ARRÊT N°

N° RG 19/00046 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HGRF

VH/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORANGE

13 décembre 2018

RG :17/00088

X

C/

S.A.S. DOMUSVI DOMICILE

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 22 MARS 2022

APPELANTE :

Madame C X

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne-france B de la SELARL B & AVOCATS, avocat au barreau de CARPENTRAS

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/317 du 13/02/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Nîmes)

INTIMÉE :

S.A.S. DOMUSVI DOMICILE

[…]

[…]

Représentée par M^e Natacha LE QUINTREC de la SELEURL CABINET BONNEAU LE QUINTREC, avocat au barreau de PARIS

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 05 Janvier 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Virginie HUET, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Virginie HUET, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Evelyne VITET-PICHAVANT, Greffière, lors des débats et M^me BERGERAS, Greffier lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 19 Janvier 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 22 Mars 2022

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

A r r ê t c o n t r a d i c t o i r e , p r o n o n c é p u b l i q u e m e n t e t s i g n é p a r M o n s i e u r Y v e s ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 22 Mars 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

M^me X a été embauchée en qualité d’aide-soignante par l’association AGRMVO, devenue la Principauté, par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 2 janvier 1990, qui a été nové à compter du 5 septembre 1990 en contrat de travail à durée indéterminée.

Suite au plan de cession entériné par le tribunal de grande instance de Carpentras, les activités de soins et d’aide à domicile (SSIAD et SAP) de l’association la Principauté d’Orange ont été transférées à la société les Conciergeries Domusvi à compter du 1er février 2011 à effet du 1er novembre 2010.

M^me C X a signé avec la société les Conciergeries Domusvi un nouveau contrat de travail à compter du 1er mars 2011 avec reprise d’ancienneté.

À compter du 1er juin 2012, la dénomination de l’entreprise a changé et est devenue la société Domusvi Domicile.

M^me C X a été victime d’un accident du travail le 29 décembre 2011 à la suite duquel elle se faisait arrêter jusqu’à sa consolidation avec séquelles, intervenue le 1er mars 2014.

Elle se voyait attribuer une rente mensuelle pour une incapacité permanente partielle de 10 % par décision de la CPAM de Vaucluse, notifiée le 6 mai 2014.

Elle n’a pas repris le travail dans la mesure où elle a été arrêtée par son médecin traitant pour maladie en raison d’un handicap très lourd, à compter du 1 er mars 2014 jusqu’au 31 janvier 2015.

À compter du 1er février 2015, la sécurité sociale lui reconnaissait une invalidité de deuxième catégorie et une pension d’invalidité lui a été versée.

Ne recevant pas de nouvel arrêt maladie, l’employeur a organisé une première visite médicale en février 2015, puis la salarié étant absente à cette visite, une seconde visite médicale en mars 2015.

Par courrier en date du 27 février 2015, l’employeur envoyait à M^me X une mise en demeure de justifier ses absences ou à défaut de reprendre son poste de travail. L’employeur lui a envoyé un nouveau courrier le 6 mars 2015, la mettant en demeure de justifier ses absences depuis le 1er février 2015.

M^me X a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement par courrier en date du 27 avril 2015.

M^me X a assisté à l’entretien, assistée d’un délégué du personnel.

L’employeur a notifié à M^me X le 8 juin 2015 son licenciement pour faute grave en raison de son absence de son poste de travail depuis le 1er février 2015 sans justificatifs, de l’absence de réponse aux mises en demeure de justifier de ses absences et enfin pour ne pas s’être rendue aux convocations du médecin du travail.

Contestant ce licenciement, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange, auprès duquel elle a demandé parallèlement l’indemnisation du préjudice résultant pour elle du non-respect par l’employeur de son obligation de couverture conventionnelle obligatoire.

Par décision en date du 13 décembre 2018, le conseil de prud’hommes d’Orange a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes, débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle et condamné M^me X aux entiers dépens.

Par acte du 4 janvier 2019 M^me X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance en date du 12 novembre 2021, le conseiller de la mise en état a constaté le désistement de la SAS Domusci Domicile de son instance d’incident au titre de la péremption.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 4 avril 2019, M^me X demande à la cour de :

- Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Orange du 13 décembre 2018,

- Constater la nullité et en tous cas l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement notifié par la société Domusvi Domicile le 8 juin 2015,

- Condamner la S.A.S Domusvi Domicile à lui payer les sommes suivantes

- 60 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse,

- 15 490,72 euros à titre d’indemnité de licenciement,

- 4302,98 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

- 430,29 euros à titre de congés payés y afférents,

- 112 606,27 euros, et subsidiairement 65.484,14 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles de portabilité et de l’obligation d’adhérer au régime de prévoyance conventionnel obligatoire,

- Remise de bulletins de salaires rectifiés, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi conforme sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de 15 jours après la notification de la décision à intervenir,

- Intérêts au taux légal à compter de la saisine,

- Voir condamner la SAS Domusvi Domicile à payer à la SCP B et Varo la somme de 2000 euros au titre de l’article 37 du code de procédure civile,

- Voir condamner la S.A.S Domusvi Domicile à rembourser à Pole Emploi les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de 6 mois en application de l’article L 1235-4 du code du travail,

- M^me X se réserve la possibilité, si nécessaire, de modifier ou de compléter cette demande.

Elle fait valoir que :

Concernant le licenciement :

- Que celui-ci est nul étant donné qu’elle n’a pas reçu les courriers recommandés de son employeur en raison de son handicap, le facteur ne lui laisse pas le temps de descendre de l’étage pour signer les recommandés lorsqu’il se présente et qu’elle ne peut pas se déplacer à la poste pour venir chercher ses recommandés. Elle rappelle qu’elle a expliqué la situation lors de son entretien et a justifié de sa situation d’invalidité.

- Elle argue que le Cour de cassation considère que ne constitue pas une faute grave de nature à justifier le licenciement, l’absence de justification par le salarié de la prolongation de son arrêt de travail, dès lors que l’employeur avait été informé par la remise du certificat médical initial de l’arrêt de travail du salarié. Elle soutient qu’en l’espèce l’employeur était parfaitement informé de la situation.

- Elle en déduit sur le fondement de l’article L 1226-13 du code du travail, qu’étant dans une période de suspension du contrat et en l’absence de faute grave, son licenciement est nul.

Concernant la prévoyance :

- Elle argue d’un défaut d’information de la prévoyance collective obligatoire dans la lettre de licenciement pour demander des dommages-intérêts. Elle indique que ce n’est qu’au cours de l’instance devant le conseil de prud’hommes qu’elle a reçu les informations sur la prévoyance, en l’espèce Humanis.

- Elle estime que les conditions de la « couverture » prévoyance, liant Domusvi à Humanis prévoyance, ne correspondent ni aux exigences de la convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, à laquelle devrait être soumise l’entreprise (travaillant dans un service de soins infirmier à domicile) ni à celle de la convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 visée dans les bulletins de salaire de l’intéressée.

En effet, elle considère à titre principal que la convention collective nationale de branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 prévoit des garanties en cas d’invalidité de deuxième catégorie correspondant à 75 % du salaire brut de référence.
- Elle soutient que c’est l’activité principale de la société qui doit déterminer la convention collective applicable.

- Elle indique que la convention collective nationale des entreprises de services à la personne à laquelle l’employeur prétend être assujetti prévoit une prise en charge à hauteur de 80 % du salaire en cas d’invalidité de catégorie 2.

- Elle soutient que la prévoyance souscrite par son employeur ne prend pas en charge son invalidité et qu’ainsi elle est légitime à lui demander la prise en charge des conséquences de sa faute résultant de son choix de prévoyance, non conforme à la convention collective.

- Elle rappelle que d’une part son accident est intervenu pendant la période de survie de l’accord et que d’autre part, l’employeur est adhérent de la FEDESAP, syndicat employeur signataire de la convention collective nationale de 2012, qui lui est directement applicable sans qu’il soit besoin d’arrêté d’extension.

Aux termes de ses dernières conclusions envoyée par courrier recommandé le 2 juillet 2019, arrivée le 4 juillet 2021, l’employeur demande à la cour de :

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Orange du 13 décembre 2018 en ce qu’il a débouté M^me C X,

- Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Orange du 13 décembre 2018 en ce qu’il l’a débouté de ses demandes,

Statuant à nouveau,

- Juger que le licenciement de M^me C X est bien fondé et ne saurait être ni nul, ni dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Débouter M^me C X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Débouter M^me C X de l’ensemble de ses demandes indemnitaires,

- Condamner M^me C X au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- Condamner M^me C X aux entiers dépens

Il fait valoir que :

Concernant le licenciement :

- il considère que l’abandon de poste est une faute grave justifiant un licenciement, comme le salarié qui ne se rend pas aux visites de reprise de la médecine du travail,

- il soutient que M^me X a toujours justifié de ses absences jusqu’au 31 janvier 2015, date à laquelle elle a cessé de justifier de ses absences et d’envoyer ses arrêts maladie,

- il souligne qu’il ressort des éléments du dossier que M^me X a bien été informée a minima du passage du facteur et qu’il est étonnant qu’elle n’ait pas réagi après avoir reçu 4 recommandés mais relève qu’elle a reçu celui pour l’entretien préalable au licenciement.

Concernant la prévoyance :
- que la salariée a reçu toutes les informations sur la prévoyance,

- que si elle n’a pas entendu voir maintenues sa prévoyance et sa mutuelle c’est son choix,

- qu’elle est dépourvue de droits n’ayant pas communiqué à son employeur ses arrêts maladie et ses décomptes d’indemnités journalières,

- que la convention collective n’est pas applicable puisque l’arrêté d’extension comporte plusieurs réserves ou exclusions importantes, dont la partie prévoyance, puisque déclarée contraire à la constitution par le Conseil constitutionnel le 13 juin 2013,

- qu’il a respecté ses obligations, conformément au contrat de prévoyance Humanis versé aux débats,

- que l’arrêté d’extension limite en tout état de cause la prise en charge de M^me X par application de l’article 6.3 de la convention collective.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 15 novembre 2021, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 5 janvier 2021.

L’affaire a été retenue à l’audience en date du 19 janvier 2022.

MOTIFS

Sur le licenciement

La lettre de licenciement pour faute grave du 8 juin 2015 qui fixe les termes et les limites du litige est motivée comme suit :

« Nous vous avons convoquée, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 avril 2015, pour un entretien préalable le 20 mai 2015, auquel vous vous êtes présentée accompagnée d’un délégué du personnel.

Suite à cet entretien, nous vous notifions par la présente lettre, notre décision de vous licencier pour faute grave.

Les motifs venant à l’appui de cette mesure sont ceux qui vous ont été exposés lors de l’entretien précité, à savoir :

Vous êtes absente de votre poste de travail sans arrêt de travail depuis le 1 er février 2015.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 février 2015, nous vous avons adressé une lettre de mise en demeure de nous justifier de votre absence ou de reprendre votre poste de travail.

Sans réponse de votre part, nous vous avons alors adressé une nouvelle mise en demeure de justifier de votre absence par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 6 mars 2015.

Vous n’avez donné suite à aucun des courriers ci-dessus et vous ne nous avez transmis aucun arrêt de travail depuis le 1 er février 2015.

Cette attitude est particulièrement inadmissible dans la mesure où, comme vous ne pouvez l’ignorer, il vous appartenait de nous informer de votre absence et de la justifier au plus tard dans les deux jours, notamment si vous bénéficiez d’un arrêt de travail.

Vous n’êtes pas sans ignorer que votre absence, compte tenu des fonctions que vous exercez, causent un préjudice à notre société, du fait notamment de la désorganisation qui en découle et altèrent par voie de conséquence la qualité des services que nous nous devons de proposer à notre clientèle.

Par ailleurs, cela nous a contraints à rechercher constamment des palliatifs pour assurer la continuité de la tâche qui vous était originellement confiée. Votre absence a occasionné un surcroît de travail pour le restant de l’équipe de l’agence, ce que nous ne pouvons admettre.

De plus, vous ne vous êtes pas présentée à votre visite médicale de reprise le 23 février 2015 pour laquelle vous aviez été convoquée par courrier recommandé avec accusé de réception.

Suite à cette absence, nous vous avons convoquée à une nouvelle visite médicale par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 16 mars 2015. Il vous était rappelé dans ce courrier le caractère obligatoire de la visite médicale.

Or, une nouvelle fois, vous ne vous êtes pas présentée à votre visite médicale de reprise le 30 mars 2015.

Pourtant vous n’êtes pas sans ignorer que lorsqu’une visite médicale est obligatoire et qu’elle est organisée à l’initiative de l’employeur, le salarié a l’obligation de s’y présenter.

Le refus de se soumettre à une visite médicale de reprise constitue une faute justifiant un licenciement.

Nous ne pouvons tolérer un tel comportement et considérons que, par de tels agissements, vous avez délibérément violé vos obligations contractuelles les plus élémentaires, ce qui rend manifestement impossible la poursuite de notre collaboration, ne serait-ce que pendant la durée du préavis.

Aussi, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave ».

Il est constant que la salariée était en arrêt maladie jusqu’au 31 janvier 2015. N’ayant pas eu de visite médicale de reprise depuis son accident du travail le 29 décembre 2011, son contrat de travail était toujours suspendu.

Selon l’article L 1226-9 du code du travail, « au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressée, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie

».

L’article L 1226-13 du même code dispose que « toute rupture du contrat de travail prononcé en méconnaissance des dispositions des articles L 1226-9 et 1226-18 est nulle ».

Mais ne constitue pas une faute grave la seule absence de justification par un salarié de la dernière prolongation de son arrêt de travail dès lors que l’employeur a été informé de l’arrêt de travail initial.

La salarié verse aux débats une attestation de M. Y lequel indique avoir été témoin auditif de la conversation téléphonique entre la salarié et M^me Z, de la société Domusvi et certifie que M^me X lui a expliqué 'qu’à partir du 1 er février 2015, elle n’était plus en maladie mais en invalidité catégorie 2 et que comme ça venait juste de se décider elle n’avait pas encore reçu aucun document de la CPAM et que dès qu’elle le recevra elle le déposera au SSIAD » et précise que 'fin février 2015 c’est moi qui ai accompagnée M^me X au SSIAD en fin de journée ; elle a déposé deux documents dans la boîte aux lettres, son titre de pension d’invalidité et son relevé d’indemnités journalières de janvier 2015 pour son complément de salaire.'

L’employeur échoue à démontrer une faute grave de sa salariée dont il savait qu’elle avait subi un accident du travail et qu’elle était au moins jusqu’au mois de janvier 2015 en arrêt maladie.

Il est en revanche fautif de ne pas se rendre aux convocations de la médecine du travail que l’employeur à la charge d’organiser.

Par ailleurs, si M^me X indique ne pas avoir reçu les courriers recommandés de son employeur, il ressort de ses propres écritures qu’elle a eu connaissance du passage du facteur qui a laissé des avis de passage et l’a avisée de l’existence de recommandés.

Pour autant, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que la salariée ait eu connaissance du contenu des courriers recommandés et du fait qu’elle était convoquée à une visite médicale, ou sommée de justifier de son absence. L’employeur n’ayant pas cette certitude par le retour d’un AR signé aurait pu lui notifier par voie d’huissier une convocation pour une visite de reprise.

Par ailleurs, ayant été informé de cette difficulté lors de l’entretien préalable au licenciement, l’employeur pouvait aussi lui remettre en mains propres une convocation.

Ce grief s’il est réel, n’est pas constitutif d’une faute grave de la salariée.

Le licenciement sera donc déclaré nul en raison de l’absence de faute grave d’une salariée dont le contrat était suspendu.

E n c o n s é q u e n c e , i l s e r a a l l o u é l a s o m m e d e 1 2 0 0 0 e u r o s à M m e L e o z a u t i t r e d e s dommages-intérêts.

Il lui sera alloué la somme de 15 490 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement en raison de son ancienneté de 25 ans et de son salaire de base mensuel en 2012 de 2 149,34 euros, outre la somme de 4 302,98 euros au titre du préavis auquel elle a droit quand bien même elle aurait été en incapacité de l’effectuer et 430,29 euros à titre de congés payés y afférents.

Il ne sera pas fait droit à la demande de dommages- intérêts au titre du licenciement vexatoire. En effet, la salariée se fondant seulement sur les éléments retenus pour juger le licenciement nul, elle ne fait valoir aucune circonstance particulière de nature vexatoire justifiant l’allocation de dommages et intérêts distincts.

Sur la prévoyance

M^me X soutient que la lettre de licenciement ne comportait aucune disposition sur son droit au maintien de son contrat de prévoyance collective obligatoire et de sa complémentaire santé obligatoire. Elle ajoute que la garantie souscrite par l’employeur ne répondait pas aux exigences conventionnelles et sollicite à ce titre le paiement de la somme de 112606,27 euros, et subsidiairement 65484,14 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles de portabilité et de l’obligation d’adhérer au régime de prévoyance conventionnel obligatoire.

L’employeur ne justifie pas avoir informé M^me X de ses droits à maintien de la prévoyance.

Concernant le contrat de prévoyance collective obligatoire, l’article L.911-1 du code de la sécurité sociale prévoit que «A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.»

L’article L.911-3 du même code dans sa rédaction applicable au litige poursuivait «Les dispositions du titre III du livre Ier du code du travail [ alors en vigueur] sont applicables aux conventions et accords collectifs mentionnés à l’article L. 911-1. Toutefois, lorsque les accords ont pour objet exclusif la détermination des garanties mentionnées à l’article L. 911-2, leur extension aux salariés, aux anciens salariés, à leurs ayants droit et aux employeurs compris dans leur champ d’application est décidée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé du budget, après avis motivé d’une commission dont la composition est fixée par décret.»

L’article L.2261-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige prévoyait que

« Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9 [ trois mois], sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l’accord mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ces délais.

Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations.»

M^me X D trois séries de dispositions conventionnelles qu’elle considère applicables au présent litige :

- un accord d’entreprise du 31 mars 2010 qui se serait substitué à la convention collective nationale FEHAP du 31 octobre 1951,

- la Convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010,

- la Convention collective des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012.

Il convient de relever qu’aucune partie n’a estimé utile de produire l’accord d’entreprise du 31 mars 2010 en sorte que la cour est dans l’impossibilité d’en apprécier les termes ni même ses conditions et dates d’effet d’application. M^me X précise toutefois que cet accord était applicable jusqu’au 1er mars 2011 et ne peut donc concerner le présent litige.

La société DOMUSVI DOMICILE mentionne dans ses écritures qu’elle «est une entreprise de services à domicile pour les personnes âgées dépendantes ou autonomes désirant une aide relative à l’accomplissement des gestes de la vie quotidienne» et que «L’accord d’entreprise du 31 mars 2010 était applicable à la relation de travail ainsi que, à partir de 2015, la Convention collective des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012.»

M^me X indique dans ses écritures que « La S.A.S DOMUSVI DOMICILE exerce une activité de soins à domicile (code NAF8810A) et est soumise à un accord d’entreprise du 31 mars 2010 qui s’est substitué à la convention collective nationale du 31 octobre 1951, applicable jusqu’au 1er mars 2011, ainsi qu’à la Convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010»

Selon l’article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l’ activité principale de l’employeur.

La convention collective nationale de la branche de l’aide, de l’accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 est applicable aux entreprises à but non lucratif dont le code NAF est l’un des suivants : 85-1G, 85-3J et 85-3K, ce qui n’est pas le cas de la société DOMUSVI DOMICILE, constituée sous forme de société par actions simplifiée, soit une société commerciale à but lucratif.

En outre, M^me X prétend, au motif qu’elle travaillait au sein d’un SSIAD, qu’elle relevait de cette convention collective nationale du 21 mai 2010, or elle ne démontre pas que cette activité était l’activité principale de la société employeur occupant le plus grand nombre de salariés.

Dès lors les développements de M^me X sur la conformité du contrat de prévoyance souscrit par la SAS DOMUSVI DOMICILE avec la convention collective nationale du 21 mai 2010 doivent être écartés.

M^me X explique ensuite que pendant la période de survie de l’accord mis en cause, c’est-à-dire pendant la durée d’un an et 3 mois qui a suivi le rachat de LA PRINCIPAUTE par DOMUSVI, entre le 1er février 2011 et le 1er mai 2012, la prévoyance obligatoire résultant de la convention collective du 21 mai 2010 était toujours applicable, que son accident du travail à l’origine de son arrêt de travail, puis de la reconnaissance de son invalidité 2ème catégorie, est survenu le 29 décembre 2011, soit pendant la période de survie de l’accord, qu’il appartenait donc quoiqu’il arrive à la société DOMUSVI, qui a repris son contrat de travail, de faire le nécessaire pour que l’arrêt de travail puis l’invalidité 2ème catégorie qui lui a été reconnue par la sécurité sociale le 1er février 2015 soit déclaré à l’organisme de prévoyance concerné.

Il n’est en effet pas discuté qu’antérieurement à la cession des actifs de son ancien employeur au profit de la société Les Conciergeries DOMUSVIE, devenue par la suite DOMUSVIE DOMICILE, la convention collective du 21 mai 2010 était applicable. La société intimée reconnaît elle-même que la Convention collective des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 n’aurait été applicable qu’à partir de 2015, ce qui est au demeurant inexact, en sa qualité d’adhérente à un syndicat signataire de ladite convention, celle-ci lui était immédiatement applicable.

Ainsi, jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention collective nationale du 20 septembre 2012, la convention collective nationale du 21 mai 2010 était applicable.

La difficulté reste la prise en compte de la date d’effet des garanties sur laquelle les parties sont taisantes.

L’article 3 de la convention collective nationale du 21 mai 2010 prévoyait :

3.1. Personnel concerné

Tout salarié ayant au moins 6 mois d’ancienneté, quel que soit le nombre d’heures de travail effectué.

3.2. Définition de la garantie

En cas d’invalidité permanente reconnue par la sécurité sociale ou par le médecin contrôleur des organismes gestionnaires du régime, sur avis du médecin traitant, l’organisme assureur verse une rente complémentaire à celle versée par la sécurité sociale jusqu’au service de la pension vieillesse, allouée en cas d’inaptitude au travail.

3.3. Montant des prestations

Le montant de la rente en cas d’invalidité permanente, y compris les prestations servies par la sécurité sociale (réelles ou reconstituées de manière théorique pour les salariés n’ouvrant pas droit aux prestations en espèces de la sécurité sociale car effectuant moins de 200 heures par trimestre ou n’ayant pas suffisamment cotisé), s’élève pour les 2e et 3e catégories d’invalidité à 75 % du salaire brut de référence.

En cas d’invalidité 1re catégorie, le montant de la rente est égal aux 3/5 de celui retenu pour les 2e et 3e catégories. Le total des prestations perçues par l’assuré (sécurité sociale, éventuel salaire à temps partiel ou revenu de remplacement et prestations complémentaires versés par l’organisme assureur) ne saurait excéder 75 % du salaire brut et en tout état de cause 100 % de son salaire net mensuel.

Il convient donc de se référer à la date de notification de l’invalidité pour déterminer la convention collective nationale applicable.

M^me X a été reconnue invalide 2ème catégorie le 1er février 2015.

Les dispositions de la convention collective nationale du 20 septembre 2012 trouvaient donc à s’appliquer.

Les articles 6 et suivants de cette convention collective nationale ( actuellement repris par l’avenant n°1 du 25 avril 2013 relatif à la protection sociale) prévoyaient :

6.2.1. Définition et durée de service des prestations

En cas d’invalidité reconnue par la sécurité sociale en 2e ou 3e catégorie, une rente sera versée au salarié justifiant à la date de l’arrêt de travail d’une ancienneté de 6 mois (consécutifs ou non) dans la branche professionnelle des entreprises de services à la personne au cours des 18 derniers mois.

L’indemnisation au titre de l’invalidité prend fin soit :

-à la date d’arrêt du versement de la pension ou rente de la sécurité sociale ;

-à la date de prise d’effet de la retraite de la sécurité sociale ;

-au jour du décès du salarié ;

-à la date où le taux d’incapacité accident du travail ou maladie professionnelle devient inférieur à 66 % ou à la date de passage en invalidité de 1re catégorie.

6.2.2. Montant des prestations

Le montant de cette garantie, y compris les prestations servies par la sécurité sociale, s’élève pour les 2e et 3e catégories à 80 % du salaire net tranches A et B.

6.3. Clauses communes applicables aux articles 6.1 et 6.2.

Limitations de garanties Les prestations incapacité-invalidité versées au salarié ne pourront, en s’ajoutant aux prestations en espèces de même nature qui seraient servies par la sécurité sociale et par tout autre organisme de prévoyance collective obligatoire, ou à tout autre rémunération résultant d’une activité salariée ou prestation de l’assurance chômage, avoir pour effet de porter les ressources à un niveau supérieur à 100 % du salaire net de référence.

Le salaire net s’obtient à partir du salaire de référence après déduction de tous les prélèvements obligatoires à la charge du salarié.

Les prestations sont versées tant que les conditions sont remplies par l’assuré, et en tout état de cause au plus tard jusqu’à la date de prise d’effet d’une pension de retraite, sécurité sociale ou régime complémentaire.

M^me X calcule ainsi sa créance à l’égard de son employeur qui ne s’est pas conformé aux dispositions de la convention collective nationale :

- 80% de son salaire net jusqu’à l’âge légal de départ à la retraite, soit :

- 1676,48 euros (Soit le salaire brut déduction faite du taux de cotisation moyen :22%) de salaire net soit une garantie de maintien de salaire égale à 80% de cette somme, ou 1341,18 euros

- A déduire 11156,20 (Pension annuelle d’invalidité 2 ème catégorie) /12 = 964,84 euros

Soit un solde de 376,34 euros par mois soit, à compter de la mise en invalidité au 2 février 2015, une somme due de 376,34 X 12 X 14,5 (Nombre d’années avant l’âge légal de départ en retraite) = 65484,14 euros en cas d’application de la CCN de 2012.

Somme non contestée en son quantum ne serait-ce qu’à titre subsidiaire par l’employeur qui rappelle que les prestations ainsi versées ne peuvent avoir pour effet de porter les ressources à un niveau supérieur à 100 % du salaire net de référence ce qui n’est pas allégué en l’espèce.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la S.A.S Domusvi Domicile à payer à M^me X la somme de 2 000,00 euros à ce titre à charge pour M^e B de renoncer à percevoir la part contributive de l’État au titre de l’aide juridictionnelle en application des dispositions de l’article 37 de la loi n°91-67-47 du 10 juillet 1991.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

- Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Orange du 13 décembre 2018, en toutes ces dispositions,

- Constate la nullité du licenciement notifié par la société Domusvi Domicile le 8 juin 2015,

- Condamne la S.A.S Domusvi Domicile à payer à M^me C X, les sommes suivantes

- 12 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

- 15 490,72 euros à titre d’indemnité de licenciement,

- 4 302,98 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,
- 430,29 euros à titre de congés payés y afférents,

- 65 484,14 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles de portabilité et de l’obligation d’adhérer au régime de prévoyance conventionnel obligatoire,

- Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

- Condamne la S.A.S Domusvi Domicile à payer à M^me X la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à charge pour M^e B de renoncer à percevoir la part contributive de l’État au titre de l’aide juridictionnelle en application des dispositions de l’article 37 de la loi n°91-67-47 du 10 juillet 1991,

- Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- Condamne aux dépens d’appel qui seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par M^me BERGERAS, Greffier.