RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03250 – N° Portalis DBVH-V-B7G-ISVY

RN BE

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ANNONAY

26 septembre 2022

RG :F20/00026

[U]

C/

Association ADAPEI DE L’ARDECHE EES MENTALES DE L’ARDECHE (ADAPEI)

Grosse délivrée le 15 OCTOBRE 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 15 OCTOBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNONAY en date du 26 Septembre 2022, N°F20/00026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Septembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 15 Octobre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [R] [U]

né le 24 Avril 1965 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Lionel THOMASSON, avocat au barreau de VIENNE

INTIMÉE :

Association ADAPEI DE L’ARDECHE

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Lidwine MEYNET de la SELARL LYTEM AVOCATS, avocat au barreau de LYON

Ordonnance de clôture du 13 Août 2024, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l’audience avant l’ouverture des débats,

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 15 Octobre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

L’Association Amis et Parents des Personnes Handicapés Mentales de l’Ardèche (ci-après l’Adapei ou l’employeur) assure une mission d’accueil et d’accompagnement des personnes handicapées dans le cadre de différentes structures d’accueil et d’hébergement situées sur le territoire ardéchois. Elle compte 12 structures dans le département de l’Ardèche.

Le 9 juin 2017, M. [R] [U] ( le salarié) était embauché suivant contrat de travail à durée déterminée en qualité de directeur du secteur travail, par intérim, jusqu’au 15 septembre 2017, en remplacement de M. [W], arrêté pour cause de maladie.

Au terme de ce premier contrat de travail, l’Adapei concluait avec M. [U] un nouveau contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d’activité à compter du 18 septembre 2017 pour assurer une mission de « (') réflexion, coordination des actions,

accompagnements, management fonctionnel’ suite à l’enquête Qualité de Vie au Travail du secteur travail (') ».

Le 31 décembre 2017, un avenant de renouvellement de son contrat de travail portait son terme au 30 juin 2018.

A compter du 1er février 2018, la relation contractuelle se poursuivait à durée indéterminée sur le poste de directeur du secteur enfance.

Par courrier du 11 mars 2019, l’Adapei notifiait à M. [U] un avertissement libellé comme suit:

« (') Un entretien s’est déroulé le 22 février dernier à 14h en présence de Madame la Présidente [P] [D], du responsable des ressources humaines M. [N] [Y], vous et moi.

En préambule, je vous informe que j’ai organisé cette entrevue, suite à une sollicitation officielle de la Présidente, laquelle m’a alertée sur la remontée de signaux négatifs dans le cadre d’une réunion des Présidents de section. Ainsi, lors de cet entretien du 22 février, et en propos introductifs, la Présidente vous a alerté sur l’épuisement des administrateurs (dans les sections où se trouvent les ESMS qui relèvent de votre compétence) suite à des sollicitations de plus en plus importantes, pressantes, inquiétantes de la part des professionnels qui sont sous votre autorité. La présidente a évoqué le fait que ces éléments mettent en cause un mode de management non sécurisant pour les salariés, avec une inefficacité désormais visible à l’extérieur, et qui inquiète les familles quant à l’impact des prises en charges et accompagnements. Il y a donc un problème très sérieux de confiance altérée.

Nous vous avons ensuite fait part de situations critiques qui sont à déplorer dans les établissements de votre secteur dont vous êtes responsables en tant que directeur :

Des rendez-vous non honorés avec un dernier exemple en date du 15 février 2019 (rdv sur le thème « favoriser l’accès d’enfants porteurs de handicap aux loisirs collectifs »). Nous nous sommes expliqués sir ce rdv manqué et vous avez estimé qu’une situation plus prioritaire nécessitait votre présence dans un autre lieu. Pour ce cas précis, et même si mon évaluation des priorités et de la nécessité de votre présence physique est différente de la vôtre, vous auriez dû me solliciter pour trouver une solution afin d’honorer le rdv en question en présence d’une salariée et de partenaires externes. Je me permets de vous rappeler à cette occasion, qu’il ne vous est pas demandé d’être présent partout ni de vous engager systématiquement sur des sujets nombreux et avec des délais irréalisables. Il est question de votre organisation et de votre gestion des priorités.

Non réalisation des entretiens (« Bilan & Perspectives » et « Professionnel ») de vos collaborateurs directs et plus précisément de vos chefs de service malgré un engagement de votre part tant auprès des intéressés elles-mêmes que de moi-même de les réaliser pour la fin décembre 2018.

Insatisfaction généralisée des salariés de l’IME Envol : 21 salariés de l’établissement nous ont adressé en date du 20 février 2019 une lettre ouverte sur « la dégradation de l’ambiance et des conditions de travail au sein de l’IME Envol », dégradation qui selon les auteurs de la lettre coïncide avec votre arrivée sur le poste de Directeur du Secteur Enfance. Je vous remercie de bien vouloir transmettre à mon successeur un plan d’actions tangible en réponse à ce courrier

d’ici 8 jours.

Une situation fautive d’un salarié de l’IME Envol et largement décrite en novembre 2018 non traitée dans les délais par vos soins comme cela était prévu. Vous aviez eu mon soutien et celui de mes services. Vous n’êtes pas sans savoir qu’une faute portée à la connaissance de l’employeur doit être sanctionnée dans les 2 mois. Vous avez finalement mis en 'uvre la sanction mais celle-ci pourrait être légalement contestée. Elle n’a dans tous les cas pas l’effet escompté, le salarié fautif s’étant lui-même positionné en « victime » auprès de ses collègues

de travail et du CHSCT'

Questionnement sur la réalisation et transmissions des CVS (absence de transmission des compte-rendus).

Contrats de travail signés par moi-même, par défaut de signature dans les délais légaux relevant de vos prérogatives.

Les faits évoqués plus haut ne sont malheureusement pas les seuls. Ils viennent illustrer un manquement de votre part en termes d’organisation et de gestion des priorités. Je n’occulte pas l’alerte que vous nous avez signifiée en juillet 2018 concernant votre charge de travail et que nous avons pris en compte à plusieurs niveaux :

un allégement de votre feuille de route de l’été 2018 (Cf nos échanges du 20 juillet 2018) ;

la définition en commun d’une organisation présentielle stable à respecter et à communiquer auprès de vos équipes (Cf. nos échanges du 3 septembre 2018) ;

l’affectation d’une ressource humaine complémentaire à partir du 17 septembre 2018 au niveau du patrimoine et des travaux et une partie de son temps est dédiée à un projet majeur de votre secteur (travaux de l’IME Amitié).

J’ai souhaité vivement vous accompagner pour que vous soyez en mesure de rétablir la situation, et ce depuis plusieurs mois. Ainsi, et la Présidente l’a rappelé, j’ai pris en compte vos attentes lors de notre entretien du mois de juillet :

priorisation des dossiers pour vous aider à progresser dans votre organisation,

en complément de votre participation à une formation managériale collective. Il en reste pas moins un manque de réactivité, de réponses auprès des professionnels, des familles et la remise en cause de la confiance accordée.

C’est la raison pour laquelle j’ai pris la décision et vous avez donné votre accord pour cela de solliciter l’intervention d’un consultant spécialisé pour vous accompagner dans une démarche de progrès managériale et plus précisément au niveau de votre organisation et de votre communication à synthétiser.

Par ailleurs, nous réalisons individuellement des points d’étape sur l’état d’avancement de vos dossiers (toutes les semaines). La perspective de mon départ au 17 mars 2019 ne doit pas entraver la poursuite de ces points d’étapes réguliers. C’est la raison pour laquelle je transmets à mon successeur cette information.

Mon successeur reste à votre écoute pour envisager avec vous d’autres pistes de solutions ou de moyens nécessaires.

Nous avons aussi en perspective la création et la mise en place d’un 4 ème poste de directeur-directeur services & développement H/F. Le recrutement est en phase finale et une prise de poste est prévue pour mi-avril 2019.

Avec un périmètre d’intervention vous concernant reconfiguré et centré sur les 2 IME, davantage d’efficience est escomptée.

Ceci dit, je tiens, par la présente et au regard de la situation préoccupante, à prononcer à votre encontre un avertissement, et à vous mettre en garde contre les conséquences que pourraient avoir le non rétablissement de la situation générale de votre secteur, sur les questions de management et de communication, mais aussi en cas de non-application immédiate d’une

organisation et d’une gestion des priorités efficiente. (') »

Par courrier du 28 mars 2019, M. [U] était convoqué à la date du 10 avril 2019, à un entretien préalable à son éventuel licenciement.

Le 2 mai 2019, le CSE convoquait M. [U] à son audition par l’institution représentative, ce dernier ayant été élu lors du dernier scrutin comme suppléant au CSE.

Par courrier du 29 mai 2019, l’Adapei notifiait à M. [U] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants:

'Suite à notre entretien qui s’est tenu le 10 avril 2019, nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs que nous vous exposons ci-dessous.

Cette décision est motivée par votre insuffisance professionnelle au poste de Directeur du Secteur

Enfance que vous occupez depuis le 1er février 2018.

Cette insuffisance professionnelle est préjudiciable aux intérêts de l’entreprise.

Les éléments ci-dessous ne sont pas exhaustifs et viennent illustrer votre manque d’organisation et les nombreux retards pris dans la gestion courante et normale liée à votre fonction de Directeur de Secteur :

— Non-réponse à la demande expresse de la Direction Générale d’apporter des éléments de

réponse suite au courrier rédigé par les salariés de l’lME Envol sur la dégradation de leurs

conditions de travail qu’ils lient à votre arrivée sur le poste.

vous avez indiqué au cours de l’entretien que la Direction Générale disposait déjà des éléments

de réponse. Je vous indique à nouveau que ce n’est pas le cas et que vous n’avez pas répondu à la demande" sans équivoque qui vous était formulée par écrit.Votre non-réponse a placé

l’Adapei 07 dans une position défaillante vis-à-vis de ses salariés, ce qui nous a d’ailleurs été

reproché par la délégation que j’ai reçue à l’occasion du mouvement social du 25 mars dernier.

— Défiance d’une très grande majorité des salariés de votre secteur. Je vous ai d’ailleurs à ce titre

présenté et remis un courrier des salariés de l’lME Amitié qui expriment aussi leur

mécontentement sur votre management et votre organisation. Cela s’ajoute au courrier de

contestation à votre encontre des salariés de l’IME l’Envol et à leurs deux journées de débrayage qui ont suivi pour les mêmes motifs.

— lnsatisfaction du Conseil d’Administration qui ne vous accorde plus sa confiance pour les

mêmes raisons : votre manque d’organisation et des engagements pris non respectés.

— Absence de réunions mensuelles des Délégués du Personnel et de réponses à leurs questions.

Lors de notre entretien, je vous ai énuméré ces éléments sur la base du cahier des Délégués du

Personnel.

— Absence d’exercice d’évacuation en 2018.

— Absence de conventions (obligatoires) entre un praticien libéral (orthophoniste et l’IME l’Envol) , l’établissement et les familles, et ce malgré plusieurs relances des professionnels de

l’établissement. Vous m’avez indiqué au cours de l’entretien que ces conventions existaient et

que vous les fourniriez. Force est de constater une nouvelle fois qu’il n’en est rien.

— Oubli de votre part d’inviter l’infirmière de l’établissement à un Groupe de Travail sur la thématique du circuit du médicament. Malgré la présence au final de l’infirmière le jour de la

réunion, votre oubli a généré auprès des équipes professionnelles une désorganisation

(perturbation des emplois du temps) et des conditions de travail non sécurisantes (l’intéressée

elle-même a appris qu’elle était conviée au démarrage de la réunion).

— Non-information de votre part de la défection d’un professionnel paramédical

(kinésithérapeute) attendu en vain par les équipes professionnelles le lundi matin alors que

vous aviez cette information le jeudi de la semaine précédente.

— Des achats d’ordinateurs non réalisés bien que prévus et annoncés commandés par vous. Ces outils sont indispensables pour les professionnels et vous avez vous-même reconnu la lenteur

dans le traitement de ce dossier par vos soins.

Les quelques éléments de réponse que vous avez fournis pendant notre entretien ne nous ont pas

permis de revoir notre position, votre fonction de directeur de secteur constituant par ailleurs une circonstance aggravante. C’est un poste essentiel à la bonne marche de l’Adapei O7et nous ne pouvons plus continuer de collaborer avec vous dans les conditions décrites plus haut.

Les signes de votre manque d’organisation datent de plusieurs mois (Cf. rencontre avec la Présidente et la Directrice Générale en juillet 2018) et nous avions pris plusieurs dispositions pour vous aider (allégement de la feuille de route, aide en faveur d’une organisation présentielle stable, affectation d’une ressource supplémentaire, rappel des priorités, coaching personnalisé rencontres régulières avec la Directrice Générale). Malheureusement ces mesures d’accompagnement n’ont pas suffi à combler votre déficit organisationnel dont les conséquences pour l’Adapei 07 sont devenues trop importantes pour pouvoir continuer la collaboration professionnelle (…)'.

Le 29 mai 2020, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes d’Annonay aux fins d’obtenir l’annulation de l’avertissement du 13 mars 2019 et une indemnité à ce titre, un rappel d’heures supplémentaires outre les congés payés afférents, une indemnité au titre du travail dissimulé, au titre de la violation du statut protecteur, et au titre du manquement de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité, des dommages-intérêts pour licenciement nul à titre principal et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, outre une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 26 septembre 2022, le conseil de prud’hommes d’Annonay a:

' – déclaré recevable la saisine de M. [U],

— débouté M. [U] de sa demande d’annulation de l’avertissement ainsi que des demandes subséquentes,

— débouté M. [U] de sa demande d’indemnité pour des heures supplémentaires ainsi que des demandes subséquentes,

— prononcé la nullité du licenciement de M. [U],

— condamné l’association Adapei à payer à M. [U] une indemnité de 26 376 euros pour nullité du licenciement,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— laissé à l’association Adapei l’entière charge des dépens. '

Le salarié a interjeté appel par déclaration d’appel du 07 octobre 2022. L’appel vise à obtenir la réformation du jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes d’annulation de l’avertissement notifié le 13 mars 2019 et de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé, de la violation du statut protecteur, de l’exécution fautive du contrat de travail.

La déclaration d’appel comporte par ailleurs les demandes suivantes:

'

— Annuler l’avertissement notifié à M. [U] le 13 mars 2019

— condamner, en conséquence, l’Association Adapei Ardèche à verser à M. [U] la somme nette de 13.188,00 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir,

— dire et juger que M. [U] a accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l’Association Adapei Ardèche,

— condamner, en conséquence, l’Association Adapei Ardèche à verser à M. [U] la somme de 21,854,84 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 2 185,48 euros au titre des congés payés afférents, et intérêts de droit à compter de la demande,

— condamner, en outre, l’Association Adapei Ardèche à verser à M. [U] la somme nette de 26.376,00 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir,

— dire et juger que M. [U] devait bénéficier de la protection afférente au candidat à une élection professionnelle,

— dire et juger que le licenciement notifié à M. [U] le 29 mai 2019 est nul et de nul effet,

— condamner, en conséquence, l’Association Adapei Ardèche à verser à M. [U] la somme nette minimum de 26.376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir,

— condamner, en outre, l’Association Adapei Ardèche à verser à M. [U] la somme nette forfaitaire de 26.376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir,

— dire et juger, subsidiairement, que le licenciement notifié à M. [U] le 29 mai 2019 ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

— condamner, en conséquence, et subsidiairement, l’Association Adapei Ardèche à verser à M. [U] la somme nette de 26 376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir,

— condamner, en tout état de cause, l’Association Adapei Ardèche à verser à M. [U] la somme nette de 13 188,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de prévention et exécution fautive du contrat de travail, outre intérêts légaux à compter de la notification de la décision à intervenir,

— fixer la moyenne des salaires de M. [U] à la somme de 4 376,00 euros,

— condamner l’Association Adapei Ardèche , outre aux entiers dépens, à verser à M. [U] la somme nette de 3.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.'

Par ordonnance en date du 17 mai 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 13 août 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 13 septembre 2024.

A l’audience du 13 septembre 2024, les parties ont sollicité le rabat de l’ordonnance de clôture afin que soient retenues leurs dernières conclusions.

Ainsi par conclusions déposées au greffe de la cour le 12 août 2024, M. [U] demande à la cour de:

— Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes d’Annonay du 26 septembre 2022 en ce qu’il a dit le licenciement de M. [U] comme étant nul et de nul effet et en ce qu’il a alloué à M. [U] la somme de 26,376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— L’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau et en tout état de cause :

— Annuler l’avertissement notifié à M. [U] le 13 mars 2019 ;

— Condamner, en conséquence, l’Association Adapei Ardèche à lui verser la somme nette de 13.188,00 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir ;

— Dire et juger qu’il a accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l’Association Adapei Ardèche;

— Condamner en conséquence, l’Association Adapei Ardèche à lui verser la somme de 40,713,19 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 4.071,32 euros au titre des congés payés afférents, et intérêts de droit à compter de la demande ;

— Condamner l’Association Adapei Ardèche à lui verser la somme de 14.515,27 euros à titre de repos compensateur sur heures supplémentaires, outre celle de 1.451,52 euros au titre des congés payés afférents ;

— Condamner en outre, l’Association Adapei à lui verser la somme nette de 26.376,00 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir ;

— Dire et juger qu’il devait bénéficier de la protection afférente au candidat à une élection professionnelle ;

— Dire et juger que le licenciement qui lui a été notifié le 29 mai 2019 est nul et de nul effet ;

— Condamner en conséquence, l’Association Adapei Ardèche à lui verser la somme nette minimum de 26.376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir ;

— Condamner en outre, l’Association Adapei Ardèche à lui verser la somme nette forfaitaire de 26.376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir ;

— Dire et juger, subsidiairement, que le licenciement qui lui a été notifié le 29 mai 2019 ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ;

— Condamner, en conséquence, et subsidiairement, l’Association Adapei Ardèche à lui verser la somme nette de 26.376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre intérêts de droit à compter de la notification de la décision à intervenir ;

— Condamner, en tout état de cause, l’Association Adapei Ardèche à lui verser la somme nette de 26.376,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de prévention et exécution fautive du contrat de travail, outre intérêts légaux à compter de la notification de la décision à intervenir ;

— Fixer la moyenne de ses salaires à la somme de 4.376,00 euros ;

— Condamner l’Association Adapei Ardèche , outre aux entiers dépens, à lui verser la somme nette de 6.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

Par conclusions remises au greffe de la cour le 9 septembre 2024, l’Adapei demande à la cour de:

I / A titre préliminaire

A titre principal :

— Révoquer l’ordonnance de clôture,

— Retenir dans les débats les conclusions en réponse et les nouvelles pièces notifiées par l’association Adapei 07 postérieurement à l’ordonnance de clôture.

A titre subsidiaire :

— Déclarer irrecevables l’ensemble des pièces et les conclusions communiquées par

M. [U] le 12 août 2024, soit la veille de l’ordonnance de clôture pour non-respect du principe du contradictoire.

II/ En tout état de cause,

— Confirmer le jugement déféré notamment en ce qu’il a :

*Concernant l’avertissement :

A titre principal :

— Débouté M. [U] de sa demande en annulation de l’avertissement ;

— Débouté M. [U] de sa demande indemnitaire subséquente,

A titre subsidiaire :

— Cantonner toute condamnation à de plus justes proportions.

* Concernant les heures supplémentaires :

A titre principal :

— Débouté M. [U] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, revalorisée en cause d’appel et au titre des congés payés afférents ;

— Débouté M. [U] de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé

A titre subsidiaire :

— Cantonner toutes condamnations à 34.286,23 euros bruts outre 3.428,62 euros au titre des congés payés afférents ;

* Concernant le statut protecteur :

— Débouté M. [U] de sa demande indemnitaire au titre de sa violation;

* Concernant l’obligation de prévention :

— Débouté M. [U] de sa demande indemnitaire au titre de sa violation et du caractère fautif de l’exécution du contrat de travail.

III/ En tout état de cause et à titre incident,

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

' Prononcé la nullité du licenciement de M. [U];

' Condamné l’Association Adapei 07 à verser à M. [U] la somme de 26.376 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement.

Statuant de nouveau de ce chef,

A titre principal :

— Prononcer la validité du licenciement de M. [U] du fait de l’absence de bénéfice du statut protecteur ;

— Prononcer la caractérisation d’une cause réelle et sérieuse au licenciement de M. [U];

— Débouter en conséquence M. [U] de toute demande indemnitaire au titre de son licenciement.

A titre subsidiaire :

— Fixer toute condamnation à :

' 16 628,80 euros dans l’hypothèse de la nullité du licenciement correspondant à 3,8 mois de salaire ;

' 8 752 euros dans l’hypothèse de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement correspondant à 2 mois de salaire.

IV/ En tout état de cause,

— Débouter M. [U] de sa nouvelle demande au titre du repos compensateur ou de la contrepartie obligatoire en repos, outre les congés payés afférents,

— Débouter M. [U] de sa demande au titre de l’article 700 du CPC,

— Condamner M. [U] à lui verser 3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

— Condamner M. [U] aux entiers dépens de l’instance ;

— Débouter M. [U] de toutes demandes, fins et conclusions contraires.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

— Sur la révocation de l’ordonnance de clôture :

La cour, constatant que les parties demandent conjointement la révocation de l’ordonnance de clôture afin de permettre à la cour d’accueillir les écritures déposées la veille de l’ordonnance de clôture par l’appelant et les écritures en réponse de l’intimée, postérieures à la clôture, recueille l’accord des parties à cette fin et procède au rabat de l’ordonnance de clôture à la date de l’audience de plaidoiries.

— Sur l’annulation de l’avertissement du 13 mars 2019 :

Le salarié demande l’annulation de l’avertissement du 13 mars 2019 au visa des dispositions de l’article 33 de la convention collective applicable.

Il soutient que l’avertissement étant susceptible d’avoir une incidence sur la présence du salarié dans l’effectif, sa notification aurait dû être précédée d’un entretien préalable.

L’employeur soutient en réponse, que l’article 33 de la convention collective n’est applicable qu’au licenciement disciplinaire, qu’il ne concerne pas les licenciements autres que disciplinaires qui sont régis par l’article 16 de la convention collective.

Sur le fond, M. [U] expose que les griefs qui lui sont opposés ne lui sont pas imputables. Il s’appuie sur la note de l’expert du CHSCT du 22 mars 2019 lequel a relevé la confusion des rôles d’encadrement au sein de l’Adapei et l’absence de fiches de postes clairement définies pour soutenir que l’insécurité dans laquelle se trouvait les personnels n’était pas de son fait.

Il réfute les rendez-vous non honorés, en soulignant que l’association n’en fournit qu’un seul exemple, celui du 15 février 2019, qu’il a dû traiter une situation complexe dans le même temps, et qu’il gérait 6 établissements distants de 140 kilomètres, avec seulement trois chefs de service dont deux étaient insuffisamment diplomés.

S’agissant des entretiens professionnels, M. [U] soutient qu’au regard de sa fiche de fonctions, remise tardivement, il n’était pas chargé des entretiens avec l’ensemble des salariés, mais uniquement avec ses collaborateurs directs.

Le salarié fait valoir par ailleurs que si la lettre d’avertissement indique qu’il a vu sa feuille de route allégée à l’été 2018, l’employeur omet de préciser que ses missions avaient été auparavant alourdies par:

— la conduite du projet d’accueil pour personnes polyhandicapées;

— la gestion du CPOM 2019-2023 et celle du Cessad de [Localité 6].

Il ajoute que les actions prétendument destinées à alléger sa charge de travail ont été tardives, telles que:

— l’appui technique pour le permis de construire concernant l’extension de l’IME AMITIE apporté uniquement le 17 septembre 2018 ;

— l’action de coaching individuelle mise en 'uvre le 9 décembre 2019 et non menée à son terme;

— l’arrivée du Directeur du 4 ème secteur le 15 avril 2019.

Il conteste aussi le grief tenant à un usage inapproprié de la délégation disciplinaire dont il disposait en soulignant d’une part qu’il a pris le soin de mettre en place un processus de recadrage et de respect entre professionnels dés le 6 décembre 2018, d’autre part en mettant en oeuvre la procédure disciplinaire contre M. [M] dans les délais légaux.

Il conteste enfin le grief tenant à la transmission des compte-rendus des comités de vie sociale, précisant qu’il appartenait aux élus des comités de les rédiger.

M. [U] conclut que l’avertissement qui lui a été notifié encourt l’annulation en ce qu’il ne repose sur aucun argument réel objectif.

L’Adapei s’appuie sur la lettre ouverte adressée par les salariés de l’IME l’Envol à la directrice de l’association pour légitimer les griefs suivants:

— la mise en 'uvre d’un management non sécurisant pour les salariés engendrant une inefficacité qui a inquiété les familles des personnes prises en charge;

— des rendez-vous non honorés du fait d’une mauvaise organisation et une mauvaise gestion des priorités ( exemples: omission d’information sur le désengagement d’une kinésithérapeute, absence lors d’une réunion, le 15 février 2019, avec le vice-Président de l’UDAF);

— la non-réalisation des entretiens « Bilans & Perspectives » et « Professionnel» qui devaient être réalisés à fin décembre 2018 ;

— une dégradation de l’ambiance et des conditions de travail au sein de l’IME L’Envol déplorée par les salariés depuis son arrivée;

— son inaction quant à la gestion disciplinaire d’une faute commise par un salarié sous sa responsabilité

***

L’article L. 1332-2 du code du travail énonce :

'Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non , sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.(…)'

L’article 33 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, est libellé comme suit:

' Les mesures disciplinaires applicables aux personnels des établissements ou services s’exercent sous les formes suivantes:

— l’observation

— l’avertissement

— la mise à pied avec ou sans salaire pour un maximum de 3 jours

— le licenciement.

L’observation, l’avertissement et la mise à pied dûment motivés par écrit sont prononcés conformément au règlement établi et déposés suivant les dispositions légales.

Toute sanction encourue par un salarié et non suivie d’une autre dans un délai maximal de 2 ans sera annulée et il n’en sera conservé aucune trace.

Sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins deux des sanctions citées ci-dessus, prises dans le cadre de la procédure légale.

Pour la procédure de licenciement, les dispositions légales s’appliqueront aux établissements quel que soit le nombre de salariés.'

Il en résulte que si l’employeur n’est en principe pas tenu de convoquer le salarié à un entretien avant de lui notifier un avertissement, il en va autrement lorsque, au regard des dispositions d’un règlement intérieur ou de la convention collective applicable, l’avertissement peut avoir une influence sur le maintien du salarié dans l’entreprise ; que tel est le cas lorsque le règlement intérieur, instituant ainsi une garantie de fond, subordonne le licenciement d’un salarié à l’existence de deux sanctions antérieures pouvant être constituées notamment par un avertissement.

En l’espèce, l’article 33 de la convention collective applicable énonce qu': 'Sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins deux des sanctions citées ci-dessus, prises dans le cadre de la procédure légale', en sorte qu’un avertissement est bien de nature à avoir une incidence sur la présence du salarié dans l’association.

La cour annule par conséquent l’avertissement notifié à M. [U] le 11 mars 2019, infirme le jugement qui l’a débouté de cette demande, condamne l’association Adapei 07 à lui verser en réparation de son préjudice, la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts et rejette sa demande pour le surplus.

— Sur la demande au titre des heures supplémentaires:

Le salarié expose qu’il devait accomplir 35 heures de travail par semaine, mais qu’il accomplissait en réalité un grand nombre d’heures supplémentaires. Il soutient que sur la période de prescription, soit 89 semaines, il a réalisé 623 heures supplémentaires à raison de 7 heures par semaine.

Il invoque:

— sa participation aux diverses réunions des organes de direction, de pilotage ou de représentation de l’Adapei;

— sa mise à disposition au sein du Sessad de [Localité 6];

— les nombreux déplacements induits par ses fonctions.

Il produit à l’appui de sa demande:

— des carnets de route du véhicule de service mentionnant des retours à 20H pour des journées commencées parfois à 6H du matin;

— des courriels envoyés à des heures tardives ou matinales;

— sa convention de mise à disposition auprès de l’association 'Ensemble à [Localité 6]' pour son établissement Sessad de [Localité 6], pour la période du 1er février 2018 au 31 janvier 2021;

— un décompte hebdomadaire des heures travaillées précisant pour chaque jour l’heure de départ du domicile, l’heure de retour, le temps de la pause déjeuner, le nombre de trajets à décompter et le nombre de kilomètres parcourus, étant précisé qu’il est domicilié à [Localité 7];

— un récapitulatif des heures complémentaires et supplémentaires réalisées, soit un total de 40 713, 19 euros, outre 4 071, 32 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur fait valoir en réponse que:

— conformément aux dispositions conventionnelles et contractuelles, M. [U] était soumis au mode d’aménagement du temps de travail en vigueur au sein de l’établissement à savoir une annualisation du temps de travail;

— ainsi, selon ces dispositions, les cadres de Direction non soumis à un horaire collectif du fait de l’autonomie dont ils disposent dans l’exercice de leurs fonctions, bénéficient, en plus des congés trimestriels, de 23 jours de congés supplémentaires (appelés sur les bulletins de paye « RTT », ce dont le salarié n’a pas tenu compte dans sa demande;

— en outre, il ressort des termes même de son contrat de travail que compte tenu de son autonomie dans l’organisation de son temps de travail, le salarié était tenu d’établir et de communiquer à sa hiérarchie des décomptes de son temps de travail, ce qu’il n’a pas fait;

— M. [U] se contente, devant la cour, de fournir des données extrapolées prétendument extraites d’un système de géolocalisation, aboutissant à doubler en cause d’appel le nombre d’heures supplémentaires qu’il prétend avoir réalisées.

L’employeur fait valoir à titre subsidiaire que M. [U] était un cadre non soumis à un horaire ainsi que le prévoit l’article 3-1 de l’annexe 6 de la convention collective applicable et qu’il a bénéficié, en compensation de la réduction de la durée du travail, de 23 jours ouvrés.

L’Adapei soutient qu’il ressort des bulletins de paye de l’intéressé non seulement q’il a pris des jours de RTT, mais également qu’il a été indemnisé chaque mois à ce titre, en sorte qu’elle demande à titre subsidiaire, la déduction de la somme de 6 426, 96 euros perçue par le salarié sur les périodes querellées, soit de janvier 2018 jusqu’au terme du contrat.

****

L’article L 3121-41 du code du travail énonce:

' Lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.'

En l’espèce le contrat de travail prévoit que M. [U] sera soumis au mode d’aménagement du temps de travail tel qu’il en résulte de l’accord d’entreprise en vigueur dans le/les établissement et/ou services.

Le contrat de travail ajoute: ' les horaires de travail de M. [R] [U] ne pouvant être préalablement établis, du fait de la nature de son emploi et de l’autonomie dont il dispose dans l’organisation de son temps de travail, il ne sera pas soumis à l’horaire collectif; Il sera par conséquent tenu d’établir et de communiquer à sa hiérarchie les documents de contrôle prévus par le code du travail.

Pour répondre aux besoins de l’association et sur demande expresse de sa hiérarchie, M. [R] [U] pourra être amené(e)à effectuer des heures supplémentaires, qui seront rémunérées ( ou feront l’objet d’un repos compensateur) dans les conditions prévues par la loi, l’accord de branche.'

Et l’accord collectif d’entreprise relatif à la réduction du temps de travail conclu le 31décembre 1999, entre l’Adapei de l’Ardèche et la CFDT prévoit en son article 2.1.3 comportant les dispositions relatives au personnel d’encadrement :

' Le personnel d’encadrement soumis à horaire bénéficiera de la réduction du temps de travail dans les mêmes conditions que les salariés non-cadres.

Pour le personnel d’encadrement visé à l’article 9 de l’accord cadre du 12 mars 1999 ( non soumis à un horaire), le nombre de jours de repos annuel accordé en compensation de la réduction de la durée du temps de travail est fixé à 23 jours ouvrés qui pourront éventuellement alimenter un compte épargne-temps selon les modalités prévues au titre III du présent accord'

Il en résulte que M. [U], qui ne conteste pas, selon ses propres termes, 'une certaine autonomie dans son organisation', n’était pas soumis à la durée légale du travail de 35 heures par semaine, contrairement à ce qu’il affirme; qu’il a bénéficié régulièrement de RTT ainsi que d’une indemnité de RTT mensuelle. Il ne peut dés lors procéder au calcul des heures supplémentaires qu’il revendique sur la base de l’horaire collectif de 35 heures.

Si, ainsi que le rappelle l’employeur, il résulte de son contrat de travail que le salarié était tenu d’établir et de communiquer à sa hiérarchie les documents de contrôle prévus par le code du travail, le contrôle de la durée du travail est une obligation qui incombe à l’employeur qui ne peut s’en exonérer au motif que le salarié ne lui aurait pas transmis les documents en question.

Il convient en effet de rappeler qu’aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Ainsi, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient à l’employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié produit des tableaux excel comportant un décompte d’heures établi selon des données extraites du logiciel de géolocalisation Google MAPS TIMELINE. Il indique les heures de départ de son domicile et d’arrivée à son domicile en déduisant le temps de trajet « théorique » pour se rendre sur son lieu de travail , estimé à 1h et 2 minutes, ainsi que les temps de pause méridienne.

L’employeur critique la méthode utilisée en soulignant qu’il s’agit de données extrapolées ne rendant pas compte de la réalité des heures de travail, mais ne fournit cependant aucun élément relevant de la mise en oeuvre de ses propres outils de contrôle du temps de travail.

Et il résulte du compte rendu d’entretien que le salarié a eu avec la directrice de l’association Adapei 07 daté du 26 juillet 2018, que cette dernière, recevant les doléances du salarié sur sa charge de travail et notamment sur les conséquences de sa mise à disposition auprès de l’IME de [Localité 6] a répondu dans les termes suivants:

' Je crois, sans vouloir minimiser la charge de travail, dont nous sommes conscients, qu’il est et sera impératif de travailler votre organisation. D’autant plus que je ne vous ai jamais demandé une telle élasticité, impossible à gérer.(…)'

Par cette appréciation , l’employeur qui a renoncé à mettre en place les outils lui permettant de contrôler efficacement le temps de travail de son salarié, se contente d’opposer à ce dernier sa seule désorganisation, ce qui n’est pas acceptable. Par ailleurs, en préconisant une autre organisation, en allégeant la feuille de route du salarié et en lui proposant de cibler des priorités, l’employeur admet une surcharge de travail.

En revanche, le salarié ne saurait calquer sa demande au titre des heures supplémentaires sur des amplitudes horaires calculées à partir du départ de son domicile et du retour à son domicile.

Au regard des ces éléments pris dans leur ensemble, la cour retient que le salarié justifie de tâches inhérentes aux missions qui lui étaient confiées ne pouvant être effectuées dans la limite du temps annualisé de son contrat de travail et rendues nécessaires par la mutiplicité des tâches et l’éloignement des différents lieux d’exercice, à hauteur d’un tiers des heures supplémentaires dont il demande le paiement.

La cour fait droit par ailleurs à la demande de déduction de la somme de 6 426, 96 euros perçue par le salarié au titre des jours de RTT effectivement pris, et condamne en conséquence l’association Adapei 07 à payer à M. [U] la somme de 7 144, 10 euros au titre des heures supplémentaires effectuées au delà du temps de travail annualisé, outre la somme de 714, 41 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement qui a débouté M. [U] de sa demande est infirmé en ce sens.

Compte tenu de l’issue du litige, M. [U] est débouté de sa demande d’indemnisation au titre du repos compensateur.

— Sur la demande au titre du travail dissimulé:

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, la volonté de dissimuler des heures de travail n’est pas caractérisée contre l’association Adapei 07 par les éléments du débat, en sorte qu’il convient de débouter le salarié de sa demande à ce titre et de confirmer le jugement déféré.

— Sur la demande au titre de l’exécution fautive et du manquement à l’obligation de prévention:

M. [U] demande la somme de 13 188 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail en faisant valoir que:

— il a été soumis à des conditions de travail particulièrement dégradées et à un rythme de travail conduisant à son épuisement professionnel ainsi qu’une menace de démission;

— il a fait l’objet d’une vindicte de la part d’une partie des parents et administrateurs de l’Adapei;

— il a été la catalyseur d’une situation qu’il n’avait pas initiée et dont il a été au final la victime.

L’association Adapei soutient au contraire que:

— la Direction Générale lui a fait confiance dans la gestion du Secteur Enfance jusqu’à l’alerte donnée par les salariés de l’IME L’Envol et Amitiés;

— elle lui a donné tous les moyens nécessaires pour y parvenir (coaching personnalisé en management);

— elle a allégé sa feuille de route;

— elle a procédé au licenciement le 31 mai 2018, d’un précédent salarié visé par une alerte après avoir sollicité un rapport d’expertise;

— la direction a toujours ouvertement condamné les comportements inappropriés de parents ou d’administrateurs et ce, même après avoir fait part à M. [U] de son insatisfaction quant à sa gestion;

— M. [U] invoque une dégradation de son état de santé sans apporter un quelconque justificatif médical à l’appui.

****

L’article L. 4121-1 du Code du Travail énonce:

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

Au terme des débats, compte tenu du volume d’heures supplémentaires retenu par la cour, des actions menées par la direction de l’association pour alléger la feuille de route de M. [U] et de l’absence d’élément corroborant la thèse du salarié d’une vindicte orchestrée contre lui par des parents ou administrateurs de la société, étant précisé que le salarié fait état d’un épuisement professionnel qui n’est en l’espèce documenté par aucune pièce médicale, il n’est pas établi que l’association Adapei 07 a manqué à son obligation de santé et de sécurité à l’endroit de M. [U].

Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

— Sur le licenciement :

Le salarié expose que son licenciement est intervenu dans un contexte particulier, sa mission consistant à ramener la sérénité au sein d’un Secteur Travail affecté par l’attitude de son ancien directeur M. [W].

Il souligne que 4 directeurs généraux se sont succédés au poste sur une période de 24 mois.

Il décrit une situation de harcèlement moral de la part de M. [W], qu’il a signalée, ainsi que six autres salariés dés le 12 mars 2018, alors qu’il venait de prendre la tête du Secteur Enfance, et que M. [W] a finalement repris son poste de directeur du secteur Travail.

Il fait état d’un rapport provisoire dont l’Adapei a été destinataire le 3 juillet 2018 dans le cadre d’une enquête d’expertise CHSCT confiée au cabinet Alternatives Ergonomiques, diligentée suite au déclenchement d’un droit d’alerte formulé le 13 mars 2018 concernant la dégradation de la santé au travail des personnels du secteur travail de l’association,

« dégradation liée au management de la Direction du dit secteur ».

Il précise que l’événement déclencheur du droit d’alerte est l’exercice du droit de retrait d’une salariée de l’ESAT AVENIR survenu le 27 février 2018, celle-ci déclarant ne pas pouvoir exercer son travail parce que s’y sentant en danger grave et imminent. Il indique que la demande d’expertise CHSCT s’appuie également sur d’autres éléments qui concernent les autres établissements du secteur Travail ( des départs de salariés en raison des conditions de travail, des arrêts maladie nombreux sur une courte période, une tentative de suicide qui remonte au mois de décembre 2016, des témoignages écrits de salariés qui évoquent des situations de souffrance).

Il fait par ailleurs état de l’immixtion de certains administrateurs dans la gestion courante de l’association.

M. [U] conclut à l’annulation de son licenciement:

1°) faute pour l’Adapei d’avoir sollicité l’autorisation administrative de procéder à son licenciement; il demande à ce titre la somme de 26.376,00 euros ( soit six mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul;

2°) au visa de l’article 33 de la convention collective applicable lequel énonce que:

« (') Sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins deux des sanctions citées ci-dessus, prises dans le cadre de la procédure légale. (') »

Au fond, le salarié conteste chacun des griefs qui lui sont opposés, à savoir:

l’absence de réponse au courrier rédigé par les salariés de l’Envol,

la défiance d’une majorité de salariés du secteur et les deux jours de débrayage,

les engagements pris et non respectés et l’absence de réunion des délégués du personnel,

l’absence d’exercice d’évacuation en 2018,

l’absence de conventions avec les orthophonistes,

l’oubli d’invitation de l’infirmière de l’établissement,

la non-information de la défection du kinésithérapeute,

les achats d’ordinateurs non réalisés .

L’association Adapei soutient que M. [U] ne peut se prévaloir de la protection accordée aux candidats aux élections professionnelles visée à l’article L. 2411-7 du code du travail dés lors qu’il participait au Comité de Direction de l’Association, notifiait des sanctions disciplinaires aux salariés relevant du Secteur Enfance, était l’interlocuteur des délégués du personnel et du personnel.

Elle conclut qu’il n’était pas éligible et que le jugement du tribunal d’instance du 7 mai 2019 qui a prononcé la nullité des élections du collège cadre du CSE compte tenu de l’inéligibilité de M. [U] a souligné que sa candidature et son élection en qualité de suppléant constituaient une violation majeure d’un principe général du droit électoral (…)'

L’Adapei soutient qu’il ne s’agit pas que de la seule annulation d’élections qui ne peut faire perdre aux candidats leurs protections, mais du constat que le salarié n’était pas éligible car assimilable de par ses fonctions, à l’employeur, en sorte que l’erreur commise par le salarié en se portant candidat ne saurait être créatrice d’une quelconque protection.

L’association Adapei produit au soutien de l’insuffisance professionnelle de M. [U]:

— l’email de Mme [T], directrice de l’association du 26 juillet 2018, pointant des difficultés d’organisation et définissant des priorités;

— un échange d’emails des 12 et 13 septembre 2018 au terme duquel Mme [T] demande confirmation de l’engagement d’un orthophoniste et d’une institutrice;

— un extrait du journal l’Eveil du Vivarais du 27 mars 2019 évoquant le mouvement de grève du 25 mars 2019 des salariés de l’IME L’Envol;

— l’information diffusée par ces salariés le jour du débrayage;

— le courrier adressé par les salariés de l’IME L’envol à la direction de l’association le 25 mars 2019;

— le courrier des salariés de l’IME Amitiés;

— un extrait du cahier de communication des délégués du personnel faisant état de l’absence de réunions.

****

Il est constant que ne peut exercer un mandat de représentation le salarié, qui soit dispose d’une délégation écrite particulière d’autorité, lui permettant d’être assimilé au chef d’entreprise, soit représente effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel.

En l’espèce, l’attendu de la décision du tribunal d’instance du 7 mai 2019 retient qu’en sa qualité de directeur du secteur enfance de l’association, le salarié était doté des attributions et des pouvoirs de l’employeur , notamment pour prononcer des sanctions disciplinaires à l’encontre des salariés relevant de son secteur, qu’il représentait l’association tant en son sein qu’à l’extérieur, et que sa candidature et son élection constituent une violation majeure d’un principe général du droit électoral et ont influé sur le résultat du scrutin.

Le salarié n’a pas contesté cette décision, et aucun élément du débat ne permet d’écarter que sa candidature ait été inspirée par le seul souci d’assurer sa seule protection individuelle.

S’il est constant que l’annulation de l’élection ne prive pas les candidats de la protection prévue par l’article L. 2411-7 du code du travail, la protection n’est acquise que si le salarié est éligible, au moment de sa candidature, ce qui n’est pas le cas de M. [U].

Le jugement est par conséquent infirmé en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement de M. [U] sur ce fondement.

Le licenciement étant notifié en l’espèce au titre d’une insuffisance professionnelle et non d’une faute du salarié, le dernier alinéa de l’article 33 de la convention collective applicable sus-visée, qui soumet le licenciement au prononcer préalable d’au moins deux des sanctions prévues par cet article, ne s’applique qu’en matière de licenciement pour un motif disciplinaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, en sorte que la nullité du licenciement n’est pas encourue sur ce fondement.

S’agissant des griefs, il résulte de la lettre de licenciement que le salarié a été licencié aux motifs de plusieurs manquements relevant de l’insuffisance professionnelle.

La cour rappelle que l’insuffisance professionnelle peut justifier un licenciement dès lors que l’employeur s’appuie sur des faits précis que le juge peut contrôler et en pratique ce sont les conséquences vérifiables de l’insuffisance qui établiront cette dernière.

En l’espèce, l’association produit la lettre ouverte des salariés de l’IME l’Envol du 25 mars 2019, lesquels dénoncent une dégradation de leurs conditions de travail et de l’ambiance de travail depuis l’arrivée du nouveau directeur en février 2018 et notamment:

— des difficultés de communication entre M.[U] et les équipes ;

— des difficultés de communication entre M. [U] et la Cheffe de service ayant pour conséquence de graves dysfonctionnements générant un sentiment d’insécurité pour les salariés de l’IME ;

— un manque de confiance et un manque de réactivité de M.[U].

Cette lettre ouverte illustre les difficultés d’organisation déjà soulevées auprès du salarié à l’occasion d’un entretien avec la direction de l’association dans le courant du mois de juillet 2018 et qui ont donné lieu à un compte rendu du 26 juillet 2018 proposant un allégement de certaines missions et définissant des priorités.

Par ailleurs, l’absence d’anticipation s’agissant des relations avec plusieurs professionnels de santé, qu’il s’agisse de l’établissement d’une convention avec l’orthophoniste de l’IME l’Envol, de l’invitation de l’infirmière à une réunion thématique, ou encore de la défection du kinésithérapeute, est expressément évoquée par les salariés de l’IME comme participant à l’insécurisation des personnels et des familles ainsi qu’à la perte de confiance.

Au terme d’une argumentation contradictoire, le salarié fait valoir d’une part qu’il faisait l’objet de l’hostilité toute particulière d’un groupe minoritaire de parents, d’autre part que les salariés entendaient surtout dénoncer le manque d’organisation de l’Adapei dans la définition du rôle des différents intervenants, ce qui ne pouvait lui être opposé. Il soulignait que la dégradation des conditions de travail des salariés de l’IME l’envol existait bien avant son arrivée en poste et avait précisément justifié deux enquêtes dont un droit d’alerte et une expertise CHSCT.

Nonobstant les difficultés antérieures à l’arrivée de M. [U], il n’en résulte pas moins que la lettre ouverte des salariés de l’ IME l’Envol met en cause de façon univoque la personne et la gestion de M. [U]. Par ailleurs, le défaut d’organisation courant 2018, d’un exercice d’évacuation en matière de sécurité incendie relève bien de la responsabilité de M. [U] et les contretemps invoqués par l’intéressé ne sont pas de nature à justifier cette carence compte tenu d’une part du large délai dont disposait le salarié pour y procéder, d’autre part, de l’importance d’un tel exercice pour la sécurité des personnes salariées et accueillies.

Enfin, si ce dernier fait état d’une vindicte dirigée contre lui, aucun élément du débat ne permet d’établir que les griefs qui lui sont opposés sur sa gestion relèveraient d’une cabale dirigée contre lui.

Au terme des débats, l’association apporte au soutien du licenciement qu’elle a notifié à M. [U] des éléments précis, objectivés par plusieurs pièces du débat, relatives à son insuffisance professionnelle.

Il en résulte que le licenciement notifié à M. [U] repose sur une cause réelle et sérieuse. M. [U] est par conséquent débouté de ses demandes principales au titre du licenciement nul et de ses demandes susbsidiaires au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a jugé le licenciement nul et indemnisé M. [U] à ce titre.

— Sur les demandes accessoires:

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par l’association Adapei 07.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a déclaré recevable la saisine de M. [U], en ce qu’il a rejeté les demandes de M. [U] au titre du repos compensateur, du travail dissimulé et du manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur et en ce qu’il a laissé à l’association Adapei 07 la charge des dépens

Infirme le jugement déféré pour le surplus

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Annule l’avertissement notifié à M. [U] le 13 mars 2019

Condamne l’association Adapei 07 à verser à M. [U] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts au titre de l’annulation de l’avertissement

Rejette la demande d’indemnisation de M. [U] au titre de la violation du statut protecteur

Dit que le licenciement notifié à M. [U] pour insuffisance professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse

Déboute M. [U] de sa demande d’indemnisation au titre du licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse

Condamne l’association Adapei 07 à payer à M. [U] la somme de 7 144, 10 euros au titre des heures supplémentaires effectuées au delà du temps de travail annualisé, outre la somme de 714, 41 euros au titre des congés payés afférents

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à l’association Adapei 07 de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 5 juin 2020

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du présent arrêt

Condamne l’association Adapei 07 à verser à M. [U] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne l’association Adapei aux dépens de l’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIERE, LA PRÉSIDENTE,