Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 27 MAI 2020

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/02175 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5BDC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Décembre 2017 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU – RG n° 16/00923

APPELANT

Monsieur Z X

[…]

38410 VAULNAVEYS-LE-HAUT

Représenté par M^e Richard WETZEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E1970

INTIMEE

M^e B C (SCP C B) – Mandataire judiciaire de SAS CHANIN

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Pierre TONOUKOUIN de la SELARL CAUSIDICOR, avocat au barreau de PARIS, toque : J133

PARTIE INTERVENANTE :

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST représentée par son Directeur, Monsieur D E

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Toussaint BARTOLI, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 9

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Février 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Jean-François de CHANVILLE, président

Madame Marianne FEBVRE-MOCAER, conseillère

Monsieur Olivier MANSION, conseiller

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, le délibéré ayant été prorogé jusqu’à ce jour.

— signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. Z X a été embauché par la SAS Chanin en qualité de 'conducteur de travaux', statut cadre, par contrat à durée indéterminée du 12 août 2014, avec effet au 1^er septembre 2014.

La relation de travail était régie par la convention collective des cadres du bâtiment de Paris et de la Région Parisienne.

L’entreprise comptait au moins onze salariés.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 mai 2016, l’employeur a notifié au salarié sa convocation à un entretien préalable fixé au 8 juin 2016, ainsi que sa mise à pied conservatoire avec effet immédiat.

Son licenciement lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 juin 2016 dans les termes suivants.

'(…) Vous assurez le suivi d’opérations de bâtiment dans le cadre de leur construction, restructuration ou rénovation pour la société Chanin. Dans le cadre de votre mission, vous êtes responsable du bon déroulement des travaux, du choix des moyens nécessaires à la bonne marche des chantiers, ainsi que de la mise en place, du contrôle et du suivi des aspects hygiène et sécurité.

Or sur le chantier de Bougival, dont vous êtes responsable et qui consiste à désamienter, démolir des bâtiments existants et construire 19 logements, nous avons eu à déplorer quatre incidents majeurs depuis le mois de février 2016.

Le dernier est intervenu le matin du 26 mai 2016, où, lors de la démolition de la dalle basse du RdC, une pelle mécanique de 30 tonnes positionnée sur le plancher haut de l’immeuble est passé au travers

du plancher et s’est retrouvée 2,8 mètres plus bas, dans les caves existantes, ce qui a entraîné d’importants dégâts et aurait pu engendrer des conséquences dramatiques sur le plan humain.

Or, Monsieur F Y, directeur général adjoint, était passé sur votre chantier le 25 mai 2016 au soir et vous avait demandé dès le 26 mai 2016 matin de régler les points suivants en urgence, qu’il vous a confirmé par mail (8h13) : la pelle utilisée (30 tonnes) était disproportionnée par rapport aux travaux à réaliser, les travaux de terrassement n’avaient pas commencé, le chantier était ouvert côté théâtre malgré les remarques successives de la Sécurité Protection de la Santé (SPS) à ce sujet. Il vous alors demandé de tout remettre en ordre d’urgence sur ce chantier dont vous étiez responsable.

Vous n’en avez rien fait et la pelle mécanique de 30 tonnes est passée au travers du plancher et s’est retrouvée 2,8 mètres plus bas, dans les caves existantes.

Ces faits caractérisent à eux seuls une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.

C’est la raison pour laquelle vous avez été mis à pied et convoqué à un entretien préalable au licenciement par courrier du 27 mai 2016.

Auparavant, sur ce même chantier, dès le 4 février 2016, le registre journalier tenu par le SPS démontre que le chantier n’a pas été fermé et que son accès est donc resté libre à toute personne étrangère au chantier. Il est aussi fait mention du manque de garde-corps ce qui accentue le risque de chute des personnels, photos à l’appui. Le SPS demande, par ailleurs, la consignation des réseaux.

Suite à ces observations, vous avez répondu au SPS que vous alliez installer des potelets pour sécuriser l’accès aux caves et vous lui confirmez que les réseaux enterrés et aériens ne sont plus alimentés sur le chantier.

Le 9 février 21016, le SPS constate que les travaux de déconstruction ont commencé alors même qu’il vous avait signifié auparavant de compléter le plan particulier de sécurité et de protection de la santé (PSPS), et il a alors demandé la suspension des travaux et mis le chantier à l’arrêt en précisant à nouveau que le chantier était resté ouvert.

Le lendemain 10 février 2016, vous avez précisé au SPS et au maître d’oeuvre que vous aviez envoyé la méthodologie le 5 février précédent. Ce à quoi, il vous a été répondu que des observations avaient été faites sur cette méthodologie et qu’elles étaient restées sans retour de votre part.

Le 24 mars 2016, notre responsable qualité sécurité environnement (QSE) fait, dans le cadre d’une de ses visites de chantier, les constats de défaut d’autorisation de conduite pour un des intérimaires, d’absence de plinthes sur les gardes corps, de manque de protections anti-chutes au niveau des paliers d’accès aux caves, de défaut de ventilation des armoires électriques.

Ce même jour, le SPS constate la présence de personnes non autorisée sur chantier. Il vous fait part également du risque d’effondrement lié aux structures fragilisées par la démolition.

Le 31 mars 2016, le compte-rendu du maître d’oeuvre mentionne qu’un câble électrique a été arraché et qu’il était alimenté, alors même que vous aviez précisé le 4 février 2016 que tous les réseaux ne l’étaient plus. Cet incident représentait un risque potentiel pour le personnel et a entraîné l’intervention en urgence d’EDF.

Le 13 avril 2016, lors du chargement des gravats dans une benne, le chef de chantier a positionné la pelle mécanique de 8 tonnes sur le plancher haut des caves situées au sous-sol. Sous le poids de la charge, le plancher existant a rompu. La machine s’est retrouvée 1,5 mètres plus bas au niveau des caves existantes ce qui a entraîné de graves répercussions tant physiques (arrêt de travail du chef)

que matérielles (plus de 5000 euros hors taxe) et vous avez récidivé le 26 mai puisque c’est une pelle de 30 tonnes qui une nouvelle fois est passée au travers du plancher.

Votre responsabilité en tant que conducteur de travaux était notamment de vous assurer que le chef de chantier avait toutes compétences et informations pour la conduite de cet engin dans ces conditions. Or il est apparu que le CACES dont il est titulaire est limité aux pelles de 6 tonnes maximum.

Ces situations à risques sont graves et inacceptables et démontrent un manque d’implication et de rigueur dans la mise en place des actions QHSE nécessaires au bon déroulement des opérations et dans le suivi de vos chantiers. En outre, la sécurité de nos compagnons, de nos sous-traitants et des tiers qui relèvent de votre responsabilité de conducteur de travaux a été mise en péril à plusieurs reprises, ce qui est inadmissible, outre que vos agissements risquent d’engager la responsabilité de l’entreprise, notamment au travers de son obligation de sécurité de résultat, quant à la santé des personnes intervenant sur les chantiers.

Or la thématique Hygiène Sécurité Environnement (HSE) était l’un des vos objectifs 2015, et lors de votre dernier entretien annuel nous avions mentionné le fait que cet objectif n’avait été que très partiellement atteint, vous invitant à remédier à cette situation, cet objectif étant rappelé et maintenu pour 2016.

En parallèle, plusieurs flaschs info ont été diffusés, dont vous étiez destinataires, sur les thématiques 'Accès des entreprises sur le chantier’ en date du 29 février 2016, 'Accès des entreprises sous-traitantes au chantier’ en date du 24 août 2015, et 'les 1/4 d’heure sécurité’ en date du 9 novembre 2015, étant précisé sur ce dernier point nous avions constaté que depuis octobre 2015, seuls deux 1/4 d’heure sécurité avaient été réalisés sur vos chantiers et depuis lors trois autres programmés le 11 janvier, 25 janvier et 8 février 2016 sur le chantier du parking Mayran n’ont jamais été faits.

Depuis début 2016, vous faites preuve d’un manque de rigueur et nous constatons de façon régulière des dysfonctionnements dans la réalisation de votre mission de conducteur de travaux.

A titre d’exemple nous pouvons citer le chantier de réhabilitation thermique de l’impasse des Chevaliers (Paris 20^e) pour le compte de HSF, pour lequel le 14 janvier 2016 notre directeur général adjoint, Monsieur F Y, a reçu en direct une relance conjointe de la part de la maîtrise d’ouvrage et de la maîtrise d’oeuvre relative à la réalisation de diagnostic électrique de sécurité qui vous avait été demandé deux mois plus tôt. A la demande de votre hiérarchie, vous avez alors adressé au maître d’oeuvre, Descamps Arcature, des certificats de conformité que vous n’aviez pas pris la peine de relire et sur lesquels le nom du maître d’oeuvre n’était pas correct.

Les faits exposés ci-dessus sont inacceptables. Vos manquements font courir à nos salariés et à nos partenaires des risques graves pour leur santé que nous ne pouvons tolérer, outre le fait que vous désorganisez l’entreprise qui ne peut pas fonctionner dans de telles conditions.

Les conséquences négatives en termes de sécurité et de qualité, en termes d’image de l’entreprise vis-à-vis de nos partenaires et de nos clients, en termes financiers et en termes d’organisation au sein de l’entreprise sont elles aussi importantes. (…)

Votre licenciement pour faute grave pour les faits intervenus sur le chantier de Bougival, les 31 mars, 13 avril et 26 mai 2016, détaillés plus haut dans le présent courrier, est donc immédiat, sans préavis, ni indemnité de rupture (…)'.

Contestant cette mesure, le salarié a saisi le conseil des prud’hommes de Longjumeau aux fins d’obtenir la condamnation de la société à lui payer les sommes suivantes :

—  27.388,48 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires du fait de la nullité de la convention de forfait jours ;

—  2.738,84 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  27.485,34 euros d’indemnité de travail dissimulé ;

—  10.571,60 euros d’indemnité de repos compensateur ;

—  30.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

—  1.806,76 euros ou subsidiairement 1 217,20 euros de dommages-intérêts pour non-respect de la contrepartie du repos obligatoire ;

—  13.029,54 euros ou subsidiairement 8.777,88 euros d’indemnité de préavis ;

—  1.302,95 euros ou subsidiairement 877,88 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  2.171,59 euros ou subsidiairement 2.003,38 euros de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire ;

—  217,15 euros ou subsidiairement 200,38 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  3.500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La défenderesse s’est opposée à l’ensemble de ces prétentions.

Par jugement du 14 décembre 217, le licenciement pour faute grave a été requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse et la SAS Chanin a été condamnée à verser à M. Z X les sommes suivantes :

—  1.217,20 euros d’indemnité légale de licenciement ;

—  8.777,88 euros d’indemnité de préavis ;

—  877,78 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  2.003,38 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ;

—  200,33 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  1.000 euros au titre de frais irrépétibles.

Les autres demandes ont été rejetées.

Appel a régulièrement été interjeté le 30 janvier 2018 par le demandeur.

Par jugement du 2 juillet 2018, le tribunal de commerce a placé l’intimée en liquidation judiciaire et a désigné Maître C B, en qualité de liquidateur.

Par conclusions signifiées par voie électronique le 24 décembre 2018, le salarié a maintenu ses prétentions initiales en ajoutant une demande de délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter d’un mois après la notification de la décision à intervenir.

Par conclusions signifiées par voie électronique le 19 décembre 20187, l’association AGS CGEA IDF Est demande le rejet l’ensemble des prétentions adverses et en tout état de cause prie la cour de dire qu’il ne peut y avoir lieu qu’à fixation de créances, que celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale, et que la garantie prévue aux dispositions de l’article L 3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens de l’article L 3253-8 du même code, les astreintes, dommages et intérêts mettant en oeuvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou l’article 700 du code de procédure civile étant exclus de la garantie.

Par conclusions signifiées par voie électronique le 24 décembre 2018, Maître C B, es qualité, prie la cour d’admettre la faute grave et de débouter l’appelant de toutes ses demandes.

La cour se réfère aux écritures des parties par application de l’article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS :

Sur la convention de forfait

Considérant que M. Z X soutient qu’il est soumis à une convention de forfait jours irrégulière nulle ou à tout le moins inopposable à son égard, en ce qu’il n’est pas un cadre autonome et qu’en tout état de cause il n’a jamais bénéficié d’un entretien annuel individuel comme le prescrit l’article L 3121-60 du code du travail ;

Considérant que Maître C B, es qualité, répond qu’une convention de forfait jours figure bien sur le contrat de travail ;

Sur ce

Considérant que le contrat de travail stipule une convention de forfait jours pour 218 jours de travail par an ;

Considérant que M. Z X s’appuie sur l’article L 3121-43 1° du code du travail aux termes duquel peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

Que toutefois le contrat de travail dispose que la répartition hebdomadaire ou mensuelle de la durée du travail de M. Z X pourra être modifiée en fonction des nécessités liées au bon fonctionnement de l’entreprise dans la limite fixée par la législation ; que ceci démontre l’absence d’autonomie du salarié dont la répartition des horaires de travail entre les semaines et les mois pouvait être dictée précisément par la société ; qu’ainsi la convention de forfait est nulle ;

Considérant que surabondamment l’employeur doit, selon l’article L 3121-46 du code du travail, organiser avec chaque salarié lié par une convention de forfait en jours, un entretien individuel portant sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ; que faute de respecter cette obligation, la convention de forfait est inopposable au salarié ; qu’il ne ressort pas du dossier qu’un tel entretien se soit jamais tenu ;

Considérant que la convention collective est nulle, les heures effectuées au-delà de 35 heures doivent être rémunérées comme heures supplémentaires ;

Sur les heures supplémentaires

Considérant que M. Z X sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 27.388,48 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre des années 2014, 2015 et 2016, outre celle de 2.738,84 euros d’indemnité de congés payés y afférents, en invoquant des tableaux récapitulatifs d’heures supplémentaires étayés par la production d’échanges de courriels en dehors des heures normales de travail ;

Considérant que Maître C B, es qualité, et l’association AGS CGEA IDF Est objectent que les tableaux en question sont erronés, en ce qu’ils rapportent des horaires constants sans variation d’un jour à l’autre, et traitent comme des jours travaillés, qui plus est avec heures supplémentaires, des jours fériés ou des jours où M. Z X était en congé ou en RTT ou en formation ; qu’il conclut donc au rejet de cette demande de rappel de salaire ;

Sur ce

Considérant qu’aux termes de l’article L 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Considérant que si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;

Considérant qu’en l’espèce, le salarié étaye sa demande par la production d’un tableau couvrant toute la période du contrat de travail et indiquant pour chaque jour l’heure de début de travail, à savoir généralement 7 heures 30 du matin, et les heures de fin variant le soir entre 18 heures et près de 23 heures ; que ces tableaux précisent les temps de pause ;

Considérant que les courriels fournis par M. Z X pour tenter de démontrer qu’il a travaillé en dehors des heures habituelles de travail, ne sont pas opérants puisqu’ils se bornent à transmettre des informations concrètes et courtes relatives aux jours suivants ; qu’il ne peut en effet en être déduit l’accomplissement d’un travail au moment de leur envoi ;

Considérant que c’est à juste titre que Maître C B, es qualité, identifie dans ce relevé depuis la semaine du 29 septembre 2014 jusqu’au 6 mai 2016 une quinzaine d’anomalies constituées par une contradiction entre le tableau et des attestations de formation ou les fiches mensuelles de présence signées de M. Z X lui-même ; qu’en effet, les tableaux présentent comme des jours travaillés des jours figurant sur les fiches mensuelles de présence signées par lui-même complétées par des attestations de formation, comme des jours de congé, de RTT ou de formation de 8 heures du matin à 13 heures et de 14 heures à 16 heures ; que si M. X soutient qu’il travaillait, les jours de formation, avant le début de la formation et après sa fin, cette explication n’est pas convaincante puisqu’en tout état de cause, les horaires des jours de formation sont incompatibles avec les horaires du tableau qui mentionnent des pauses de 90 minutes, alors qu’elles n’étaient que d’une heure pour les salariés en formation ; que si les mentions des feuilles de présence invoquées pour démontrer certaines inexactitudes du tableau litigieux comportent des ratures concernant les jours litigieux, les feuilles de paie versées aux débats corroborent les feuilles de présence ces jours là ; que l’employeur justifie ainsi d’une partie des heures revendiquées par le salarié n’a pas été réalisée, compte tenu des anomalies du décompte présenté ;

Considérant qu’au vu des motifs qui précèdent, il convient de fixer le nombre d’heures

supplémentaires ainsi :

— au titre de l’année 2014, 144 heures majorées à 25 % ce qui donne un rappel de salaire de 3.263,04 euros ;

— au titre de l’année 2015, 392 heures supplémentaires majorées à 25 % ce qui donne un rappel de salaire de 8.882,72 euros et 10 heures supplémentaires majorées à 50 % ce qui donne un rappel de salaire 272 euros ;

— au titre de l’année 2016, 160 heures supplémentaires majorées à 25 % ce qui donne un rappel de salaire de 3.625,60 euros et 20 heures supplémentaires majorées à 50 %, ce qui donne un rappel de salaire de 544 euros ;

Qu’ainsi la cour reconnaît un nombre d’heures supplémentaires au titre de toute la durée de travail du salarié, dont la rémunération compte tenu des majorations à appliquer de 25 % puis de 50 %, s’évalue à la somme de 16.587,36 euros outre 1.658,73 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

Sur l’indemnité de travail dissimulé

Considérant que M. Z X sollicite la condamnation de son adversaire à lui verser la somme de 27.485,34 euros d’indemnité de travail dissimulé correspondant au salaire des six derniers mois, en relevant que la SAS Chanin ne pouvait ignorer qu’il dépassait l’horaire légal de travail ;

Que Maître C B, es qualité, oppose que la SAS Chanin n’a pas entendu dissimuler l’emploi litigieux ;

Sur ce

Considérant que l’article’L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 8223 – 1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221 -3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 1221
-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

Considérant que l’article L.8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

Que toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Considérant que la SAS Chanin a pu considérer n’avoir pas à payer, ni déclarer les heures supplémentaires effectuées en croyant à la validité de la convention de forfait ; que par suite M. Z X sera débouté de sa demande ;

Sur le non-respect de la contrepartie au repos

Considérant que M. Z X sollicite une indemnité au titre du repos compensateur, pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 145 heures applicable ;

Considérant que Maître C B, es qualité, et l’association AGS CGEA IDF Est s’opposent

à cette demande en arguant de l’absence d’heures supplémentaires ;

Sur ce

Considérant qu’aux termes du titre II de l’accord national du 6 novembre 1998 sur l’organisation, la réduction du temps de travail et à l’emploi dans le bâtiment et les travaux publics, le contingent annuel d’heures supplémentaires prévu par l’art L3121-11 du code du travail est fixé à 145 heures par an et par salarié, et se trouve augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l’horaire de travail n’est pas annualisé ;

Considérant qu’il résulte du nombre d’heures supplémentaires effectuées qu’il est dû à M. Z X pour les trois années passées dans l’entreprise un droit à repos compensateur au titre des années 2015 et 2016, soit :

— pour 2015, de 257 heures (402-145), indemnisables, le taux horaire étant de 18,13 euros, à la somme de 4.659,41 euros ;

— pour 2016,35 heures indemnisables (180-145) au même taux horaire, à la somme de 637 euros ;

Qu’ainsi il sera alloué au total à l’intéressé une indemnité de repos compensateur de 5.293,95 euros ;

Sur la licéité du licenciement

Considérant que Maître C B, es qualité, et l’association AGS CGEA IDF Est reprochent au salarié des manquements réitérés dans la préservation des conditions de sécurité entre février 2016 et le 26 mai 2016 sur le chantier de Bougival dont il était responsable, l’exposition des ouvriers à un danger électrique immédiat, l’accident du 13 avril 2016 constitué par la passage d’une pelle mécanique à travers un plancher pour tomber 1,5 mètres plus bas dans les caves et l’accident similaire du 26 mai 2016, la pelle mécanique descendant cette fois 2,8 mètres plus bas dans les caves ; qu’elle soutient que si une partie des faits est antérieure de plus de deux mois à l’engagement de la procédure de licenciement, la prescription n’est pas encourue en raison de leur réitération jusqu’au 26 mai 2016 ;

Considérant que M. Z X répond qu’au contraire tous les faits antérieurs au 27 mars 2016 sont prescrits, qu’il était absent lors des accidents qui lui sont imputés, qu’il n’avait pas d’autorité sur le conducteur de pelle mécanique qui était salarié d’une entreprise sous traitante le 26 mai, que le surdimensionnement de la pelle mécanique n’était pas la cause de l’accident et qu’il a rempli pleinement ses obligations ;

Sur ce

Considérant qu’il résulte des articles L. 1234 – 1 et L. 1234 -9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à préavis, ni à indemnité de licenciement ;

Que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

Que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;

Considérant que la lettre de licenciement fait grief à M. Z X :

— d’avoir le 26 mai 2016 laissé une pelle mécanique d’un poids disproportionné de 30 tonnes se

positionner sur le plancher haut d’un immeuble en démolition de sorte qu’elle a traversé le plancher et a chu, 2,8 mètres plus bas, dans une cave, alors que le directeur général adjoint de la société lui avait le matin même demandé de prendre les mesures contre ce danger, et lui avait reproché l’ouverture côté théâtre du chantier, malgré les remarques successives de la Sécurité Protection de la Santé ;

— d’avoir, le 4 février 2016, selon le registre du Sécurité Protection de la Santé laissé le chantier ouvert alors que les garde corps étaient insuffisants, tandis qu’il lui était demandé la consignation des réseaux électriques, sans obtenir de réaction utile ;

— d’avoir le 31 mars 2016, laissé un câble électrique arraché, quoique alimenté, selon un compte rendu du maître d’oeuvre du 31 mars 2016 ;

— d’avoir le 30 avril 2016 laisser positionner par le chef de chantier une pelle mécanique de 8 tonnes sur le plancher haut des caves, de sorte que celui-ci s’est rompu et que le véhicule est tombé 2,8 mètres plus bas ;

— d’avoir plus généralement manqué à ses obligations de sécurité, puisqu’il n’a réalisé que deux 1/4 d’heures sécurité depuis octobre 2015, sans mettre en oeuvre ceux qui avaient été programmés en janvier et février 2016, de n’avoir pas réalisé le diagnostic électrique de sécurité demandé deux mois plus tôt en janvier 2016 ;

Considérant, quant à la prescription, qu’aux termes de l’article L 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ; que toutefois l’employeur peut tenir compte de faits anciens de plus de deux mois, dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai et s’il s’agit de faits de même nature ;

Considérant que les fautes imputées au salariés s’inscrivent dans un comportement apparu de février à mai, faits de manquements à ses obligations en matière de sécurité, que l’on retrouve chaque mois à compter de la fin de l’année 2015 ; que dès lors que le plus récent n’est pas prescrit, les plus anciens ne le sont pas non plus ;

Considérant que si M. Z X était responsable en sa qualité de conducteur de travaux de la bonne exécution des chantiers qui lui étaient confiés, sous l’autorité hiérarchique de M. Y, directeur général adjoint, ainsi que le stipule le contrat de travail ;

Considérant, certes, que selon les échanges de correspondances entre la société Dexim, promoteur de l’opération, de la société BTP Consultant, assurant la sécurité et la protection de la santé sur le chantier, M. Y et M. Z X lui-même, que :

— le 4 février 2016, la société BTP Consultant relevait la présence d’une personne démontant les garde-corps, alors que le chantier devait être maintenu fermé et inaccessible au public, l’escalier provisoire pour monter au 1^er étage était mal fixé ce qui impliquait des risques de chute, des protections collectives étaient nécessaires et des fils électriques nus couraient sur le chantier, étant précisé que la compétence d’ERDF pour réaliser la consignation de l’armoire électrique et l’envoi d’un devis par cette société le 24 février 2016 n’exonèrent pas de sa responsabilité le conducteur de travaux, en ce qu’il laisse ainsi accessible un chantier présentant des dangers sans prendre de mesure ;

— le 8 février 2016, la société BTP Consultant demandait à M. Z X de préciser les mesures de protection envisagées concernant les bâtiments mitoyens lors des opérations de déconstruction ;

— le 10 février la société BTP Consultant indiquait à M. Z X que les travaux de démolition

avaient commencé malgré la demande de compléter le PPSPS par une méthodologie claire et précise, tout en relevant que le portail du chantier demeurait ouvert, de sorte que des personnes non autorisées circulaient sur le chantier ;

— le 10 février 2016, la société Dexim a écrit à la SAS Chanin qu’à la suite de la suspension des travaux par la société BTP Consultant, elle lui demandait de redresser la situation ;

— deux arrêts de chantier sont intervenus à la demande de la société BTP Consultant le 10 février 2016 et le 21 avril 2016 en attente de l’envoi par le conducteur de chantier d’une méthodologie de démolition ;

— le 10 février 2016, la société BTP Consultant rappelait notamment à M. Z X que sa méthodologie de déconstruction était incomplète et non détaillée ;

— par courriel du 24 mars 2016, la société BTP Consultant reprochait à M. Z X d’avoir laissé sciemment entrer sur le chantier des personnes venues récupérer des métaux, de n’avoir pas suffisamment pris en compte les risques d’effondrement sur un immeuble en démolition ou de chute d’objets et de gravats et plus généralement lui disait de revoir sa méthodologie avec un plan détaillé ;

— lors du rendez-vous de chantier du 31 mars 2016, il a été demandé la fermeture immédiate de celui-ci à la suite de l’intervention la veille en urgence pour sécuriser les câbles mis en attente d’une protection en dur du câble EDF sous tension,

Considérant qu’ainsi il est établi que la société BTP Consultant, notamment, a dû exercer une pression insistante sur le conducteur de travaux, pour l’amener à prendre les mesures adéquates et assurer la sécurité sur son chantier ; qu’il n’y est parvenu qu’en perdant du temps, en laissant les risques perdurer sur des laps de temps non négligeables, en imposant la fermeture du chantier ;

Considérant que le 13 avril 2016, ainsi que le rappelle le rapport de l’assurance maladie du 14 avril 2016, un engin conduit par un chef de chantier, normalement pas habilité pour ce faire et non titulaire du CACES, conduisait une pelle mécanique de 8 tonnes sur le plancher du rez-de-chaussée du bâtiment en démolition, que le sol a cédé de sorte que l’engin est descendu de 1,5 mètres dans la cave ; que pourtant, la société avait demandé lors du rendez-vous de chantier du 24 mars 2016 que lors du remblai de gravats la zone qui était conservée en cave soit protégée ; que l’absence du salarié au moment des faits, n’excuse pas le défaut de prise des mesures adéquates pour éviter un accident qui était prévisible ;

Considérant que le matin même de l’accident du 26 mai 2016, le directeur général adjoint de la SAS Chanin a écrit un courriel à M. Z X évoquant la disproportion de la pelle livrée sur le site, de 30 tonnes au lieu de 8 tonnes seulement requis pour ce type de travaux ; qu’un salarié d’une entreprise sous-traitante, la société Solotrat, conduisait l’engin dont le poids a rompu le plancher sur lequel il s’était positionné, de sorte que le véhicule a chu dans la cave située 2,8 mètres dessous ; que toutefois, M. Z X n’avait pas d’autorité sur le conducteur de la machine ; qu’il n’apparaît pas que le poids de l’engin ait modifié l’ampleur du risque, puisqu’un engin de 8 tonnes avait causé le même accident auparavant et que d’ailleurs, le courriel du directeur général ne notait ce point qu’incidemment ; qu’il n’est pas expliqué pourquoi M. Z X, qui n’était pas sur les lieux, aurait dû suivre particulièrement le travail d’une autre entreprise ; que sa faute sur ce point ne peut être retenue ;

Qu’il n’en demeure pas moins, que la liste des incidents relevés pendant ce chantier imputables au salarié, dont rien ne permet de penser qu’il n’avait pas les moyens de réagir en temps voulu, démontre un manque de réactivité et d’attention sur la question essentielle de la sécurité, malgré les relances et demandes pressantes de la société chargée de la sécurité et de la protection de la santé ;

Qu’ainsi la faute est démontrée ; que le salarié était d’autant plus patente qu’il avait obtenu en 2009 un diplôme universitaire du génie civil à l’université de Grenoble, qu’il était ingénieur à ENISE, dans la spécialité bâtiment, qu’il avait une expérience professionnelle pour avoir travaillé chez Quille Construction, de février à juin 2012, puis comme ingénieur travaux dans le groupe Fayat de septembre à décembre 2012, puis chez SAGA, filiale du groupe Vinci pour de chantiers de réhabilitation de mai 2013 ; qu’une telle accumulation d’errements de la part d’une personne expérimentée et diplômée fait ressortir une mauvaise volonté délibérée de sa part ;

Que pour autant ces manquements ne rendaient pas impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, puisque aucun reproche ne lui a été fait selon le dossier au sujet de ses autres chantiers qu’il suivait alors tandis que son évaluation de l’année 2016 rapportait que les chantiers sont sécurisés ; Que le licenciement pour faute grave doit être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse ;

Sur les conséquences financières du licenciement

Considérant, s’agissant de la mise à pied conservatoire, qu’elle a couvert la période comprise entre le 27 mai 2016 et le 20 juin 2016, soit 24 jours ; qu’il est donc dû à M. X, en tenant compte des heures supplémentaires qui ont été admises à hauteur de 1.186,19 euros par mois en moyenne en 2016, et d’un salaire mensuel brut subséquent de 4.112,15 euros, un rappel de salaire de 3.289,72 euros [(4.112,15 : 30) x 24] ; qu’il sera fixé également au passif de la société l’indemnité de congés payés y afférente de 328,97 euros ;

Considérant, s’agissant de l’indemnité de préavis, qu’il a droit au salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé pendant les trois mois du préavis ; qu’ainsi la créance de M. Z X contre l’employeur sera fixée à la somme de 12.336,45 euros (4.112,15 x 3) ; qu’il sera également fixé au passif de la société l’indemnité de congés payés y afférente de 1.233,64 euros ;

Considérant, s’agissant de l’indemnité de licenciement, qu’elle se calcule au vu de l’ancienneté de 2 ans et 1 mois accumulée par le salarié entre son embauche et la fin de son préavis, ainsi :

(4.112,15 : 5) x 2,08 = 1.710,80 euros ;

Sur la délivrance des documents de fin de contrat

Considérant qu’au vu des motifs qui précèdent, il convient d’ordonner la délivrance à M. Z X par Maître C B, es qualité, d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt, dans le mois de la signification de celui-ci, sans qu’il soit besoin de fixer une astreinte ;

Sur les demandes de l’association AGS CGEA IDF Est

Considérant que compte tenu de la nature des sommes allouées, l’UNEDIC délégation AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail ;

Sur l’application de l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens

Considérant qu’il est équitable au regard de l’article 700 du Code de procédure civile de condamner Maître C B, es qualité, à payer à M. Z X la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et de 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ; que l’employeur qui succombe sur l’essentiel sera condamné aux dépens ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Confirme le jugement déféré sur la demande d’indemnité de travail dissimulé, la demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Infirme pour le surplus ;

Déclare nulle la convention de forfait ;

Fixe au passif de la SAS Chanin les créances suivantes :

—  16.587,36 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

—  1.658,73 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  5.293,95 euros d’indemnité de repos compensateur ;

—  1.710,80 euros d’indemnité de licenciement ;

—  12.336,45 euros d’indemnité de préavis ;

—  1.233,64 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

—  3.289,72 euros de rappel de salaire pour mise à pied ;

—  328,97 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

Y ajoutant ;

Condamne Maître C B, pris en qualité de liquidateur de la société Chanin, à délivrer à M. Z X une attestation Pôle Emploi, un bulletin de paie récapitulatif et un certificat de travail conformes au présent contrat, dans le mois de la signification du présent arrêt ;

Condamne Maître C B, pris en qualité de liquidateur de la société Chanin, à payer à M. Z X la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Dit que l’UNEDIC délégation AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail ;

Condamne Maître C B, es qualité, aux dépens.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT