.[H] était très souvent en train de repasser les nappes et les serviettes dédiées au service du soir. Je l’ai également vu faire la plonge et même me solliciter pour lui venir en aide. La Bégude Saint Pierre étant un établissement haut de gamme mais malgré la charge de travail qui était très pesante et peu supportable, M.[H] et son équipe présentaient un service de qualité pour le bien être de ses clients. Enfin, M.[H] affichait chaque semaine le planning du personnel ainsi que le sien dans son bureau, le tableau comprenait les heures ainsi que les jours de repos. Pour finir M.[H] et son équipe devaient prendre une pause de maximum 15 minutes par le repas du personnel car un manque d’effectif était flagrant. Moi même [C] [N], j’ai quitté la Bégude Saint Pierre car malgré mon peu d’expérience dans la restauration je ne me voyais pas continuer une saison dans de telles circonstances. Ceci dit je ne doutais pas du professionnalisme de M.[H] et de la persévérance à la réussite de cet établissement.'

— attestation de Mme [J] en date du 13 septembre 2018 : ' j’ai travaillé avec [P] [H] à la Bégude Saint Pierre du 20/09/17 au 28/10/17. C’est quelqu’un de passionné par son métier, très apprécié des clients et très professionnel. De mes premiers jours d’embauche il m’a expliqué l’importance de bien remplir les feuilles de pointage. Chaque soir nous remplissions ces fiches et chaque semaine [P] les amenaient à la direction après les avoir signées et photocopiées. Durant le mois que j’ai passé avec [P] il n’a pas arrêté. Il a tellement le souci de bien faire qu’il était sur tous les fronts pour compenser le peu de personnel qu’il y avait. J’admirais sa résistance face à la charge de travail qu’il avait jusqu’à ce jour car il m’a avoué être sur les rotules et avoir perdu onze kilos entre avril et juillet. Même durant son temps de pause les clients le sollicitaient et [P] répondait toujours présent. J’ai constaté que son planning ainsi que les nôtres étaient en permanence affichés dans le bureau où tout le monde avait accès.'

— attestation Mme [O] en date du 12 septembre 2018 : ' J’ai travaillé à la Bégude Saint Pierre en qualité d’extra du 30 septembre 2017 au 28 octobre 2017. M.[H] [P] avait d’ailleurs participé à mon entretien préalable au contrat. Il a été mon responsable directeur du restaurant pendant mon activité au sein de l’entreprise. Je peux dire que M.[H] est un professionnel dans l’âme. Un accompagnant pour les employés, exceptionnel. Il a su me mettre immédiatement en confiance par sa gentillesse en tant que manager. Ses paroles toujours très cordiales, respectueuses et s’investissant totalement pour accompagner ses collaborateurs. C’est un homme très classe. Il est indéniable que M.[H] a fréquenté professionnellement de beaux endroits car il avait une finesse dans ses paroles et dans son attitude. Les clients le faisaient d’ailleurs souvent remarquer. Pour citer : ' on ressent que ce monsieur est un cinq étoiles à lui seul.' J’étais très fière de travailler à ses côtés. Il était autant impliqué dans le service que dans toutes les tâches telles que repassage du linge du restaurant, entretien, plonge, rangement. Il ne faisait aucune différence au personnel qu’il encadrait. Il est un monsieur très soigné et soigneux. Il gérait également les plannings du personnel, dans son bureau, tout était clair et affiché. Nous avions tous nos plannings et chaque fin de soirées nous y notions nos totaux d’heures exactes. Son bureau était toujours ouvert à tous. Il a confiance. Il était en accord avec l’une de mes remarques concernant le repas d’une demi-heure qui n’était pas respecté. Toujours une demande d’un client, un apéritif à servir, un accueil ou autre. Il disait que c’était ainsi et qu’il ne pouvait rien y faire malheureusement, que beaucoup bien avant moi s’en plaignait déjà. Pourtant cette demi-heure nous était bien déduite du salaire. M.[H] prenait très à coeur les besoins des clients et du personnel. Faisait même du co-voiturage au besoin de collègues. Un jour je ne l’ai pas vu bien du tout. J’ai été immédiatement l’interpeller et lui ai demandé si il se sentait bien. Il était bouleversé. Malgré cela il s’est repris et a fait son service impeccablement. Après ce jour là, je ne l’ai plus jamais vu. J’ai demandé à la secrétaire [M] quand M.[P] [H] sera là mais elle n’a pas su me répondre. Mais j’ai bien saisi qu’il faudra faire sans lui, sans directeur de restaurant. Avec peu pour travailler en terme de vin pour les clients, on a brodé pour finaliser sans lui. Je tiens également à préciser que lorsque j’ai demandé à ma collègue de service en salle Yona si elle avait une idée de l’arrêt subit de la présence de M.[P] [H], elle m’a montré le planning affiché dans le bureau du site et j’ai compris en le voyant que ses horaires étaient très lourds pour son âge. Et très sincèrement je pense qu’il a donné énormément pour l’entreprise et qu’en comparant avec mon beau-père ou ma maman à son âge, je ne sais pas s’ils auraient pu avoir une telle amplitude de travail avec tant de manutentions. Je me demande quand il vivait encore en dehors du travail.'

— photographie d’une jeune fille devant les mêmes plannings que ceux précédemment cités.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

La société La Bégude Saint Pierre pour contester la pertinence des éléments produit par l’appelant fait observer que :

— les plannings ont été établis unilatéralement par M.[H] et n’ont été transmis qu’en vue de l’établissement de son solde de tout compte,

— il n’a jamais fait part de sa difficulté à prendre les pauses repas et il ne lui a jamais été demandé de le faire,

— il est à relever de nombreuses incohérences et omission dans les plannings produits à l’instar de la semaine du 11 au 17 septembre 2017 et celle du 23 au 29 octobre 2017 où il a récupéré 2 x 39 heures, ou les semaines du 18/09/2017, 25/09/2017, 09/10/2017 et 16/10/2017 où il a récupéré des heures pour en arriver à un total de 107,25 heures, la fermeture du restaurant le 3 et 4 juillet 2017 où il a indiqué travailler 7 à 8 heures,

— des incohérences sur les relevés d’heures :

> le 1 er mai 2017, le restaurant est fermé le midi (ses collègues du restaurant sont en repos ce jour-là), M.[P] [H] a juste assuré le service du petit déjeuner (fin du petit déjeuner à 10h00) pour au maximum les 28 clients de l’hôtel : il note tout de même 5h45 de travail (entre 6h45 et 12h30),

> le 7 juin 2017, où il n’y avait aucune réservation sur le repas de midi, M.[P] [H] a noté 13 heures de travail. Or, le 9 juin 2017, où il y a, à la fois, des réservations pour le déjeuner et pour le dîner, M.[P] [H] a noté le même nombre d’heures de travail, soit 13h30 de travail sur la journée

>les 3 et 4 juillet 2017, le restaurant est fermé. Pour autant, dans ses plannings produits devant le Conseil puis devant la Cour, il note : « n’ayant pris aucune note ces 2 jours, je marque 7 et 8 heures »

>le 15 août 2017, alors qu’il y a 20 couverts à midi, il note qu’il a travaillé seulement entre

10h00 et 16h15 ;

> le 16 août 2017, alors qu’il y a 9 couverts à midi, il note également qu’il a travaillé entre 10h00 et 16h00 ;

> le 24 août 2017, alors que le restaurant est fermé le midi, M.[P] [H] a noté

10h15 de travail (soit de 9h15 à 13h30)

> le 6 septembre 2017, alors que le restaurant est fermé le soir, M.[P] [H] a

noté 12h30 de travail (soit de 8h00 à 00h30)

— les heures qu’il prétend avoir réalisées ne l’ont pas été à la demande de l’employeur,

— il disposait de moyens suffisants pour mener à bien ses fonctions avec 24 salariés pour une moyenne de 40 clients au petit-déjeuner, 10 personnes à midi et 35 clients le soir,

— il n’a pas respecté les obligations contractuelles et conventionnelles auxquelles il est soumis.

Pour démontrer ses arguments la société La Bégude Saint Pierre verse au débat

— la synthèse de la convention collective HCR,

— le CDD saisonnier de M. [H] signé le 3 avril 2017,

— détail du décompte des heures établies par l’employeur,

— plannings de Mmes [X] [T] et [V] [I] pour la semaine du 1er au 7 mai 2017,

— cahier de réservation du restaurant du 5 avril 2017 au 18 mai 2017, du 1er août 2017 au 1er septembre 2017, du 1er septembre 2017 au 10 septembre 2017,

— le planning de réservation de l’hôtel pour la nuit du 30 avril au 1er mai 2017,

— audit de l’établissement réalisé par la SAS La Martyère en date du 10 juin 2017 indiquant notamment : ' En salle à mon grand étonnement une toute autre histoire. Le maître d’hôtel qui est responsable de la partie restaurant travaille et dirige son équipe avec beaucoup de légèreté. Il passe son temps à donner des ordres et des consignes, très bien, cela est son rôle de diriger mais aussi travailler avant tout, vous êtes dans une petite structure où tout le monde doit fournir un travail réel et non fictif. Après une longue discussion avec lui, sur son parcours et ses attentes, je comprends mieux sa façon d’aborder son emploi. Il est pour lui une façon claire de laisser filer le temps, faire des heures, et laisser les autres travailler. Pour lui le seul plaisir de saluer et s’assurer que tout se passe bien pour le client compte. En attendant je lui explique que pour l’instant le compteur des heures de l’ensemble du personnel tourne et non celui des intérêts de l’établissement. Je pense donc qu’il est indispensable pour vous de mettre des fiches de contrôle et des réunions de service pour vous assurer du personnel mis en place tous les jours[…] Il faut à mon sens envisager changer de style de restauration pour attirer une nouvelle clientèle et avoir des frais de fonctionnement mieux maîtrisés. Revoir le poste de plonge et en définir les tâches de chaque service. Avoir un entretien régulier avec les chefs de service. Avoir une vigilance toute particulière pour le responsable de salle qui est dans une démarche nuisible par ses intentions personnelles à l’égard de la Bégude. […] Lors de vos réunions, toutes les semaines, demander les plannings de vos équipes et les valider avec eux.'

— attestation de Mme [L] [A] en date du 2 septembre 2018 : ' pendant toute la saison 2017, j’ai pu apprécier les qualités de M.[H] quant au soin qu’il portait à faire en sorte que nos clients soient bien accueillis et passent un bon moment dans notre restaurant. Le début de saison a été très intense pour tous les services y compris le restaurant car nous sortions d’une période de fermeture hivernale. La charge de travail de M.[H] en avril était importante et nous ne l’avons jamais contesté. Une saison en hôtellerie restauration n’est jamais calme et reposante, surtout pour un chef de service du fait de leur responsabilité. Concernant M.[H], ce que j’ai du mal à percevoir c’est la différence entre le temps de travail consacré à effectuer des tâches qui relèvent de son métier et celles qui n’en font pas partie. Le fondement de mon questionnement est donc de comprendre pourquoi est-ce que quand il avait l’opportunité de rester chez lui et se reposer, il restait à la Bégude. Je reprends son exemple des citronniers car nous avons un agent d’entretien et de maintenance qui est en charge des extérieurs de la Bégude et qui n’avait pas besoin d’aide pour les planter. De la même manière pour les commandes auprès de notre fournisseur de vin, il suffisait qu’il donne la liste des éléments à commander à une autre personne présente le mardi. D’ailleurs n’importe qui en réception pouvait le faire et l’a toujours fait, et qui pouvait prendre le relais sur cet appel téléphonique. Un autre exemple sur le petit déjeuner qu’il mentionne, le buffet se termine à 10h comme nous l’annonçons à nos clients à leur arrivée. Nous n’avons donc pas à rougir de ranger le buffet à cette heure là, le service clientèle continu si des clients ont manqué le coche, nous pouvons leur préparer un plateau sur mesure même à 10h45, cela n’enlève en rien notre service et cela ne nous empêche pas d’avancer sur les autres tâches en parallèle et donc de ne pas déborder sur nos heures de repas in fine.'

— le registre du personnel du 1er avril 2017 au 31 octobre 2017,

— l’accord collectif sur la durée et l’organisation du temps de travail du 26 avril 2016,

— le récépissé du dépôt de l’accord aux syndicats, à la DIRECCTE et au conseil de prud’hommes de Nîmes,

— accord n°2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail,

— échange entre le secrétaire général CFDT et Mme [L] en date du 15 avril 2016 dans lequel il est demandé à l’employeur que sur l’accord 'soit mentionné la durée maximum hebdomadaire et si possible la durée maximum journalière par poste avant de signer l’accord'

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les incohérences relevées par l’employeur confortées par les réservations du restaurant et de l’hôtel et non contestées par le salarié qui prétend qu’elles ne remettent pas en cause ses demandes, s’avèrent pourtant suffisantes pour considérer que les plannings produits par le salarié n’emportent pas la conviction de la réalisation effective des heures supplémentaires demandées.

Si les attestations produites par M.[H] témoignent de ce qu’il était un bon professionnel, et effectuait de nombreuses tâches, elles demeurent imprécises sur le volume d’heures supplémentaires effectuées par M.[H], mais surtout, les témoignages rapportent que ce dernier exécutait des tâches qui ne lui incombaient pas et qui auraient pu être prises en charge par les personnels déjà dédiés à cela.

Ainsi le registre du personnel allié à l’audit du mois de juin 2017 démontre notamment qu’il y avait du personnel en sureffectif en cuisine, un employé de maintenance, deux femmes de chambre de sorte qu’il apparaît étonnant que M.[H] se soit retrouvé dans l’obligation de faire la vaisselle, le jardin et repasser le linge.

A l’inverse l’audit réalisé en juin 2017 soit quatre mois avant la fin du CDD de M.[H] dénonce à son encontre que 'le maître d’hôtel qui est responsable de la partie restaurant travaille et dirige son équipe avec beaucoup de légèreté. Il passe son temps à donner des ordres et des consignes, très bien, cela est son rôle de diriger mais aussi travailler avant tout, vous êtes dans une petite structure où tout le monde doit fournir un travail réel et non fictif.'

Cet avis est corroboré par le fait que M.[H] , qui ne le conteste pas, ne s’est jamais plaint auprès de son employeur des nombreuses heures supplémentaires qu’il dit avoir exécutées, n’en a demandé le paiement que 4 jours avant la fin du CDD, mais n’a surtout jamais demandé l’autorisation à son employeur alors que son contrat de travail prévoit que ' toute heure supplémentaire doit faire l’objet de l’accord préalable et exprès du supérieur hiérarchique. M.[P] [H] s’engage à informer son employeur de toute activité complémentaire et à respecter les durées maximales de travail et les durées de repos quotidiens et hebdomadaires, prévues par la loi, la convention collective et les accords d’entreprise.'

Dès lors la réalité des heures accomplies n’étant pas rapportée, M.[H] sera débouté de sa demande au titre du rappel des heures supplémentaires mais également sur la contrepartie en repos et au titre du repos induit par les heures de nuit pour les mêmes motifs que précédemment développés.

En conséquence le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné la société La Bégude Saint Pierre à payer diverses sommes au titre du rappel des heures supplémentaires, au titre du repos induit par les heures de nuit et du rappel incident sur congés payés et statuant de nouveau la cour déboutera M.[H] de l’ensemble de ces demandes.

Sur la demande reconventionnelle de l’employeur

La société La Bégude Saint Pierre demande le remboursement de la somme de 5852,87 euros versée selon elle à tort.

Toutefois il ressort du solde de tout compte de M.[H] que cette somme correspond au paiement des 'heures normales'.

En conséquence la société La Bégude Saint Pierre sera déboutée de cette demande.

Sur les dépens

Succombant au procès la cour condamnera M.[H] aux dépens de la procédure d’appel.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Infirme le jugement rendu le 12 avril 2019 par le conseil de prud’hommes de Nîmes en toutes ses dispositions.

Déboute la SARL La Bégude Saint Pierre de sa demande de remboursement de la somme de 5852,87 euros.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraire.

Dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du CPC.

Condamne M. [P] [H] aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par M^me BERGERAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,