ARRÊT N°

N° RG 21/03742 – N° Portalis DBVH-V-B7F-IGZJ

CS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

05 octobre 2021

RG:2019F1663

S.E.L.A.R.L. BRMJ

C/

[K]

[Y]

PROCUREUR GENERAL – CA NÏMES – COMMERCIAL

Grosse délivrée le 04 mai 2022 à :

— M^e Stéphane GOUIN

— M^e Nicolas JONQUET

+MP

COUR D’APPEL DE NÎMES

4ème CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 04 MAI 2022

APPELANTE :

SELARL BRMJ représentée par Maître [H] [R], Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée, au capital de 10.000 €, immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 812 777 142, dont le siège est sis [Adresse 8], prise en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la Société CLEANIMES, désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 10 Juillet 2018.

[Adresse 6]

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentée par M^e VOLLE Julien, substituant M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉS :

Madame [P] [K]

née le [Date naissance 2] 1959 à [Localité 7]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Nicolas JONQUET de la SCP SVA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Monsieur [U] [Y]

né le [Date naissance 1] 1955 à COTE D’IVOIRE

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représenté par M^e Nicolas JONQUET de la SCP SVA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Madame Mme la PROCUREURE GENERALE, représentant le Ministère public, domiciliée en ses bureaux sis,

Cour d’Appel

[Localité 3]

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

M^me Corinne STRUNK, Conseillère,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision.

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au Ministère Public qui a présenté ses observations écrites, transmises aux conseils constitués.

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Avril 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 04 Mai 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 04 Mai 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, Présidente, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 13 octobre 2021 par la SELARL Brmj (ci-après le liquidateur judiciaire) à l’encontre du jugement prononcé le 5 octobre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes sous l’instance n° RG 2019F01669 ;

Vu l’avis du 9 novembre 2021 de fixation de l’affaire à bref délai ;

Vu la déclaration d’appel et de l’avis de fixation à bref délai délivrée le 15 novembre 2021 par la SELARL Brmj, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Cleanimes à Monsieur le Procureur général près la Cour d’appel de Nîmes, remise à personne se déclarant habilitée à recevoir copie de l’acte ;

Vu les conclusions remises par la voie électronique le 15 mars 2022 par le liquidateur judiciaire es qualités, appelant, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les conclusions remises par la voie électronique le 20 décembre 2021 par Madame [K] [P] et Monsieur [Y] [U], intimés et appelants à titre incident, le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les conclusions du Procureur général notifiées le 22 mars 2022, concluant à:

'la confirmation de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges en ce que le comportement des époux [Y] a caractérisé un ou plusieurs manquements prévus à l’article L 653-5 du code de commerce en créant, dans une volonté commune un calendrier, établissant l’intention maligne, une nouvelle société dirigée par le mari pour transférer l’activité de la société Cleanîmes sur la nouvelle, transfert que ne pouvait ignorer une gérante digne de ce nom; que ce qui est exigé est la production d’une comptabilité sincère et régulière et non pas une absence totale de comptabilité; que les éléments produits ne répondant pas à cette exigence; que toutes les fautes de gestion mises en évidence ont contribué directement à l’importance du passif qui a été créé au détriment des créanciers; que le parquet s’en rapporte s’agissant du montant ;

… conclut à prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre des époux [Y] pendant une durée de 10 ans'.

Vu l’ordonnance du 9 novembre 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 31 mars 2022.

* * *

La société Cleanîmes (ci-après la société débitrice), dont l’objet social porte sur une activité de nettoyage industriel de bureaux, d’immeubles, de collectivités , est dirigée par Madame [Y] (ci-après la gérante de droit) ; son capital est fixé à 6 000 €, détenu à concurrence de 50 % par Monsieur [Y] (ci-après l’associé) et 50 % par la gérante de droit.

Suivant acte de cession du 1er novembre 2015, le capital social a été réparti à concurrence de 25% au profit de l’associé et 25 % en faveur de la gérante de droit.

Le 25 mai 2016, la gérante a procédé à une déclaration de cessation des paiements et a sollicité l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Par jugement du 8 juin 2016, le tribunal de commerce de Nîmes a fait droit à cette demande avec fixation provisoire de la date de cessation de paiement au 1er juin 2016.

Au terme de la période d’observation et par jugement du 13 juin 2017, le tribunal de commerce de Nîmes a homologué le plan de redressement et a désigné un commissaire à l’exécution du plan.

Le 24 mai 2018, l’associé créait une société ayant pour activité le nettoyage des bâtiments.

Par jugement du 10 juillet 2018, ce même tribunal a prononcé la résolution du plan de continuation de la société débitrice et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire. Il a fixé provisoirement la date de cessation de paiement au 1er avril 2018.

Par exploit délivré le 10 septembre 2019, le liquidateur judiciaire a fait assigner, sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce, l’associé et la gérane de droit devant le tribunal de commerce de Nîmes afin de les voir condamner au paiement de la somme de 168 883,86 €.

Par jugement du 5 octobre 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a :

— constaté l’existence de la gérance de fait imputable à l’associé dans la société débitrice,

— constaté que l’associé et la gérante de droit ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société débitrice,

— condamné l’associé et la gérante de droit à supporter solidairement une partie de l’insuffisance d’actifs de la société débitrice à savoir 21 069 € avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation ainsi qu’aux entiers dépens,

En outre,

— prononcé à l’encontre de l’associé et la gérante de droit une mesure de faillite personnelle pendant une durée de 3 ans,

— dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants, et R.128-1 du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier National des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

Pour le surplus,

— débouté les parties de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamné solidairement l’associé et la gérante de droit à payer et à porter au liquidateur judiciaire la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le liquidateur judiciaire es qualités, appelant, a fait un appel limité de cette décision le 13 octobre 2021.

* * *

Le liquidateur judiciaire sollicite la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné solidairement l’associé et la gérante de droit à supporter une partie de l’insuffisance d’actif de la société en liquidation, à hauteur seulement de 21 069 € et fixé la durée de la mesure de faillite personnelle à une durée de 3 années.

Il soutient que l’associé a exercé une véritable cogérance aux côtés de son épouse vérifiée au cours de la procédure collective; selon lui, il existe un faisceau d’indices précis et concordants de cette gérance de fait, celui-ci étant notamment le principal interlocuteur des clients et fournisseurs de la société débitrice tout en disposant d’une totale autonomie de gestion et de décision.

Considérant que l’associé, gérant de fait, et la gérante de droit, ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, il réclame leur condamnation à supporter cette insuffisance.

Il leur reproche à cet égard d’avoir détourné des règlements destinés à la société débitrice , ainsi que l’activité de cette société outre les actifs immobilisés, notamment du matériel d’exploitation, et ce au profit d’une nouvelle société constituée pour la cause à l’aube de la résolution du plan et de la liquidation judiciaire, rappelant que le détournement d’actifs et d’activité s’apparente à une faute de gestion à connotation pénale.

Il rappelle sur ce point les courriers adressés par l’associé à destination de clients de la société débitrice pour les informer d’une opération de restructuration celle-ci devenant la société [X] , leur demandant également de régler les factures au nom de cette nouvelle société soulignant à ce stade la complaisance de la gérante de droit à ces opérations. Il s’appuie également sur une comparaison des inventaires pour justifier de l’étendue des matériels manquants.

Il dénonce également l’absence de comptabilité sincère et régulière sur l’exercice 2017 et l’absence de comptabilité sur l’exercice 2018.

Ces éléments constituent une faute de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif dans la mesure où l’absence de comptabilité n’a pas permis aux dirigeants de percevoir l’évolution de la situation financière de la société débitrice et limiter ainsi l’insuffisance d’actif, mais a également facilité le détournement d’actifs et d’activité au profit de la nouvelle société, aucun élément comptable ne pouvant mettre en évidence de telles manoeuvres.

S’agissant du détournement, celui-ci a anéanti tout espoir de reprise de la société ou de cession partielle des éléments d’actifs comme la cession du fonds de commerce valorisé à 35.000 euros favorisant ainsi l’insuffisance d’actif.

Sur la condamnation, le liquidateur judiciaire rappelle que le dirigeant d’une personne morale peut être condamné à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce même si la faute de gestion commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il y ait lieu de déterminer la part de cette insuffisance imputable à sa faute.

Il conteste à cet égard l’estimation de la juridiction consulaire rappelant que le préjudice est constitué par l’insuffisance d’actif au jour du jugement de liquidation judiciaire de sorte que la réduction opérée par le tribunal est contestable.

Il rappelle que l’insuffisance d’actif doit être fixée à une somme de 168.883,86 euros en présence d’un passif définitivement admis d’un montant de 225.118,54 euros et un actif de 56.234,68 euros.

En tout état de cause, il considère que l’associé et la gérante de droit ont commis des faits sanctionnés par les articles L.653-1 et suivants du code de commerce, justifiant le prononcé d’une faillite personnelle à leur encontre, dont la durée ne peut être inférieure à 5 ans.

Dans ses dernières conclusions, le liquidateur judiciaire, appelant, demande à la cour,au visa des articles L.651-2, L653-1, L.653-2, L.653-3, L.653-4, L,653-5 et L.653-11 du code de commerce et de l’article 700 du code de procédure civile, de :

Accueillant l’appel du liquidateur judiciaire,

— réformer le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 5 octobre 2021 en ce qu’il a:

— condamné l’associé et la gérante de droit à supporter solidairement une partie de l’insuffisance d’actif de la société débitrice,

— condamné l’associé et la gérante de droit au paiement de la somme de 21 069 € avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation, ainsi qu’aux entiers dépens.

— juger que les fautes de gestion de la gérante de droit, et de l’associé, gérant de fait, ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société débitrice pour la somme de 168 883,86 €,

En conséquence,

— condamner solidairement entre eux l’associé et la gérante de droit à porter et payer au liquidateur judiciaire l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la sociétédébitrice, soit la somme de 168.883,86 € avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a successivement constaté l’existence de la gérance de fait imputable à l’associé dans la société débitrice, et les fautes de gestion commises par l’associé et la gérante de droit ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société débitrice,

— débouter l’associé et la gérante de droit de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a prononcé à l’encontre de l’associé et la gérante de droit une mesure de faillite personnelle,

— le réformer au surplus,

— fixer la durée de la mesure de faillite personnelle à une durée qui ne saurait être inférieure à 5 ans,

— condamner solidairement entre eux l’associé et la gérante de droit à porter et à payer au liquidateur judiciaire la somme de 3 000 €,

— les condamner aux entiers dépens.

* * *

L’associé et la gérante de droit , intimés, répliquent que seules des fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture peuvent être prises en compte puisque l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif a pour objet de sanctionner le comportement antérieur audit jugement, conformément à l’article L.651-2 du code de commerce.

La gérante de droit conteste avoir commis tout acte ou éventuelle faute et avoir participé ou consenti aux détournements d’actifs et d’activité imputés à la nouvelle société et tout ignorer des manoeuvres de l’associé avec qui, elle est séparée depuis plusieurs années, rappelant que la charge de la preuve de la commission par le dirigeant de droit ou de fait d’une faute de gestion, contribuant à l’insuffisance d’actif, incombe au liquidateur, lequel échoue à la rapporter. Elle rappelle être étrangère à la création de la nouvelle société tout comme aux actes de détournement.

Sur le matériel, elle affirme qu’il a été déclaré 'cassé', 'laissé sur site’ ou 'jeté’ de sorte qu’elle conteste tout détournement.

Sur le défaut de comptabilité, elle soutient produire différentes pièces comptables sur la période considérée de sorte qu’aucune faute ne peut lui être reprochée.

L’associé considère, quant à lui, que les éléments produits par le liquidateur judiciaire sont insuffisants pour démontrer qu’il possède la qualité de gérant de fait de la société débitrice, laquelle se caractérise par l’exercice en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, d’activités positives de gestion et de direction engageant la société.

Au surplus, il ajoute qu’il est défaillant à démontrer qu’il était gérant de fait au jour des actes de gestion reprochés, n’étant pas une qualité permanente contrairement à la qualité de dirigeant de droit.

Dans leurs dernières conclusions, l’associé et la gérante de droit , intimés, demandent à la cour, au visa de l’article L.651-2 du code de commerce, de :

— réformer le jugement du tribunal de commerce de Nîmes du 5 octobre 2021 en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— débouter le liquidateur judiciaire de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de la gérante de droit,

— débouter le liquidateur judiciaire de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de l’associé,

— condamner le liquidateur judiciaire au paiement de la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

I. Sur le comblement du passif:

* Sur l’insuffisance d’actif :

L’insuffisance d’actif s’apprécie au jour où la juridiction statue, de sorte qu’il convient de se reporter aux éléments actualisés communiqués par les parties.

L’état définitif des créances signé le 3 avril 2019 par le juge-commissaire laisse apparaître les éléments chiffrés suivants:

— un passif admis définitivement à hauteur de 225.118,54 euros comprenant une somme de 72.482,80 euros à titre de privilèges de salaires pris en charge par le CGEA qui vient en déduction s’agissant d’une créance postérieure.

Le mandataire fait état d’un actif de 56.234,68 euros qui n’est pas contesté par l’autre partie.

L’examen de la pièce 15 laisse toutefois apparaître un actif de 56.033,39 euros qui sera pris en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif.

Au regard de ces éléments chiffrés, il sera retenu une insuffisance d’actif caractérisée d’un montant de 96.602,35 euros.

Le jugement déféré, qui ne se prononce pas formellement sur cette insuffisante d’actif, sera complété sur ce point.

* Sur les fautes de gestion :

L’article L 651-2 du code de commerce dispose que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion… toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcé à raison de l’acivité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif….'

L’action en comblement du passif a pour objet de sanctionner le comportement antérieur au jugement d’ouverture du dirigeant. Il en résulte que seules des fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire -qui autorise l’action en responsabilité d’insuffisance d’actif- peuvent être prises en compte. (Com. 22/01/2020 n°1817030).

Aussi, les faits antérieurs à l’ouverture de la première procédure peuvent fonder, en cas de résolution du plan, une condamnation à combler le passif dans le cadre de la seconde procédure de sorte que l’examen des fautes de gestion à l’encontre des intimés peut porter sur une période concernant le redressement judiciaire se terminant le 10 juillet 2018, ouverture de la liquidation judiciaire.

— Sur les fautes de gestion à l’encontre de l’associé:

Le tribunal de commerce a considéré que la responsabilité de l’associé doit être examinée au côté de celle de son ex-épouse, gérante de droit, considérant en effet qu’il a exercé une gérance de fait en étant le principal interlocuteur des clients et fournisseurs et en disposant d’une totale autonomie de gestion.

L’appelant, qui adhère à cette analyse, produit un courrier adressé et signé par l’associé de la société débitrice le 1er juin 2018 en l’entête de la nouvelle société qu’il a créé dans le domaine du nettoyage le 24 mai 2018, et qui mentionne en objet 'Sasu [X] – restructuration société débitrice’ et dans le corps du texte les éléments suivants:

' Chers clients,

Suite à notre courrier du 4 mai 2018 vous informant de notre restructuration; veuillez noter nos coordonnées postales et bancaires suivantes; la société débitrice devient au 1er juin 2018 la Sasu [X] … Afin de procéder au règlement de nos factures de juin 2018. Dès le mois de juin 2018, tous vos courriers doivent être adressés … à’ (NB: mention d’un lieu) et vos règlements à l’ordre de Sasu [X] … Le président L.A'.

Est produit un courrier émanant d’un client exposant qu’une facture, dont le paiement est réclamé par le mandataire liquidateur, a déjà été encaissé par l’associé, 'dirigeant de la société débitrice’ (Pièce 13) complété d’autres échanges confirmant l’exécution de paiement au profit de la nouvelle société.

En l’état, le dirigeant de fait est celui qui accomplit des actes de direction de manière indépendante et représente la société à l’égard des tiers.

Il s’ensuit que si l’associé a signé le courrier transmis le 1er juin 2018 en l’entête de la nouvelle société, c’est lui qui informe la clientèle de la société débitrice de l’opération de 'restructuration’ de cette dernière comme le ferait en principe un gérant de droit, mais également des nouvelles modalités de paiement étant précisé qu’il est perçu par les clients comme le dirigeant de la société liquidée. C’est également lui qui réclame l’établissement des chèques au nom de cette nouvelle entité.

Par l’envoi de cette lettre d’information, l’associé a fait des actes de direction de manière indépendante et de nature à représenter la société à l’égard des tiers de sorte qu’il remplit les conditions de gérant de fait et doit être poursuivi en cette qualité.

Les juges consulaires ont retenu à l’encontre de l’associé deux fautes de gestion:

le détournement de l’ensemble des actifs de la société débitrice, l’absence de comptabilité sincère et régulière sur les années 2017 et 2018.

* Sur l’absence de comptabilité sincère et régulière sur les années 2017 et 2018:

Le mandataire liquidateur dénonce l’absence de comptabilité de la société pour les années 2016, 2017 et 2018.

Il est démontré que l’associé avait la qualité de gérant de fait dans la période qui a précédé le placement en liquidation de la société débitrice et plus précisément à compter du mois de mai 2018, date du premier courrier qui est porté en référence dans la lettre du 1er juin 2018, et à tout le moins à compter du 1er juin 2018 et ce jusqu’au mois de 10 juillet 2018, date d’ouverture de la liquidation judiciaire.

La faute exposée supra repose sur une période antérieure et ne peut de ce fait être attribuée au gérant de fait.

* Sur le détournement de l’ensemble des actifs de la société débitrice:

Le mandataire liquidateur soutient qu’au préambule de la liquidation judiciaire de la société débitrice, les intimés ont constitué une nouvelle société le 24 mai 2018 présidée par l’associé reconnu gérant de fait et intervenant dans le même domaine d’activité avec fixation du siège de la société à leur domicile. Il prétend que la constitution de cette société a permisde détourner les actifs de la société aujourd’hui sous le coup d’une liquidation judiciaire.

Ce détournement serait constitué par un transfert de clientèle, de factures , d’activité le tout complété par un transfert de matériels.

Il n’est pas contesté que le 24 mai 2018, le gérant de fait a créé la société Sasu [X] ayant le même objet social que la société débitrice à savoir des prestations de nettoyage à destination d’entreprises ou de particuliers. Cette société a été domicilée au domicile de son président.

Comme il a été vu supra, alors que la société débitrice était toujours en activité et sous le coup d’un plan de continuation, le gérant de fait a adressé le 1er juin 2018 un courrier en l’entête de sa nouvelle société aux clients de la société débitrice pour les informer d’une opération de restructuration en les invitant en conséquence à adresser dès le mois de juin 2018 leur correspondance ainsi que leur paiement à cette nouvelle société; cette lettre réitérait une précédente correspondance adressée dans les mêmes termes le 4 mai 2018.

Le contenu de cette correspondance est explicite et dévoile l’intention de dirigeant de fait de profiter de sa position au sein de la société placée en redressement pour récupérer, pour le compte de sa nouvelle société créée le 24 mai 2018, la clientèle de la société débitrice, les chantiers qui les lient ainsi que les règlements de factures pour des prestations réalisées par la société en cours de redressement.

Ce transfert est confirmé par les courriers transmis par certains clients et les factures concernant la clientèle de la société débitrice produites par le mandataire liquidateur sur la période de juin 2018:

— mail de M^me M… du 5 septembre 2018: ' notre service comptabilité a reçu en date du 1er juin 2018 un courrier l’informant que la société débitrice suite à une restructuration devient la [X] et qu’il convient à partir de juin 2018 de les régler directement… nous vous transmettons la copie de leurs courriers ainsi que la copie de la dernière facture de la société débitrice et celle de la nouvelle société pour le mois de juin 2018";

— un courrier en réponse adressé à Courdil, client de la société débitrice lequel souhaite mettre un terme à la relation contractuelle, par le dirigeant de fait intervenant en sa qualité de président de la nouvelle société lui répondant dans une lettre adressée le 28 juin 2018 en ces termes:

' nous avons bien reçu votre courrier du 22 juin 2018 nous indiquant votre souhait de mettre un terme au contrat d’entretien qui nous lie concernant la copropriété… à compter du 9 octobre 2018

Nous effectuerons notre dernier passage le 8 octobre 2018 et nous récupérerons notre matériel ce jour même…' reconnaissant par la même le principe de l’intervention de la nouvelle société sur un chantier attribué à la société débitrice;

—  3 factures datées du mois de juin 2018 émises par la nouvelle société pour des clients de la société débitrice: stearinerie Savonnerie de Nîmes pour un montant de 1.637,28 euros; Agence Courdil: 792,11 euros; SFEP: 409,25 euros.

Le transfert de clientèle et d’activité par la reprise de contrats d’entretien en cours ainsi que le transfert de factures , alors que la société débitrice était en cours de redressement judiciaire, ne sont pas contestables et constituent une faute imputable au dirigeant de fait.

Sur le transfert de matériels, l’inventaire établi dans le cadre de la liquidation judiciaire par comparaison à celui établi à l’ouverture du redressement judiciaire souligne que de nombreux matériels ont été déclarés manquants (pièce 14):

—  30 aspirateurs eau et poussière dont de marque Karcher déclarés cassés;

—  30 chariots de lavages, balais, seaux, serpillères déclarés cassés ou laissés sur site;

— monobrosse numatic déclarée jetée;

— auto-laveusse et nettoyeur haute pression karcher laissés au domicile de la gérante de droit;

—  5 à 10 aspirateurs déclarés ne plus fonctionner;

—  4 chaises visiteur déclarées appartenir à un client en rendues.

Le commissaire-priseur indique dans un courrier daté du 2 octobre 2018 qu''il ne reste rien du matériel d’exploitation'.

Ceci étant, si la disparition des actifs matériels est réelle, aucun élément ne permet de justifier que la société nouvellement créée ait bénéficié du matériel manquant et notamment celui laissé sur site. Cette faute ne sera pas retenue à l’encontre du dirigeant de fait.

L’associé est en conséquence un gérant de fait ayant commis des fautes de gestion consistant en un transfert d’activité, de clientèle et de factures au détriment de la société débitrice. La création d’une nouvelle société, le courrier très précis adressé à la clientèle pour détourner les actifs excluent la simple négligence.

Sur les fautes à l’encontre de la gérante de droit:

Les juges consulaires ont retenu à l’encontre de la dirigeante de droit deux fautes de gestion lui reprochant à ce titre sa complaisance:

le détournement de l’ensemble des actifs de la société débitrice, l’absence de comptabilité sincère et régulière sur les années 2017 et 2018.

* Sur le détournement de l’ensemble des actifs de la société débitrice:

Le mandataire liquidateur reprochent aux intimés sans distinction la constitution d’une nouvelle société le 24 mai 2018 présidée par l’associé de la société débitrice intervenant dans le même domaine d’activité avec fixation du siège de la société à leur domicile. Il prétend que la constitution de cette société a permis de détourner les actifs de la société aujourd’hui sous le coup d’une liquidation judiciaire.

En l’état, cette faute ne peut être reprochée à la dirigeante de droit qui n’a pas participé à la création de la nouvelle société ayant bénéficié du transfert d’actif.

En effet, aucun acte matériel ou comportement positif de sa part ne met en évidence la participation ou l’éventuelle complaisance de cettte dernière à l’opération initiée par son associé qui a seul élaboré les deux courriers aux fins d’officialiser l’opération de restructuration de la société en cours de redressement.

Elle ne saurait donc être responsable du transfert d’activité, de clientèle et des factures au bénéfice de la société nouvellement créée contrairement à ce qu’a retenu les juges consulaires.

Sur le transfert de matériel, comme il a été vu supra, il ne reste rien du matériel d’exploitation, la gérante de droit expliquant pour sa part que ce matériel a été soit déclaré cassé, ou laissés sur site ou ne plus fonctionner ou laissé à son domicile comme cela résulte de l’inventaire communiqué.

En l’état, si les explications données par la gérante de droit sont sujettes à caution notamment au regard des transferts d’activité, de clientèle et de factures opérés au profit de la nouvelle société dès le mois de juin 2018, pour autant rien ne permet de s’assurer que ce mobilier a bien été transféré dans cette entité ni que cette opération se soit déroulée avant l’ouverture de la liquidation judiciaire dans la mesure où l’invetaire a été établi postérieurement.

Or, la faute de gestion vise à sanctionner le comportement antérieur au jugement d’ouverture du dirigeant.

Cette faute sera donc écartée.

* Sur l’absence de comptabilité sincère et régulière sur les années2016, 2017 et 2018:

Le mandataire liquidateur dénonce l’absence de comptabilité de la société pour les années 2016, 2017 et 2018.

En cours de procédure, la gérante de droit a produit le grand livre général pour les exercices 2016 et 2017 ainsi que les bilans au 31 décembre 2016 et au 31 décembre 2017 outre les bilans simplifiés pour ces mêmes exercices.

Cette faute ne peut être retenue sur ces deux années.

Toutefois, elle ne verse aucun élément comptable ni pièce financière pour relative au premier semestre de l’année 2018.

L’absence de production de toute comptabilité pour le premier semestre de l’année 2018 est constitutive d’une faute de gestion imputable à la dirigeante de droit. Elle excède la simple négligence car un suivi comptable est nécessaire au fonctionnement quotidien d’une entreprise.

* Sur la contribution de ces fautes à l’insuffisance d’actif:

Sur le lien de causalité:

Les fautes susvisées ont nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif.

Ainsi, s’agissant du transfert d’activité et de clientèle constitutifs du fonds de commerce, le dirigeant de fait a contribué à priver la société débitrice de la possibilité de valoriser ses actifs notamment en procédant à une cession de son fonds de commerce ce qui a eu pour effet de majorer l’insuffisance d’actif tout en empêchant la société de poursuivre le plan de continuation.

De même , le transfert de factures a empêché la société débitrice dans un premier temps d’encaisser des sommes à son crédit la privant ainsi de toute trésorerie diminuant par la même ses chances de diminuer le montant de son passif.

Cette faute a également contribué à l’insuffisance d’actif.

S’agissant du défaut de comptabilité pour le premier semestre de l’année 2018, il est manifeste que l’absence de comptabilité n’a pas permis à la dirigeante de droit de percevoir l’évolution de la situation financière de la société débitrice et limiter ainsi l’insuffisance d’actif, mais a également facilité le détournement d’actifs et d’activité au profit de la nouvelle société, aucun élément comptable ne pouvant mettre en évidence l’existence de telles manoeuvres comme l’encaissement de factures pour des prestations exécutées par la société débitrice.

Cette faute a également contribué à l’insuffisance d’actif.

Sur le montant de la contribution :

Le jugement déféré a constaté une insuffisance d’actifs de 168.883,86 euro dont 76.482 euros de privilèges salariés pris en charge par le CGEA, soit un solde s’élevant à la somme de 92.401 euros.

Les juges consulaires ont retenu qu’au moment de l’adoption du plan de redressement le 13 juin 2017, le passif s’élevait à la somme de 121.332 euros avec une trésorerie positive à hauteur de 50.000 euros soit un solde de 71.332 pour en déduire un différentiel de passif de 21.069 euros, somme à laquelle ils ont arrêté le montant du préjudice.

Ce montant est contesté par l’appelant qui réclame la condamnation des intimés à la totalité du comblement de l’insuffisance d’actif.

Il sera rappelé tout d’abord qu’une simple contribution à la faute de gestion suffit pour permettre de faire supporter toute l’insuffisance d’actif ce qui écarte la modulation de la réparation en fonction des fautes commises. Aussi, le juge garde un pouvoir souverain d’appréciation sur le montant de la condamnation.

Par ailleurs, il n’est pas retenu les mêmes fautes à l’égard de la gérante de droit et du gérant de fait de sorte que leur condamnation solidaire ne saurait être retenue.

Il convient par contre de dire qu’ils seront tenus chacun, en fonction des fautes relevées qui sont d’une gravité certaine de par leur caractère délibéré en ce qui concerne le détournement d’actif et de par l’absence de sens des responsabilités de la dirigeante de droit qui se désintéresse du sort de sa société en ne s’appuyant sur aucune comptabilité qui lui aurait ainsi permis de déceler les détournements d’actifs, à combler 50% de l’insuffisance d’actif qui a été arrêté à la somme de 96.602,35 euros.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

II. Sur la faillite personnelle:

L’article L653-3 du code de commerce dispose que :

I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1 (personnes physiques exerçant une activité commerciale notamment), sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

2° (Abrogé).

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

II.-Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l’encontre d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée les faits ci-après :

1° (Abrogé)

2° Sous le couvert de l’activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité, ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de l’entreprise visée par la procédure un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

L’article L653-5 suivant ajoute encore que :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance supposée.

Deux fautes ont ainsi été retenues par le jugement déféré à l’encontre du dirigeant de fait et du dirigeant de droit:

— la poursuite d’une exploitation déficitaire malgré l’importance des dettes sociales et fiscales de la société qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements;

— l’absence de tenue de comptabilité ou la tenue d’une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière.

Au visa de ces fautes, le tribunal de commerce a prononcé une mesure de faillite personnelle de trois ans à l’encontre des intimés afin de 'sanctionner le comportement de ces professionnels qui ont poursuivi l’activité de la société au détriment des divers créanciers et en fraude de leurs droits'.

— la poursuite d’une activité déficitaire:

Le jugement déféré reproche aux intimés la poursuite d’une exploitation déficitaire malgré l’importance des dettes sociales et fiscales de la société.

Il sera relevé que le tribunal ne caractérise pas la poursuite abusive de l’exploitation déficitaire ni n’illustre ce grief par la précision d’éléments financiers.

En présence d’un état de cessation de paiement arrêté le 1er avril 2018 avec une poursuite de l’activité jusqu’au 10 juillet 2018 date de l’ouverture de la liquidation judiciaire, aucun élément versé aux débats ne permet de retenir une poursuite abusive d’activité que n’évoque pas le mandataire liquidateur et que n’établit pas le seul état de créance communiqué.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

— l’absence de tenue de comptabilité :

Par courrier du 31 août 2018, le mandataire liquidateur a sollicité la production, notamment, des bilans et comptes de résultat des deux derniers exercices avec leur annexe, les grands livres généraux, le détail des comptes courants de l’ensemble des associés de la société, ainsi que le procès-verbal des trois dernières assemblées générales.

Il n’est pas contesté que la dirigeante a, à ce jour, remis la comptabilité de la société pour les exercices 2015, 2016 et 2017, tout en s’abstenant de produire des éléments comptables et financiers pour l’année 2018 sur laquelle portent les fautes de gestion relevées par la cour.

Elle ne justifie à cet égard d’aucun empêchement ni motif de nature à l’exonérer de cette obligation, ni expliquer sa carence persistante.

Or la non-remise de comptabilité vaut présomption de non-tenue de comptabilité régulière. Com 16 septembre 2014 n°13-10.514.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu à sa charge le fait de «ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ».

Cette faute retenue à la seule charge de la dirigeante de droit justifie ainsi pleinement le principe d’une faillite personnelle.

La durée de cette faillite personnelle peut toutefois être justement fixée à cinq années.

Comme il a été vu supra cette faute n’étant pas établie à l’égard du dirigeant de fait, il n’encourt pas de faillite personnelle de ce chef. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur les frais et dépens :

Le dirigeant de droit et le dirigeant de fait seront condamnés chacun au paiement de la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en considération de l’équité.

Succombant en leurs prétentions, ils supporteront chacun les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a:

— retenu le principe d’une condamnation solidaire entre Madame [K] [P] et Monsieur [Y] [U],

— condamné Madame [K] [P] et Monsieur [Y] [U] à supporter solidairement une partie de l’insuffisance d’actifs de la société Cleanîmes à savoir la somme de 21.069 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— prononcé une mesure de faillite personne à l’encontre de Madame [K] [P] et Monsieur [Y] [U] pour une durée de 3 ans,

Statuant à nouveau,

Dit que l’ insuffisance d’actif s’élève à la somme de 96.602,35 euros,

Condamne Madame [K] [P] et Monsieur [Y] [U] chacun à combler 50% de l’insuffisance d’actif arrêtée à la somme de 96.602,35 euros,

Prononce à l’encontre Madame [K] [P] une mesure de faillite personnelle pendant une durée de 5 ans,

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une mesure de faillite personnelle à l’encontre de Monsieur [Y] [U],

Dit qu’en application des articles L.128-1 et suivants, et R.128-1 du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier National des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

Déboute la SELARL Brmj ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cleanîmes de ses autres demandes,

Condamne Madame [K] [P] et Monsieur [Y] [U] chacun à payer à la SELARL Brmj ès qualités de mandataire liquidateur de la société Cleanîmes la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Madame [K] [P] et Monsieur [Y] [U] aux dépens d’appel.

Dit qu’en application de l’article R.653-3 alinéa 2 du code du commerce, la présente décision sera signifiée à Madame [K] dans les 15 jours de sa date à la diligence du greffe de la cour d’appel.

Dit qu’une copie de la présente décision sera adressée à la SELARL Brmj ès qualités,

au ministère public, au directeur départemental des Finances Publiques du Gard, conformément aux dispositions de l’article R.621-7 du code de commerce,

Dit qu’une copie de la présente décision sera transmise dans les huit jours de son prononcé au greffier du tribunal pour l’accomplissement des mesures de publicité prévues aux articles R.621-8 et R.123-124 du code du commerce.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,